102年度簡更字第2號｜行政：菸酒管理法｜裁判日期：102 年 11 月 20 日

臺灣南投地方法院行政訴訟判決　　　　　102年度簡更字第2號102年11月11日辯論終結原　　　告　石勝文即三多行被　　　告　南投縣政府代　表　人　陳志清（代理縣長）訴訟代理人　吳栢嘉羅添慧上列當事人間因菸酒管理法事件，原告不服財政部中華民國101 年6月7日台財訴字第00000000000號訴願決定，提起行政訴訟，前經本院101年度簡字第9號判決駁回後，原告不服，提起上訴，經臺中高等行政法院以102年度簡上字第30號判決廢棄發回，本院更為判決如下︰主文原告之訴駁回。訴訟費用（含更審前訴訟費用）由原告負擔。事實及理由一、程序事項：㈠被告機關代表人於起訴時原為縣長李朝卿，訴訟繫屬中變更由南投縣副縣長陳志清代理縣長職務，據原告具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。㈡本件原告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無行政訴訟法第218條準用民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依被告聲請，由其一造辯論而為判決。二、事實概要：被告於民國101年3月6日會同南投縣政府警察局集集分局員警，在原告獨資經營之三多行商號（設南投縣集集鎮○○街000號），當場查獲原告於100年5月16日進貨之「將活性碳濾嘴香菸20支」3條，尚有經噴墨塗改變造有效期限為2012.11之「將活性碳濾嘴香菸20支」（焦油：7毫克，尼古丁：0.6毫克，原標示有效期限：2011.05）1條即10 包陳列於營業廳內販售架上，遂以原告販賣逾期菸品，同時違反菸酒管理法第31條第2項、第32條第2項之規定，並依同法第54條第2項、第56條第1項及行政罰法第24條第1項之規定，以101年4月12日府財菸字第0000000000號裁處書裁處原告罰鍰新臺幣（下同）50,000元，並沒入上開違規菸品合計10包。原告不服，提起訴願遞遭駁回，遂提起本件行政訴訟，前經本院以101年度簡字第9號判決駁回後，原告不服，提起上訴，經臺中高等行政法院以102年度簡上字第30號判決廢棄發回本院審理。三、本件原告主張：㈠違反行政法上義務之處罰，應以行為人主觀上有故意或過失之情形為限，是被告就原告有故意之違章行為，應負舉證責任。原告並未接觸本件違規菸品取締之相關新聞，且本件違規菸品是否經變造有效期限，其外觀實難以立即以肉眼判斷，亦無其他法規課予零售業者查證之義務，是原告依法並不負有事前查證之作為義務，且其主觀上就上開結果之發生亦無故意或過失，自不應受罰。被告本件裁罰，實有違誤。況原告縱有將違規菸品陳列架上，然陳列的菸品僅10包而已，情節輕微，竟遽以裁處50,000元，洵已違反比例原則之要求。且其他縣市政府就同類違章行為，均引用菸酒管理法第32條第2項、第54條第2項及行政罰法第19條規定，免予處罰，被告亦應受此行政慣例之拘束。㈡又本件遭查獲之變造有效期限之「將活性碳濾嘴香菸20支」10包，應屬不符規定標示之菸品，而非逾期菸品，是原告販賣前開菸品，應依菸酒管理法第54條第2項規定裁罰，而非依同法第31條第2項及第56條第1項規定為之。況販賣係指行為人有償而移轉菸品之行為，與意圖販賣而陳列所指圖為有償而陳列菸品，係僅有販賣之意思，二者構成要件有所不同。而菸酒管理法第47條、第49條、第54條第2項所規定處罰之行為樣態均包括「販賣」及「意圖販賣而陳列」兩種行為類型，足見販賣與意圖販賣而陳列，乃兩種不同的行為模式。再參以菸害防制法第5條限制菸品以無法辨識消費者年齡之方式販賣，如開放式貨架、自動販賣、電子購物等，是菸品陳列於架上，尚須判斷購買者是否年滿十八歲，始得販賣，益徵「販賣」與「意圖販賣而陳列」兩者不同。是立法若僅處罰販賣行為，而未將意圖販賣而陳列列入處罰之行為態樣時，依「立法省略，視為有意省略」、「明示其一，排除其他」之法理，應認為僅限於有償而移轉菸品之行為類型無疑。觀諸菸酒管理法第56條第1項第9款既僅規定販賣逾有效日期或期限之菸酒行為，並未併列意圖販賣而陳列，則該條文就逾有效日期或期限之菸酒之管制行為，應僅限於「販賣」行為，而不及於「意圖販賣而陳列」之行為。本件被告所查獲之逾期菸品，僅係陳列於原告店內，尚未賣出，至多僅為「意圖販賣而陳列」，非屬菸酒管理法第31條第2項所指之「販賣」。㈢再者，被告未能舉證證明原告確有販賣該菸品之行為，率以原告原購入菸品3條，經查獲時僅餘1條，即認定原告有販賣之事實存在，然菸品數量減少之原因非必出於販賣，其原因可能另出於贈與或其他情形，被告既未提出發票、收據等相關資料得以證明原告減少之菸品係出於販賣行為，原處分即有悖於最高行政法院39年判字第2號、75年判字第309號及61年判字第70號判例之意旨，自非合法。況原告購入上開菸品時，該菸品並未逾有效期限，並無被告所指原告購入該菸品時已逾有效期限之情事。㈣並聲明：原處分及訴願決定均撤銷。四、被告則以：㈠原告以販售菸品為業，對於所販售之商品應有相當之認知，所販售之菸品來源是否可靠、是否為逾期菸品等，均應盡其注意義務以符合法律規範，以確保商品品質，避免損及消費者權益。原告未善盡注意義務而陳列販售變造且屬逾有效期限之菸品及未標示產製業者之菸品，已嚴重損及眾多消費者權益及身體健康，其販售行為如出於賺取暴利之故意者，除有行政責任外，恐另涉及刑事詐欺之嫌；倘若無故意行為，亦有實質上之業務過失，自無行政罰法第7條第1項規定之適用。況新北市政府先前曾查獲變造即將過期之香菸，並於電視及平面媒體發佈新聞，再觀諸查獲之逾期菸品，塑膠包膜不平整，標示有效日期之部分經塗改之情形非常明顯，與一般菸品之印刷顯然不同，一般人憑肉眼即可辨別，更何況原告以販售菸品為業，將比常人更有辨別能力，卻以不知情及我國法治無課予零售業者查證菸品有效期限是否經變造之義務來卸責，如何保障消費者合法權益。㈡且依原告提出之統一發票收據可知，原告係向訴外人加佑菸酒股份有限公司購入「將活性碳濾嘴香菸20支」3條，而查獲時架上只剩下1條，足見原告確有販賣逾期菸品之行為。又被告嗣以102年10月9日府財菸字第0000000000號函通知原告於102年10月15日接受菸酒業務訪談，原告委由其配偶即實際負責三多行商號經營之訴外人黃南珍（下稱黃南珍）到場，黃南珍陳稱於100年5月16日向加佑菸酒股份有限公司購入「將活性碳濾嘴香菸20支」3條，並提供發票憑證，每條含菸品健康捐共計400元，並於約1、2個星期後以散包方式擺置架上，以每包45元對外販售，自100年6月初至101年3月6日遭查獲時止，共賣出20包，每包賺取5元價差等語，足證原告販賣逾期菸品事證明確，並有從中賺取價差之牟利行為。另依高雄高等行政法院之見解，菸酒管理法之販賣與刑法之販賣行為不同，不需以販入之後再行賣出為要件。被告審酌原告違章情節，按法定最低金額處罰，應無不妥，所訴核無足採，本件原處分應予維持等語。㈢並聲明：駁回原告之訴。五、本院之判斷：㈠按菸酒逾有效日期或期限者，不得販賣。又菸酒業者違反第31條第2項規定販賣逾有效日期或期限之菸酒者，處50,000 元以上250,000元以下罰鍰。菸酒管理法第31條第2項、第56條第1項第9款分別定有明文。次按，販賣、轉讓或意圖販賣而陳列不符本法標示規定之菸酒，處販賣或轉讓者查獲物查獲時現值1倍以上5倍以下罰鍰，並沒入違規之菸酒。菸酒管理法第54條第2項亦定有明文。再按，一行為違反數個行政法上義務規定而應處罰鍰者，依法定罰鍰額最高之規定裁處。但裁處之額度，不得低於各該規定之罰鍰最低額。行政罰法第24條第1項定有明文。又按，行政法院應依職權調查事實關係，不受當事人主張之拘束。行政法院為裁判時，應斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依論理及經驗法則判斷事實之真偽。行政訴訟法第125條第1項、第189條第1項前段亦分別定有明文。㈡經查： ⒈本件被告於101年3月6日會同南投縣政府警察局集集分局員警，在原告獨資經營之三多行商號（設南投縣集集鎮○○街000號），當場查獲原告於100年5月16日進貨之「將活性碳濾嘴香菸20支」3條，尚有經噴墨塗改變造有效期限為2012.11之「將活性碳濾嘴香菸20支」（焦油：7毫克，尼古丁：0.6毫克，原標示有效期限：2011.05）1條即 10包陳列於營業廳內販售架上等事實，為兩造所不爭執，且有被告辦理菸酒稽查結果紀錄表、被告扣押物收據、被告查獲原告所經營之三多行商號違法嫌疑菸酒案件現場處理紀錄表、原告進貨之統一發票照片、現場照片等件影本在卷可稽（見本院101年度簡字第9號卷宗，下稱原審卷，第31至33頁、第36至37頁、第35頁、第38至40頁、臺中高等行政法院101年度簡字第138號卷第75至76頁），自堪信為真實。 ⒉又原告經查獲之菸品係向訴外人加佑菸酒股份有限公司進貨，於100年5月16日進貨該批菸品3條並有統一發票憑證，每條含菸品健康捐共計400元，大約於進貨後1、2個星期之後，才開始對外販售，以散包方式擺置架上販售，每包以45元對外販售，因該菸品銷售情形不好，約從100年6月初賣至101年3月6日遭查獲時，共賣出20包，每包賺取5元價差乙節，業據原告委由黃南珍至被告機關接受菸酒業務訪談時供述不諱，此有被告提出之102年10月15日菸酒管理業務談話筆錄在卷可稽（見本院卷第26至27頁），並有訴外人加佑菸酒股份有限公司100年5月16日開立之電子計算機統一發票照片影本1紙附卷可憑（見原審卷第36至 37 頁、臺中高等行政法院101年度簡字第138號卷第77頁）。是原告係於100年5月16日向訴外人加佑菸酒股份有限公司購入「將活性碳濾嘴香菸20支」3條即30包，斯時該批菸品之有效期限雖至100年5月底始屆滿，然原告係於該菸品原標示之有效期限屆滿後即100年5月後，始加以出售，而自100年6月至101年3月6日遭被告查獲時止，將已逾有效期限之「將活性碳濾嘴香菸20支」2條即20包販賣予他人，而同一批菸品尚有1條即10包尚未售出等情，足堪認定。原告主張被告所查獲之逾期菸品，僅係陳列於原告店內，至多僅為意圖販賣而陳列云云，並無可採。 ⒊又菸酒管理法第31條第2項之立法理由為：「逾有效日期或期限之菸酒有危害消費者健康之虞，爰於第二項明定不得販賣。」是該條項之規定乃課予原告於販賣菸酒時之注意義務，以保障消費者健康，同法第56條第1項第9款並定有違法之處罰規定。本件原告客觀上有自100年6月至101 年3月6日止，將已逾有效期限之「將活性碳濾嘴香菸20支」2條即20包販賣予他人之行為，即已違反菸酒管理法第 31條第2項之規定，其於販賣上開香菸時既有注意義務之違反，即使並非故意為之，亦不能免於過失之認定，是原告違反菸酒管理法第56條第1項第9款規定之主觀要件及客觀要件均已具備，應依該條項規定處以罰鍰，即堪認定。原告主張並無任何法規課予零售業者查證之義務云云，顯無可採。 ⒋再者，菸經包裝出售者，菸酒管理法第32條各項規定課予製造業者或進口業者誠實標示之義務，而同法第54條第2 項則規範販賣、轉讓或意圖販賣而陳列者之注意義務，違反者則有罰鍰及沒入之處分。本件原告販賣外觀標示業經噴墨塗改變造有效期限之香菸予他人之行為，於販賣之時未予注意標示之有效期限業經塗改而不實，其即有菸酒管理法第54條第2項注意義務之違反，即使並非故意為之，亦不能免於過失之認定，是原告違反菸酒管理法第54條第2項規定之主觀要件及客觀要件均已具備，應依該條項規定處以罰鍰，並沒入違規之菸品，即堪認定。原告主張並無任何法規課予零售業者查證之義務云云，顯無可採。 ⒌又按，事實曾存在本身，並不因時間之經過而發生改變，事實是否該當於法律構成要件，則屬評價問題，證據之提出係屬提供行政法院判斷事實資料之程序，屬事實評價問題，此與事實狀態改變以致於行政法院於裁判時應適用何時之事實狀態來判斷，即裁判基準時點之概念，有所不同（最高行政法院102年度判字第563號判決意旨參照）。本件就原告有無販賣逾期菸品之事實乙節，依上開說明，本院依行政訴訟職權調查原則，自得斟酌事實審言詞辯論終結前全部資料，前揭黃南珍談話筆錄固係原處分作成後始提出之證據，但具有推認原處分當時事實存在與否之資料價值，自得為本院審查原處分是否合法之判斷資料，應併予敘明。 ⒍是以，原告販賣「逾有效期限」且「標示不實」之菸品予他人之行為，同時違反2個注意義務，而該當於菸酒管理法第56條第1項第9款、第54條第2項規定之要件，而應處罰鍰，並沒入違規之菸酒，惟揆諸前揭行政罰法第24條第1 項之規定，其罰鍰部分應依法定罰鍰額最高之菸酒管理法第56條第1項第9款規定裁處，但不得低於依同法第54條第2項裁處罰鍰之金額。本件原告遭查獲販出之逾期菸品2條，其每條之市價約200元，如依同法第54條第2項裁處最高5倍罰鍰亦僅2,000元，依前開說明，即應以菸酒管理法第56條第1項第9款規定為處罰之法據，被告審酌原告係第1次違規等情，以法定最低金額裁處原告50,000元，亦符合財政部訂定菸酒查緝及檢舉案件處理作業要點之規定，並無何違反比例原則可言，故原告上開主張，俱無可採。六、綜上所述，被告就原告販售已逾有效期限之菸品之行為，依菸酒管理法第56條第1項第9款之規定，裁處原告50,000元之罰鍰，並依同法第54條第2項規定沒入查獲之違規菸品10包，核無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合，原告訴請予以撤銷原處分及訴願決定，核無理由，應予駁回。七、兩造其餘陳述主張及舉證，核與結論並無影響，爰不一一予以論列，併此敘明。八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第236條、第195條第1項後段、第98條第1項前段，判決如主文。中華民國 102 年 11 月 20 日行政訴訟庭法官黃立昌上為正本係照原本作成。如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。上訴理由應表明關於原判決所違背之法令及其具體內容，或依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實。中華民國 102 年 11 月 25 日書記官盧麗涓

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