臺灣南投地方法院100年度投刑簡字第521號

• 裁判案由: 電子遊戲場業管理條例
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣南投地方法院
• 裁判日期: 101 年 05 月 11 日

臺灣南投地方法院刑事簡易判決　　　100年度投刑簡字第521號聲　請　人　臺灣南投地方法院檢察署檢察官
被　　　告　陳欽隆
上列被告因賭博等案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（100 年度偵字第4346號），本院判決如下：
主 文
陳欽隆共同意圖營利，聚眾賭博，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。臺灣南投地方法院檢察署一ＯＯ年度偵字第三Ｏ四Ｏ號案所扣得如附表一、二、三所示之物均沒收。
犯罪事實及理由
一、犯罪事實：
陳欽隆係址設南投縣南投市○○路○ 段584 號1 樓「日出便
利商店」之負責人，其明知未依電子遊戲場業管理條例之規定領有電子遊戲場業營業級別證者（該條例第15條原規定「未依本條例規定辦理『營利事業登記』者，不得經營電子遊戲場業」，惟該條業於民國98年1 月21日修正公布為「未依本條例規定領有『電子遊戲場業營業級別證』者，不得經營電子遊戲場業」，並自同年4 月13日施行，故聲請簡易判決處刑書所載「未依電子遊戲場業管理條例規定辦理營利事業登記」顯係誤載為修正前之規定，應予更正），不得經營電子遊戲場業，竟意圖營利，基於違法經營電子遊戲場業、提供賭博場所、聚眾賭博及在公眾得出入之場所賭博之犯意，於99年3 、4 月間某日起，至100 年8 月9 日下午3 時為警查獲時止，在上址擺設如附表編號1 至10所示之電子遊戲機台，並自99年年底某日起以月薪新台幣（下同）2 萬2 千元雇用與其有上揭犯意聯絡之廖書賢（涉案部分目前由本院以100 年度投刑簡字第494 號審理中）擔任現場管理員，負責上開機台洗分及兌換現金，另自100 年8 月3 日起以月薪1
萬8 千元雇用不知情之陳伊軒擔任該便利商店內點貨、叫貨及販售商品，而提供該便利商店作為公眾得出入之場所，利用所擺設之上開機台與不特定之多數人賭博財物，而聚眾賭博。其賭博方式為賭客將10元硬幣投入機台開分押注與機台對賭，若賭客押中，可按所押注之倍數贏得分數，並依如附表一編號1 至10兌分比率欄之計算方式向廖書賢要求洗分兌換現金，廖書賢即自櫃檯內將可兌換之現金放入該便利商店廁所置物檯上之皮夾內，再請賭客自行前往該處拿取，廖書賢再將機台上之分數紀錄在洗分紀錄單或同時以相機拍照存證後，將機台上之分數按洗分鍵使之歸零，若賭客未押中，則分數歸零，且押注之金額均歸該便利商店即陳欽隆取得。嗣於100 年8 月9 日下午3 時許，適有賭客王端義（涉犯賭博部分業經臺灣南投地方法院檢察署檢察官以100 年度偵字第3040號為緩起訴處分確定）進入上址把玩如附表一編號3
所示之電子遊戲機台，並贏取分數3300分，而向廖書賢洗分兌換330 枚10元硬幣即3300元後，又繼續把玩如附表一編號3 、5 之機台，尚餘50枚10元硬幣放置在如附表一編號3 之機台上時，為警持本院核發之搜索票在該便利商店實施搜索，當場查獲廖書賢及王端義，並扣得如附表一編號1 至10電子遊戲機台即當場賭博器具、如附表一編號11、12所示之在賭檯及兌換籌碼處之財物，以及陳欽隆所有、如附表二、三所示分別屬其因前揭犯行所得之物、其為前揭犯行所用之物，而循線查知上情。
二、證據名稱：
㈠被告陳欽隆於偵查中及本院訊問時之自白。
㈡同案共犯廖書賢於警詢時之自白、偵查中之自白、證述及本院準備程序時自白。
㈢證人王端義於警詢時之供述及偵查中之供、證述。
㈣證人即店員陳伊軒於警詢時之供述。
㈤現場圖1份。
㈥查扣賭博性電動玩具暫存保管條1份。
㈦現場及扣案物照片共26張。
㈧臺灣南投地方法院檢察署100 年度偵字第3040號案所扣得如附表一、二、三所示之物。
三、論罪科刑之理由：
㈠按所謂電子遊戲場「業」，指「業務」而言，刑法上所謂業務，係以事實上執行業務者為標準，指以反覆同種類之行為為目的之社會的活動而言；執行此項業務，縱令欠缺形式上之條件，仍無礙於業務之性質。因此不論該事業是否「專營」電子遊戲場業，亦不問經營是否需達「一定之規模」，即使於原本所營事業外，兼營電子遊戲場業，或所經營之電子遊戲場不具相當之規模，亦無礙於電子遊戲場業管理條例相關規定之適用（最高法院90年台非字第276 號判例意旨參照）。
㈡又被告陳欽隆所為上述擺設電子遊戲機台與賭客對賭財物，雖前經司法院70年10月28日廳刑一字第1104號函、同院71年6 月30日廳刑一字第646 號函、同院79年8 月4 日廳刑一字第902 號函認無營利之意圖而不成立刑法第268 條之罪，且臺灣高等法院暨所屬法院因應新修正刑法施行座談會提案第54號法律問題審查意見亦認只能論以刑法第266 條第1 項前段之賭博罪，然於臺灣高等法院暨所屬法院96年法律座談會刑事類提案第12號法律問題研討結果，則已採認具有營利之意圖而應論以刑法第268 條之罪之肯定說。而按賭博原則上乃我國法律明文禁止之行為，從事上開犯罪行為之人，負擔為警查獲、遭法院判刑、執行之風險，以正常心智的成年人來判斷，若謂無營利意圖，何來從事犯罪活動之動機？況且在我國實務上對於販毒案件，並未拘泥於扣到帳冊或能計算出被告販賣毒品之利得為必要，而係以販賣毒品係違法行為，行為人為免被查獲，於販賣金額上均會依具體情況而異，難以查得實情，惟無論販賣者使用何種方式牟利，其營利之主觀意圖則屬同一，除有足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，自難因無法查悉價差而可謂其無營利意圖，來逕行認定從事毒品交易之人，主觀上當有「營利之意圖」，而可見關於主觀上意圖屬於人的內心思維，實難舉證證明，非不得由客觀外顯事實來推論；況且電子遊戲機台之程式，於設計之初即已隱含該遊戲機台具有較高獲勝機率，已非純粹射倖性，如果店內擺設之賭博性電子遊戲機台是店主必贏、賭客必輸，誰會上門賭博？如果店內擺設之賭博性電子遊戲機台是店主必輸、賭客必贏，誰會願意開店？有輸有贏，但賭贏的機率在機台內設定對店主有利，並以提供服務人員、場地、茶水、群眾一起賭博的刺激感，作為服務內容，並兌換現金，作為賭博誘因，這才是經營電子遊戲場之獲利模式，此亦應為基本常識，故持機台「輸贏之或然率仍屬不確定，其性質係以該機器代替自己，與人在公眾得出入之場所賭博，與意圖營利供給賭博場所或聚眾賭博，係由他人賭博不同，且擺設電動賭博機具供人玩樂，店家仍係憑偶然之事實以決定財物之得喪，並無何從中抽取金錢圖利之情形，與刑法第268 條意圖營利之要件尚屬有間」之論點，自無可採，則被告主觀上有營利意圖，應屬無疑。
㈢是核被告所為，係未依電子遊戲場業管理條例規定領有電子遊戲場業營業級別證，而非法經營電子遊戲場業，違反電子遊戲場業管理條例第15條規定，應依同條例第22條之規定論處，及刑法第266 條第1 項前段在公眾得出入之場所賭博罪、同法第268 條前段之意圖營利供給賭博場所罪及同條後段之意圖營利聚眾賭博罪。
㈣而法院依簡易判決處刑，不受檢察官聲請書所記載應適用法條之拘束，此觀之刑事訴訟法第454 條第1 項第3 款、第2
項之規定反面解釋即明，蓋簡易判決應記載應適用之法條，如與檢察官聲請書之記載相同者，得予以引用，反之，如法院認應適用之法條與聲請書之記載不同，即應於簡易判決中加以記載，依上開規定，法院自得依審理之結果於簡易判決中變更應適用之法條。是以檢察官未認被告涉犯刑法第268
條之意圖營利供給賭博場所及意圖營利聚眾賭博，尚有未洽，惟因基本事實同一，爰依法更正適用法條。
㈤被告多次擺設電動賭博機具與不特定人對賭之行為，其時間連續密接，侵害同一社會法益，所為無非皆欲達其非法經營電子遊戲場業及供給賭博場所、聚眾賭博之同一營利目的，各行為之獨立性薄弱，社會價值上亦僅賦予單一賭博之評價，應屬接續犯而為包括之一罪。
㈥刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度台上字第1079號判決意旨參照）。被告未依電子遊戲場業管理條例規定領有電子遊戲場業營業級別證，於上揭期間內經營電子遊戲場業及意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博，本質上含有多次性與反覆性，揆諸前揭判決意旨，其於刑法評價上，應認係集合多數犯罪行為而成立之獨立犯罪型態之「集合犯」，為包括一罪，應僅各成立一罪。
㈦被告與同案共犯廖書賢就上揭4 罪間有犯意聯絡及行為分擔，俱為共同正犯。
㈧被告基於一個意圖營利之犯意，同時犯上揭4 罪，應屬法律概念之一行為，乃一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，從情節較重之意圖營利聚眾賭博罪處斷。
㈨被告曾於95年間因違反職役職責案件，經國防部北部地方軍事法院以95年度訴字第138 號判決判處有期徒刑1 年6 月，嗣上訴後復撤回上訴而確定，經入監執行後，因中華民國九十六年罪犯減刑條例公布施行，再經同法院以96年度聲減字第26裁定減為有期徒刑9 月確定，而於96年7 月16日執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可按，其於受徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定，加重其刑。㈩爰審酌被告不思以正途賺取財物，而為上開犯行以牟取不正當利益，助長社會僥倖心理及賭博歪風，影響社會風氣，經營之時間長達1 年餘，且其除本件犯行外，另同時在臺中市○○區○○路123 號「中科便利商店」有經營電子遊戲場業，並供賭客兌換現金之犯行，此有臺灣臺中地方法院100 年度速偵字第1554號聲請簡易判決處刑書及臺灣臺中地方法院100 年度豐簡字第238 號判決網路列印本各1 份可佐，惟所擺設之機台數量僅10台，規模不大，犯後坦承犯行，態度尚佳等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
臺灣南投地方法院檢察署100 年度偵字第3040號案所扣得（下簡稱另案扣押）如附表一編號1 至10所示之電子遊戲機10台（含IC板共15片）為當場賭博之器具，附表一編號11、12則分別為在賭檯及兌換籌碼處之財物，不問屬於被告與否，均應依刑法第266 條第2 項規定宣告沒收；另案扣押如附表二所示之物，係被告所有、因犯罪所得之物，另案扣押如附表三所示之物，則係被告所有、供其犯罪所用之物，業據其供承在卷，爰分別依刑法第38條第1 項第3 款、第2 款之規定宣告沒收。至於另案扣押之賭博機台資料及相關文件1 本，雖亦為被告所有之物，惟係日出便利商店商業登記抄本、經濟部商業司函文、違反電子遊戲場業管理條例案件法院判決及不起訴處分書、扣押物品處分命令等，經影印後將影本附在偵字第3040號卷第55頁至第63頁，原本已發還廖書賢等情，業經承辦本案之南投縣政府警察局南投分局半山派出所警員簡榮豐於本院100 年度投刑簡字第494 號案件訊問時證述綦詳，經審視該等文件並無證據證明與本案犯行有何直接關連性，而均不予宣告沒收，併予敘明。
四、應適用之法條：
㈠刑事訴訟法第449 條第1 項前段、第450 條第1 項、第454
條第1 項。
㈡電子遊戲場業管理條例第15條、第22條。
㈢刑法第11條前段、第28條、第266 條第1 項前段、第2 項、第268 條、第55條、第47條第1 項、第41條第1 項前段、第38條第1 項第2 款、第3 款。
㈣刑法施行法第1 條之1 。
五、如不服本判決，應自判決送達之日起10日內，向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 101 年 5 月 11 日南投簡易庭 法 官 廖慧娟
上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，（均須按他造當事人之數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 林賢慧
中 華 民 國 101 年 5 月 11 日附表一：
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│編號│ 名 稱 │ 數 量 │兌分比例│
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│ 1 │金吉祥禮品販賣機 │1台（含IC板1 片） │10元/1分│
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│ 2 │金吉祥禮品販賣機 │1台（含IC板1 片） │10元/1分│
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│ 3 │KK猩賽馬 │1台（含IC板2 片） │1元/1分 │
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│ 4 │海洋世界 │1台（含IC板1 片） │1元/1分 │
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│ 5 │賽馬 │1台（含IC板3 片） │1元/1分 │
├──┼─────────┼─────────────────┼────┤
│ 6 │KK猩賽馬 │1台（含IC板3 片） │1元/1分 │
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│ 7 │海洋世界 │1 台（含IC板1 片） │1元/1分 │
├──┼─────────┼─────────────────┼────┤
│ 8 │海洋世界 │1 台（含IC板1 片） │1元/1分 │
├──┼─────────┼─────────────────┼────┤
│ 9 │海洋世界 │1台（含IC板1 片） │1元/1分 │
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│ 10 │海洋世界禮品販賣機│1 台（含IC板1 片） │1元/1分 │
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│ 11 │賭資 │新台幣10元硬幣50枚（王端義放置在編│ │
│ │ │號3 機台上） │ │
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│ 12 │賭資 │新台幣10元硬幣1500枚（在日出便利商│ │
│ │ │店櫃檯內查獲） │ │
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附表二：
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│編號│所在位置 │犯罪所得（新台幣） │
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│ 1 │金吉祥禮品販賣機 │520元（10元硬幣52 枚） │
│ │（編號1機台） │ │
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│ 2 │金吉祥禮品販賣機 │490元（10元硬幣49 枚） │
│ │（編號2機台） │ │
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│ 3 │KK猩賽馬 │5140元（10元硬幣514 枚） │
│ │（編號3機台） │ │
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│ 4 │賽馬 │3100元（10元硬幣310 枚） │
│ │（編號5機台） │ │
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│ 5 │KK猩賽馬 │5740元（10元硬幣574 枚） │
│ │（編號6機台） │ │
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│ 6 │海洋世界 │330元（10元硬幣33 枚） │
│ │（編號7機台） │ │
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│ 7 │海洋世界禮品販賣機│80元（10元硬幣8枚） │
│ │（編號10機台） │ │
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│合計│新台幣15400元 │
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附表三：
┌──┬─────────┬─────────────────┐
│編號│ 名 稱 │ 數 量 │
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│ 1 │洗分紀錄單 │1張 │
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│ 2 │投幣次數登記表 │1張 │
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│ 3 │倍數表及工作行程表│1張 │
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│ 4 │相機 │1台 │
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│ 5 │皮夾 │1只 │
└──┴─────────┴─────────────────┘
附錄本案論罪科刑法條：
電子遊戲場業管理條例第15條
未依本條例規定領有電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業。
電子遊戲場業管理條例第22條
違反第 15 條規定者，處行為人 1 年以下有期徒刑、拘役或科
或併科新台幣 50 萬元以上 250 萬元以下罰金。
中華民國刑法第266條
（普通賭博罪與沒收物）
在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處 1 千元以下罰
金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。
中華民國刑法第268條
（圖利供給賭場或聚眾賭博罪）
意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處 3 年以下有期徒刑
，得併科 3 千元以下罰金。