內湖簡易庭法院85年度台上第905 號

• 裁判案由: 塗銷抵押權登記等
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 內湖簡易庭
• 裁判日期: 99 年 08 月 04 日

臺灣士林地方法院民事簡易判決
原　　　告　益廣企業開發股份有限公司
法定代理人　辛○○
原　　　告　建成開發股份有限公司
法定代理人　乙○○
原　　　告　金瑞昌建設股份有限公司
法定代理人　乙○○
原　　　告　威林建設股份有限公司
法定代理人　甲○○
原　　　告　庚○○
共　　　同
訴訟代理人　林彥增律師
複　代理人　郭芳宜律師
被　　　告　丁○○
上列當事人間塗銷抵押權登記等事件，經本院於民國99年7 月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應將坐落臺北市○○區○○段四小段四四四地號土地上如附表一所示之抵押權，以被告為權利人而辦理繼承登記後，再將所設定之抵押權予以塗銷。
被告應將坐落臺北市○○區○○段三小段五九三、五九三之一、五九四、五九六地號土地上如附表二所示之抵押權，以被告為權利人而辦理繼承登記後，再將所設定之抵押權予以塗銷。
訴訟費用新臺幣壹仟柒佰元，其中新臺幣壹仟元部分由被告連帶負擔，餘由被告己○○負擔。
本判決得假執行。
事實及理由要領
壹、程序部分：
一、按當事人適格，指當事人就特定訴訟標的，有實施訴訟之權能而言，此項權能之有無，應依當事人與特定訴訟標的之關係定之。又關於當事人適格與否，為法院應依職權調查之事項，無論訴訟進行程度如何，均應隨時依職權調查之，最高法院85年度台上第905 號判決意旨可資參照。本件原告主張訴外人李御惜於原告所有之土地上設定有最高限額抵押權，李御惜死亡後，被告均為其繼承人等語，並提出李御惜繼承系統表1 紙為證。經查：李御惜已於民國75年2 月13日死亡，有李御惜除戶戶籍謄本1 份在卷可稽，且依前揭除戶戶籍謄本之記載，被告丁○○、戊○○、丙○○為李御惜之子女，乃李御惜之直系血親卑親屬，此有被告丁○○、戊○○、丙○○戶籍謄本3 紙在卷可憑；被告己○○則於37年1 月8
日起迄李御惜死亡時，均登記為李御惜之配偶，此有臺北市松山區戶政事務所97年4 月9 日北市松戶字第09730259400
號函在卷可稽。被告復均未辦理拋棄繼承或限定繼承，此亦有臺灣臺北地方法院99年7 月6 日北院木家家99科繼1046字第0990004155號函1 紙在卷可憑，是原告提起本件訴訟請求被告塗銷前揭最高限額抵押權，揆諸前開說明，原告起訴之當事人適格即無欠缺，合先敘明。
二、本件被告經合法通知，無正當理由，未於言詞辯論期日到場，查無民事訴訟法第386 條所列各款情事，應准原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體部分；
一、原告主張：
㈠緣訴外人曹震東為坐落於臺北市○○區○○段3 小段593 、594 、595 、596 地號土地共有人之一，應有部分為12分之1 （以下合稱系爭土地）。曹震東於59年4 月14日將系爭土地提供予訴外人陳湘雲，作為向訴外人即被告之被繼承人李御惜借款之擔保，並辦理最高限額抵押權新臺幣（下同）10萬元之設定登記（下稱系爭抵押權）。
㈡又曹震東為系爭抵押權之設定登記後，於81年5 月14日將其所有系爭土地分別出售於原告威林建設股份有限公司（以下簡稱威林公司）、原告益廣企業開發股份有限公司（以下簡稱益廣公司）及訴外人總成企業股份有限公司（以下簡稱總成公司），並各取得系爭土地應有部分36分之1 。又系爭土地中，石潭段3 小段595 地號土地於85年5 月14日，因土地重劃變更地號為石潭段4 小段444 地號，所有權應有部分變更為曹震東100000分之8316、原告威林公司100000分之3131、原告益廣公司100000分之3131、訴外人總成公司100000分之3131，而抵押權設定權利範圍變更為100000分之8334，其中曹震東為100000分之8316，原告威林公司、益廣公司、訴外人總成公司各為100000分之6 。嗣曹震東於86年7 月14日將其所有前述石潭段4 小段444 地號土地應有部分100000
分之8316出售並移轉登記與訴外人謝國夫，謝國夫於88年11月29日又將之出售及移轉登記與原告金瑞昌建設股份有限公司。另訴外人總成公司於88年7 月9 日將其所有石潭段4 小段444 地號土地應有部分100000分之3131出售及移轉登記與原告建成開發股份有限公司（以下簡稱建成公司）。又原告威林公司則於90年2 月6 日將其所有石潭段4 小段444 地號土地應有部分100000分之3131出售及移轉登記與訴外人林李榮，林李榮於98年3 月31日再將之出售及移轉登記與原告庚○○。而總成公司於88年7 月9 日，亦將其因前述取得之石潭段3 小段593 、594 、596 地號土地應有部分36分之1 出售及移轉登記與原告建成公司。另前揭石潭段3 小段593 地號土地則於98年2 月26日分割為593 地號、593 之1 地號土地。是系爭土地所有權人目前如附表一、二所示。
㈢惟系爭抵押權設定登記後，陳湘雲並未向李御惜借款，是系爭抵押權所擔保之債權並不存在。且系爭抵押權所擔保之債權其存續期間登記為自59年4 月10日至60年4 月10日，清償日期登記為60年4 月10日，是倘陳湘雲確曾向李御惜借款，該受系爭抵押權擔保之債權於75年4 月9 日即應已罹於消滅時效，抵押權人復未於該消滅時效完成後5 年間即80年4 月9 日以前行使其抵押權，系爭抵押權應已消滅。
㈣因系爭抵押權之權利人李御惜於75年2 月13日死，而被告丁○○、戊○○、丙○○、己○○等4 人同為李御惜之繼承人。被告己○○雖所在不明，然其既登記為李御惜之配偶，亦無已死亡之記載，應認定為尚生存。原告前雖曾與被告丁○○、戊○○、丙○○達成和解（臺灣臺北地方法院94年度北簡字第43566 號和解筆錄），然因未與系爭抵押權之全體共有人達成和解，故仍無從持前揭和解筆錄逕行塗銷系爭抵押權登記。爰訴請被告就附表一、二所示土地辦理系爭抵押權之繼承登記而登記為渠等公同共有後，再將所設定之抵押權予以塗銷等語，並聲明如主文所示。
二、被告經合法通知無正當理由不到庭，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
三、得心證之理由：
㈠按修正之民法第881 條之1至 第881 條之17之規定，除第881 條之1 第2 項、第881 條之4 第2 項、第881 條之7 之規定外，於民法物權編修正施行前設定之最高限額抵押權，亦適用之。民法物權編施行法第17條定有明文；再按最高限額抵押權，除第861 條第2 項、第869 條第1 項、第870 條、第870 條之1 、第870 條之2 、第880 條之規定外，準用關於普通抵押權之規定。而最高限額抵押權所擔保者，雖以將來不特定之債權為常，其並就當事人間之基礎關係所生之現在債權，或其他已存在之特定債權為擔保者，亦無不可，僅須當事人就此項特約擔保有所約定（最高法院86年度台上字第3002號判決亦同此見解）。末按請求權，因十五年間不行使而消滅；以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，5 年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，民法第125 條、第881 條之17、第880
條亦分別定有明文。經查：
⒈原告主張之前揭事實，業據其提出舊式臺北市○○區○○段3 小段593 、594 、595 、596 地號土地登記謄本、臺北市○○區○○段4 小段444 地號土地、石潭段3 小段593 、593-1 、594 、596 地號土地登記第二類謄本及其所有權移轉登記異動索引、系爭土地所有權共有人變動流程表各1 份為證，復經本院依職權調閱臺灣臺北地方法院94年度北簡字第43566 號卷核閱無誤，被告復未到庭加以爭執，首堪認定屬實。
⒉由前揭舊式臺北市○○區○○段3 小段593 、594 、595 、596 地號土地登記謄本觀之，系爭抵押權所擔保之借款債權清償期限為60年4 月10日，是前揭債權應於75年4 月9 日即已罹於15年之消滅時效，揆諸前揭民法物權編施行法第17條、民法第881 條之17、第880 條規定，抵押權人如未於該消滅時效完成後5 年間即至遲於80年4 月9 日以前行使其抵押權者，則其抵押權應已消滅。是系爭抵押權所擔保之陳湘雲向李御惜之借款，縱然確係存在，亦已因罹於時效，系爭抵押權復因抵押權人並未行使其權利，則於80年4 月10日後即因5 年除斥期間期滿而消滅。是原告基於所有權人之地位，主張系爭抵押權業已消滅，應由抵押權人辦理塗銷抵押權登記等語，應屬有據。
㈡又按因繼承、強制執行、公用徵收或法院之判決，於登記前已取得不動產物權者，非經登記，不得處分其物權，民法第759 條定有明文。經查，被告己○○登記為李御惜之配偶，與被告丁○○、戊○○、丙○○同為李御惜之繼承人，被告復未辦理限定繼承或拋棄繼承，業如前述，是被告基於繼承之法律關係，同為系爭抵押權之權利人之事實，應堪認定。系爭抵押權既已消滅，業如前述，則被告就繼承自李御惜之系爭抵押權，自應於辦理繼承登記後，始得塗銷抵押權設定登記。是原告主張被告應就如附表一、二所示抵押權，於辦理繼承登記後，再將所設定之抵押權予以塗銷等語，應屬有據。
㈢末查，被告丁○○、戊○○、丙○○於94年12月23日已同意原告辦理系爭抵押權之繼承登記，並於繼承登記後將所登記之抵押權塗銷，此有和解筆錄影本1 紙在卷可佐，惟原告提起本件訴訟係以於前揭和解成立，系爭抵押權仍未塗銷，且李御惜尚有其他繼承人，應共同辦理繼承登記後，再將如附表一、二所示抵押權予以塗銷等語，為其請求原因，與前開訴訟當事人及法律關係有異，核屬不同之訴訟，自不生一事不再理之問題，附此敘明。
四、從而，原告基於土地所有權人之地位，依民法物權編施行法第17條、民法第881 條之17、第880 條及關於繼承之規定，請求被告就附表一、二所示之土地辦理系爭抵押權之繼承登記，而登記為渠等公同共有後，再將所設定之抵押權予以塗銷，為有理由，應予准許。
五、本件係就民事訴訟法第427 條第1 項適用簡易程序所為被告敗訴之判決，並依職權確定訴訟費用額共為1,700 元（第一審裁判費1,000 元、公示送達登報費700 元），其中1,000
元部分由被告連帶負擔，餘由被告己○○負擔。
六、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385 條第1 項前段、第78條、第85條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 8 月 4 日內湖簡易庭法 官 李郁屏
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀並應記載上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日）內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 99 年 8 月 4 日書記官 林義傑