內湖簡易庭）逸管字第1202號

• 裁判案由: 損害賠償
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 內湖簡易庭
• 裁判日期: 99 年 04 月 21 日

臺灣士林地方法院民事簡易判決
原　　　告　逸林園社區公寓大廈管理委員會
法定代理人　丙○○
被　　　告　臺北縣政府
法定代理人　甲○○
訴訟代理人　乙○○
上列當事人間損害賠償事件，經本院於民國99年4 月7 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣貳萬貳仟元，及自民國九十七年十一月四日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用新臺幣貳仟叁佰貳拾元，其中新臺幣壹仟元由被告負擔，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分得假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由要領
壹、程序部分：
按依本法請求損害賠償時，應先以書面向賠償義務機關請求之。賠償義務機關拒絕賠償，或自提出請求之日起逾30日不開始協議，或自開始協議之日起逾60日協議不成立時，請求權人得提起損害賠償之訴。國家賠償法第10條第1 項、第11條第1 項分別定有明文。經查原告以民國96年12月24日（96）逸管字第1202號函向被告工務局提出書面請求賠償後，被告已於96年7 月16日拒絕賠償，此分別有臺北縣政府工務局97年6 月12日北工務字第0970413658號函及96年法賠字第3
號拒絕賠償理由書影本各1 份附卷可參。從而，原告於賠償義務機關拒絕賠償後，提起本件訴訟請求國家賠償，符合上開法律規定之程式，合先敘明。
貳、實體部分
一、原告主張：
㈠緣原告社區為73年間興建完成之封閉型社區，為對外通行，遂以社區私有土地開設道路、架設橋樑做為聯外道路，於橋樑內側設置警衛室（以下簡稱系爭警衛室），並於橋樑外側，即臺北縣汐止市○○路○ 段283 巷口（坐落於臺北縣汐止
市○○○段45-2地號土地，以下簡稱系爭道路）之私有土地上架設鐵門（以下簡稱系爭鐵門），並於87年8 月2 日向汐止市公所報備。
㈡嗣經他人向被告檢舉系爭鐵門及警衛室均為占用水利用地之障礙物，應予拆除。被告於受理檢舉後，於95年8 月10日被告第4 次會勘現場，認定系爭貨櫃屋為違建，並於95年8 月29日以北府工新字第0950617865號函將前揭會勘紀錄副本檢送原告，命汐止市公所及原告拆除貨櫃屋（即系爭警衛室）及系爭鐵門部分，原告僅自行拆除前揭貨櫃屋即系爭警衛室部分。被告復於95年10月26日以北府工新字第0950698580號函、北府工新字第0950686149號函再度命汐止市公所通知原告拆除系爭鐵門，原告未從。詎被告竟於95年12月7 日由所屬拆除隊會同相關人員至系爭道路拆除系爭鐵門。系爭道路乃原告社區私有土地，被告拆除原告架設於私人土地上之系爭鐵門，乃不法侵害原告社區之權利，經原告依國家賠償法第10條第1 項之規定於96年12月24日向被告請求協議後，被告仍於97年6 月12日以北公務字第0970413658號函表示拒絕賠償。
㈢被告前揭函令均非行政處分，原告依法並無拆除系爭鐵門之義務；且系爭道路乃原告社區自行架設使用之私人道路，並非公眾通行之用，是被告強制拆除系爭鐵門，乃不法侵害原告之權利：
⒈被告拆除系爭鐵門之行為，經臺北高等行政法院96年度訴字第187 號裁定認定：95年8 月29日北府工新字第0950617865號函為一會勘記錄，乃單純之事實陳述；95年10月26日北府新工字第0950686149號函為對人民陳情之回覆；95年11月24日北府新工字第0960076166號函僅為行政機關之內部觀念通知，均非對外發生法律效果之單方行政行為，是被告拆除系爭鐵門之行為，並無行政處分存在確定，被告復於該行政訴訟中表示其所作成之函令均為觀念通知，被告既未作成行政處分，則本件情形應無「第一次權利保護優先原則」之適用，原告自得循民事訴訟程序請求國家賠償；而被告於未依法作成行政處分、違反法定程序之情形下，逕行以強制力拆除原告之財產，屬非依法令所為之行為，自屬故意違法侵害原告之權利。
⒉系爭鐵門坐落之系爭道路，乃供原告社區居民私人使用，並非供不特定公眾通行之既成道路，自非道路交通管理處罰條例中第3 條第1 款所稱「道路」之範圍。
⒊被告故意不法侵害原告之財產權，依據國家賠償法第2 條第2 項及民法第184 條第1 項、第2 項之規定，被告應就原告所受之損害負賠償責任。而依據民法第213 條規定，損害賠償，應以回復原狀為原則，重新設置系爭鐵門之費用，經估算應為新臺幣（下同）220,000 元，爰聲明：被告應給付原告220,000 元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按週年利率5%計算之利息；請依職權宣告假執行。
二、被告則以下開情詞置辯，並聲明：駁回原告之訴。
㈠依據行政訴訟法第12條規定，人民若主張因行政機關之行政處分遭受侵害，如得依循行政訴訟法請求行政法院審查公權力之行為是否合法，而因故意過失怠於請求，則不得再行請求第二次權利保護；易言之，違法行政處分之受害人，需先經行政爭訟救濟程序。本件原告所提行政爭訟雖經臺北高等行政法院96年度訴字第187 號駁回，惟前揭裁定係以訴訟不合法裁定駁回，並未就實體上理由加以審酌，故本件仍應回歸行政法院審判。
㈡系爭道路雖為私設道路，然社區後方尚有建案興建，顯見原告社區並非封閉社區，且依其地籍圖之記載地目為「道」，路面並有重新鋪設柏油之痕跡，汐止市公所亦在該處設有路燈，由航照圖亦可見系爭道路為通行已達20年之現有道路，顯見係供公眾通行之用之既成道路，依據大法官釋字第400
號解釋，系爭道路具有公用地役關係，屬道路交通管理處罰條例第3 條第1 款所稱之道路。依據臺灣省市區道路管理條例第58條第4 款及道路交通管理處罰條例第82條第1 項第1
款之規定，原告不得於系爭道路上私設系爭鐵門，阻隔道路暢通，被告依規定予以拆除，並未不法侵害原告之權利。
㈢被告拆除系爭鐵門之事實，均有以函文副知原告，是被告所為之程序並未不合法：
⒈被告依據北府拆工字第0950039057號臺北縣政府違章建築認定通知書，將系爭警衛室認定為違章建築。
⒉95年8 月10日辦理會勘時，原告主任委員曾代表與會，被告並於會勘後以95年8 月29日北府工新字第0950617865號函將會勘記錄副知原告。
⒊95年10月26日被告以北府工字第0950686149號函請汐止市公所通知原告拆除系爭鐵門，其函文亦曾副知原告。
⒋原告既於95年8 月10日即知悉系爭鐵門乃違法設置，被告自得依法將之拆除，被告以96年2 月1 日北府工新字第0960076166號函通知相關單位於96年2 月9 日執行拆除工作，此後續之公文作業，自無須再通知原告。
㈣綜上，原告之主張與國家賠償法第2 條第2 項所規定之要件不符，自應予以駁回。
三、兩造不爭執之事實：
㈠原告社區為對外通行開設系爭道路，系爭道路位於臺北縣汐止市○○○段45-2地號土地上，前揭45-2地號土地乃原告社區住戶18人共有，為原告社區之共用部分。原告社區於○○道路之橋樑內側設置有系爭警衛室，橋樑外側架設有系爭鐵門。嗣於95年間遭他人檢舉，系爭警衛室並經被告95年9 月1 日北府工拆字第0950039057號臺北縣政府違章建築認定通知書認定為違章建築，已由原告自行拆除，系爭鐵門則遭認定為路障。
㈡被告於95年8 月10日通知原告主委協同辦理會勘，其後並以95年8 月29日北府工新字第0950617865號函將會勘記錄副知原告。嗣被告於以95年10月26日北府工新字第0950698580號函、北府工新字第0950686149號函副知原告後，由被告所屬人員逕於96年2 月9 日拆除系爭鐵門。
㈢原告就被告拆除系爭鐵門之行為，業經提起確認行政處分違法之行政訴訟救濟，經臺北高等行政法院96年度訴字第187
號判決以被告拆除系爭鐵門並無行政處分存在為由，駁回原告之訴。
四、得心證之理由
本件原告主張其所有之系爭鐵門乃坐落於私人土地，被告所屬機關將其拆除，乃執行公權力因故意、過失不法侵害原告之權利，致原告受有損害，原告應得向被告請求賠償等語，被告則以前揭情詞置辯。是本件兩造所爭執之處，應在於：㈠原告得否於民事法院提起國家賠償訴訟，抑或仍須先循行政爭訟程序行使其權利；㈡原告於系爭道路上設置系爭鐵門，是否為阻礙道路通行之行為，即系爭土地是否係供公眾通行之既成道路，致原告權利之行使受有限制；㈢若原告之主張有據，其所得請求賠償之數額若干。茲如下述：
㈠原告得否向民事法院請求損害賠償，抑或因其並未循行政爭訟程序行使其權利，而不得逕行依據國家賠償法之規定向被告請求賠償其損害：
⒈人民之權利遭受公權力侵害，可請求行政法院審查該公權力行為之合法性，若不合法則由行政法院加以撤銷，謂之第一次權利保護；人民於行使第一次權利保護後，若仍有損害，依憲法第24條規定及國家賠償法第11條及第12條之規定向普通法院提起國家賠償之訴訟，謂之第二次權利保護。我國現行國家賠償法雖未明文規定採第一次權利保護優先原則，惟行政訴訟法第12條規定認為，提起國家賠償訴訟前如損害係違法行政處分所引起，而其仍得提起行政訴訟者，須先提起行政訴訟，以撤銷該違法之行政處分或確認其違法，此即採第一次權利保護優先。
⒉本件原告主張其業已提起行政爭訟，且經臺北高等行政法院96年度訴字第187 號裁定駁回原告之訴確定，是其自得依據國家賠償法之規定，循民事程序主張其權利等語，被告則以前揭裁定係以訴訟不合法裁定駁回原告之訴，並未就實體上理由加以審酌，是本件仍應回歸行政法院審判云云。經查：原告業已提起行政爭訟程序，並經臺北高等行政法院以被告拆除系爭鐵門所為之公函均非行政處分為由，程序上駁回原告之訴訟在案，此有前揭臺北高等行政法院96年度訴字第187 號裁定影本1 份在卷可憑，被告未對外作成行政處分乙節既經前揭裁定認定屬實，原告自已無從循第一次權利保護途逕依法提起訴願、再訴願與行政訴訟，而僅得逕循國家賠償之途徑而主張權利，民事法院自得審查被告拆除系爭鐵門之行為是否構成違法他人之權利，是被告此部分所辯，應屬無據，合先敘明。
㈡系爭土地是否已開闢作為巷道使用，並供不特定公眾長久通行，而為既成道路，致原告社區不得於社區共用部分架設系爭鐵門，妨礙道路通行：
⒈按公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任。依第2 條第2
項請求損害賠償者，以該公務員所屬機關為賠償義務機關。國家賠償法第2 條第2 項、第9 條第1 項分別定有明文；次按公務員因故意違背對於第三人應執行之職務，致第三人受損害者，負賠償責任。其因過失者，以被害人不能依他項方法受賠償時為限，負其責任。前項情形，如被害人得依法律上之救濟方法，除去其損害，而因故意或過失不為之者，公務員不負賠償責任，民法第186 條定有明文。是在國家賠償法實施後，公務員因一般過失而違背職務，侵害人民權利者，即無庸依民法第186 條規定負損害賠償責任，而被害人對因此所受之損害可逕依國家賠償法請求由國家負賠償之責，準此，國家賠償法於公務員執行公權力職務有不法侵害人民權利之情事時，相較民法上開規定，自有特別法與普通法之關係，應優先適用具特別法性質之國家賠償法。本件原告主張被告執行職務之行為不法侵害其所有權，揆諸前揭說明，原告自得依據國家賠償法之規定請求賠償，合先敘明。
⒉按市區道路管理機關，在省為省政府住宅都市發展局及交通處，在縣市為縣市政府建設局或工務局，在鄉、鎮、縣轄市為鄉鎮縣轄市公所。臺灣省市區道路管理規則第3 條定有明文。本件被告所屬工務局係縣市區道路之主管機關，其所屬人員經查報後，認定原告土地上搭建之系爭鐵門為路障，因而強制拆除系爭鐵門之行為，既係被告所屬工務局本於公務機關之職掌所為，自屬政府機關及所屬公務員居於國家機關之地位，為行使公權力運用強制手段，干預人民權利之職務上行為。
⒊按所謂道路係指公路、街道、巷衖、廣場、騎樓、走廊或其他供公眾通行之地方。道路交通管理處罰條例第3 條第1 款定有明文。次按有在道路堆積、放置或拋擲足以妨礙交通之物之情形者，除責令行為人即時停止並消除障礙外，處行為人或其雇主四百元以上八百元以下罰鍰；前項第1 款妨礙交通之物…，經勸導行為人不即時清除或行為人不在場，視同廢棄物，依廢棄物法令清除之。道路交通管理處罰條例第82條亦定有明文。是依上開規定可知，所謂「道路」，其認定基準應以是否供公眾通行為斷，公路、街道、巷衖僅係例示，且前揭道路交通管理處罰條例第82條之規定，無非係為消除道路障礙，保持道路使用之順暢，以達維護交通秩序、確保交通安全之目的；再按私有土地實際供公眾通行數十年之道路使用，公法上應認為已有公用地役關係存在，其所有權之行使應受限制，土地所有人不得違反供公眾通行之目的而為使用。而既成道路符合一定要件而成立公用地役關係者，其所有權人對土地既已無從自由使用收益，形成因公益而特別犧牲其財產上之利益，國家自應依法律之規定辦理徵收補償，各級政府如因經費困難，不能對上述道路全面徵收補償，有關機關亦應訂定期限籌措財源逐年辦理或以他法補償其損失，業經司法院大法官會議釋字第400 號解釋在案，是既成道路之成立要件，首須為不特定之公眾通行所必要、於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事等，倘已成立公用地役關係，始為所有權之特別犧牲。本件原告主張系爭鐵門所坐落之系爭道路，乃原告所有之私設道路，僅供原告社區內特定人通行等語，被告則以系爭道路雖係原告所有，惟已供不特定公眾通行，為現有道路，依據道路交通管理處罰條例第3 條第1 款、第82條第1 項第1 款之規定，原告違法設置系爭鐵門佔用道路阻礙民眾通行，被告自得將系爭鐵門拆除，是倘系爭道路乃供公眾通行之既成道路，原告自不得佔用系爭道路並為阻礙通行之行為，被告即得依道路交通管理處罰條例之規定拆除系爭鐵門云云置辯，是兩造爭執者系爭道路是否為供公眾通行之既成道路乙節。經查：
⑴依據卷附原告社區87年8 月2 日函汐止鎮公所建管課之報備資料所示，原告社區○道路、橋樑及警衛室均為社區建造時所完成，此有前揭原告社區報備資料影本1 份在卷可憑，足見系爭道路於87年時係供原告社區使用，且系爭鐵門於該時即已存在；參之依卷附原告社區航照圖所示，系爭道路雖於74年間即已存在，然原告社區三面均係環山，僅於西側以系爭道路對外連接，此有卷附行政院農業委員會林務局農林航空測量之74年10月2 日、92年8 月9 日航照圖2 紙在卷可憑，是原告社區○○○道路外，並無其他對外道路乙節，應堪認定；復參酌原告社區乃係一封閉性社區，目前正在興建中之新建案共計28戶，原告社區則有18戶，另有一棟7 層樓之大廈，業據本院現場履勘屬實，此有本院98年8 月12日現場勘驗筆錄及附圖1 份在卷可憑，是系爭鐵門既於87年時即已存在，原告社區又為封閉性之社區，其對外聯絡道路僅系爭道路而已，系爭道路上既架設有系爭鐵門，即無從供不特定公眾通行，原告主張道路乃為自己通行而開設，並非為供公眾通行而開設等情，應堪認定屬實，縱鄰近居民有順便利用該道路通行之情形，亦僅因通行權之反射作用所致，尚無從以此即謂該道路已成為公眾通行之既成道路（最高法院69年度台上字第400 號判決要旨參照）。
⑵被告雖辯稱原告社區旁已有新建案，並有其他民眾入住云云，然原告社區旁縱有興建中之建築物，惟既尚未興建完成，系爭道路即非長久供不特定多數人通行，要與既成道路之成立要件有所不符；被告另又辯稱系爭道路乃由汐止市公所養護，是顯見系爭道路乃既成道路云云，並提出系爭道路現況照片4 紙為證，然系爭道路既非供不特定公眾通行使用，業據認定如前，則被告此部分所辯，亦屬無據。
⑶被告雖另辯稱前揭45-2地號土地於建築執照中乃申請為基地之聯外道路，且業經主管機關汐止市公所78年7 月4 日78年汐建字第14315 號函認定為現有道路，94年1 月31日北縣汐工字第0940002380號函並已認定系爭道路通行已達20年，是系爭道路乃既成道路，被告依據前揭汐止市公所之認定為拆除系爭鐵門之行為，於法應屬有據云云。然查，系爭道路縱經申請為基地之聯外道路，仍屬私人土地，僅係建築法及臺北縣建築管理規則所稱之私設道路而已，原告於社區共用部分之系爭道路設置系爭鐵門，應僅生是否須依法請領雜項工作物執照之問題，倘不合於供不特定公眾使用之要件，亦不得僅以系爭道路經申請為聯外道路，即認定系爭道路乃既成道路，且有適用道路交通管理處罰條例相關規定之餘地，交通部路政司94年8 月17日交路字第0940046120號函亦同此意旨；其次，前揭汐止市公所78年汐建字第14315 號函及北縣汐工字第0940002380號函，其雖認定前揭45-2地號部分土地為已通行達20年之現有道路，然亦表示就其道路及界址寬度仍依據地政機關之認定為準，並未就系爭道路所在位置是否即為現有道路為認定，而依卷附地籍圖謄本所示，前揭45-2地號土地乃沿康誥溪之狹長型土地，與原告對外聯絡之橋樑相接，則現有道路之範圍是否即含括系爭鐵門所架設之位置，並非無疑，況系爭道路並無長久供不特定公眾通行之情形，業如前述，是被告此部分所辯，亦屬無據。
⒋是系爭道路既非供不特定公眾使用之道路，則縱認系爭道路乃建築法及臺北縣建築管理規則所稱之私設道路，亦僅係原告設置系爭鐵門是否需依法請領雜項工作物執照之問題，被告既於本院言詞辯論期日當庭表示系爭鐵門是否須申請雜項工作物執照尚有疑義，故並未依據建築法之規定認定系爭鐵門係屬違章建築等語（見本院99年3 月10日言詞辯論筆錄），則被告自亦無從以系爭鐵門之設置違反建築法為由，主張其得拆除系爭鐵門。
⒌綜上所述，本件系爭道路並非長久供不特定公眾通行，並非既成道路，是被告無阻卻違法之正當事由，即採取將拆除系爭鐵門之強制性措施，而侵害原告之財產權；且被告之不法侵害行為，與原告財產權受損害間，顯然具有因果關係。則原告依首揭國家賠償法第2 條第2 項前段之規定，主張被告應負擔損害賠償之責任，自屬有據。
㈣原告所得請求賠償之數額為何：
按國家負損害賠償責任者，應以金錢為之。但以回復原狀為適當者，得依請求，回復損害發生前原狀。國家賠償法第7
條第1 項；次按負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀；前項情形，債權人得請求支付回復原狀所必要之費用，以代回復原狀；又不法毀損他人之物者，被害人得請求賠償其物因毀損所減少之價額，民法第213 條第1項 、第3 項及第196 條分別定有明文。再者，損害賠償之目的在於填補所生之損害，故其應回復者，並非原來狀態，而係應有狀態，從而，物被毀損時，被害人請求賠償物被毀損所減少之價額，得以修復費用為估定之標準，但以必要者為限（例如：修理材料以新品換舊品，應予折舊），復有最高法院77年度第9 次民事庭會議決議可資參照。本件原告主張系爭鐵門業已無法使用，應屬全損，原告加以更換，則原告得以更換費用220,000 元作為損害賠償之依據等語，並提出禾興工程行估價單影本1 紙為證。惟系爭鐵門於被告拆除時已非新品，自應將折舊部分予以扣除。依據行政院主計處所公布98年度財物標準分類表之房屋建築及設備分類明細表所示，金屬所製之大門耐用年限為10年，原告復於本院審理中自承系爭鐵門自74年原告社區興建時即已存在，則依固定資產折舊率表，耐用年數為10年者，依定率遞減法每年折舊千分之206 ，且採定率遞減法計算折舊者，其最後1 年度之折舊額，加歷年折舊累計額，其總和不得超過該資產成本原額10分之9 ，亦即採用定率遞減法折舊者，其最後一年度之未折減餘額等於成本10分之1 ，被告拆除系爭鐵門時已逾耐用年限，應僅餘殘值即22,000元（220,000 ×1/10＝22,000），是原告之請求，於計算折舊後
，以22,000元始屬允當，逾此範圍之請求，即屬無據。
四、末按，給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付者，自受催告時起，負遲延責任。遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五。民法第229 條第2 項前段、第233 條第1 項前段、第203 條亦分別著有明文。本件原告對於被告之損害賠償請求權，係屬於無給付期限之金錢債權，揆諸前述民法第229 條第2 項前段、第233 條第1 項前段、第203 條之規定，原告主張被告應自受催告時起，負擔給付遲延之責任，自屬有據。故原告請求被告就上開損害額，加計自起訴狀繕本送達翌日即97年11月4 日起算，按週年利率5%計算之法定遲延利息，於法尚無不合，應予准許。從而，原告依國家賠償法第2 條第2 項前段之規定，請求被告給付22,000元，及自97年11月4 日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，即屬無據，應予駁回。
五、兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果無影響，爰不一一論列，併此敘明。
六、本件係就民事訴訟法第427 條第1 項適用簡易程序所為被告部分敗訴之判決，依民事訴訟法第389 條第1 項第3 款規定，就原告勝訴部分應依職權宣告假執行，至於原告敗訴部分，其假執行之聲請以失其附麗，應予駁回。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條，並依職權確定訴訟費用額共為2,320 元（第一審裁判費2,320 元），其中
1,000 元由被告負擔，餘由原告負擔。
中 華 民 國 99 年 4 月 21 日內湖簡易庭法 官 李郁屏
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須依對造人數附繕本）。
中 華 民 國 99 年 4 月 21 日書記官 林義傑