臺灣南投地方法院100年度易字第56號｜法律人

臺灣南投地方法院刑事判決　　　　　　　 100年度易字第56號公　訴　人　臺灣南投地方法院檢察署檢察官被　　　告　億源營造有限公司兼　代表人　劉　蘭選任辯護人　張國楨律師被　　　告　劉宏志選任辯護人　張崇哲律師張仕融律師鄭弘明律師上列被告因政府採購法案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第3996號），本院判決如下：主文億源營造有限公司、劉蘭、劉宏志均無罪。理由一、公訴意旨略以：被告劉蘭係址設南投縣南投市○○路○段383巷17 號被告億源營造有限公司（下稱億源公司）之負責人，被告劉宏志則係南投縣埔里鎮卡大冠實業有限公司（下稱卡大冠公司）之負責人，經營挖土機租賃等業。緣南投縣仁愛鄉於民國97年9 月間辦理仁愛鄉○○村○○○○○道路緊急處理工程（下稱本案工程）之招標，預算金額為新臺幣（下同）187萬8千元，依政府採購法規定限制性招標，經通知億源公司及山水盟營造有限公司2 家公司參加比價招標。詎被告劉宏志為承攬上開工程，明知本身不具投標資格，竟基於意圖影響採購結果及獲取不當利益之犯意，於97年10月初開標前，取得具有投標資格之被告劉蘭同意，借用被告億源公司名義及牌照參與投標；而被告劉蘭明知不得容許他人借用本人名義或證件投票，竟同意被告劉志宏借用被告億源公司之牌照及證件，以其名義投標。嗣仁愛鄉公所於97年10月2日開標，結果即由被告億源公司以180萬8 千元得標承攬，簽訂契約時，被告劉宏志即以卡大冠公司作為工程契約書之連帶保證人，而於本案工程97年10月7日至97年10月21 日之施工期間，被告劉宏志則以工地負責人名義承包施作，並參與本案工程之驗收請款，實際承攬本案工程。因認被告劉宏志所為，係違反政府採購法第87條第5 項前段之意圖影響採購結果，而借用他人名義投標罪嫌；被告劉蘭係違反同條項後段之意圖影響採購結果，而容許他人借用本人名義投標罪嫌；被告億源公司則因其代表人執行業務犯前開之罪，應依同法第92條規定，科以同法第87條第5項之罰金等語。二、證據能力部分：按刑事訴訟法第308 條規定：「判決書應分別記載其裁判之主文與理由；有罪之判決並應記載犯罪事實，且得與理由合併記載。」，同法第310條第1款規定：「有罪之判決書，應於理由內分別情形記載左列事項：一、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。」，及同法第154 條第2 項規定：「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。」揆諸上開規定，刑事判決書應記載主文與理由，於有罪判決書方須記載犯罪事實，並於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。所謂認定犯罪事實所憑之「證據」，即為該法第154條第2項規定之「應依證據認定之」之「證據」。職是，有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之證據，即為經嚴格證明之證據，另外涉及僅須自由證明事項，即不限定有無證據能力之證據，及彈劾證人信用性可不具證據能力之彈劾證據。在無罪判決書內，因檢察官起訴之事實，法院審理結果，認為被告之犯罪不能證明，而為無罪之諭知，則被告並無檢察官所起訴之犯罪事實存在，既無刑事訴訟法第154條第2項所規定「應依證據認定之」事實存在，因此，判決書僅須記載主文及理由，而理由內記載事項，為法院形成主文所由生之心證，其論斷僅要求與卷內所存在之證據資料相符，或其論斷與論理法則無違，均以卷內證據資料彈劾其他證據之不具信用性，無法證明檢察官起訴之事實存在，所使用之證據並不以具有證據能力之證據為限（最高法院100年度台上字第2980 號判決意旨參照）。是以，本案被告既經本院認定無罪，本判決即不再論述所援引有關證據之證據能力，合先敘明。三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訟訴法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般之人均不致有懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，尚難為有罪之認定基礎（最高法院52年台上字第1300號判例、40年台上字第86號判例、76年台上字第4986號判例意旨參照）。四、公訴意旨認被告等涉犯上開罪嫌，無非以廠商之工程標單等文件，乃關乎廠商得標與否，以及其營業利潤，是多由廠商負責人或其指派之員工親自參與，被告劉宏志既非被告億源公司之員工，竟由被告劉宏志代為投標本案工程，顯與常理不符；又工程分包契約涉及廠商間之權利義務關係，被告劉蘭與劉宏志2人竟未訂立書面之分包契約，益徵渠等2人間並無分包契約之存在，而係借牌投標之關係；此外，並有本案工程簽請准予辦理之公文、招標紀錄、廠商標單標封、工程預算書、合約書、驗收決算書各1 份等證為論罪依據。訊據被告劉蘭、劉宏志固坦承本案工程於97年10月2 日投標當天，係由被告劉宏志前往仁愛鄉公所以被告億源公司名義填寫標單，又被告劉宏志確係以卡大冠公司作為本案工程契約書之連帶保證人，且本案工程於97年10月7日至97年10月21 日之施工期間，被告劉宏志以工地負責人名義承包施作等事實不諱，惟渠等堅決否認有何違反上開政府採購法規定之犯行，被告劉蘭及其辯護人辯稱略以：97年10月2 日投標當天，係委由劉宏志先前往代填標單，嗣再由子張森發攜帶億源公司印章及證件趕往仁愛鄉公所用印；本案工程所需材料、機械、人力、保險費均由億源公司對外採購、雇用、支付，品管計畫書及施工計畫書亦由億源公司制作，億源公司只是將現場施做所需之人工部分及小搬運，分包給卡大冠公司，劉蘭及億源公司係自己參與投標而非借牌予他人投標等語。被告劉宏志及其辯護人則辯稱略以：97年10月2 日投標當天係代億源公司劉蘭填寫標單，因為時間來不及，她再請他兒子拿證件及印章過來；本案工程的材料係由億源公司自行處理，卡大冠公司只是分包本案工程的工人部分；未訂立分包契約係因該工程為緊急工程，且劉宏志僅分包勞工雇用、環境維護、工地整理、機具調度及搬運，工程金額不高，故僅以口頭約定等語。五、按政府採購法係為建立政府採購制度，依公平、公開之採購程序，提升採購效率與功能，確保採購品質為其立法目的，且政府採購法於91年2月6日修正時增訂第5 項，規定「意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。」其立法理由係「增訂第5 項，以處罰借用他人名義或證件投標及容許他人借用本人名義或證件參加投標之行為人」。是關於政府採購法第87條第5 項所欲規範處罰的對象應是其行為具有「惡性」之「無合格參標資格廠商」而借用有合格參標廠商之借牌參標行為，藉以確保採購程序之公平性；且所謂借牌或允以借牌者，係指該允以借牌者本身初始即無意參與投標或競價之意思；亦即，該人之主觀意思在允以借牌之前、之後均為無意投標競價（臺灣高等法院97年度上易字第2380號判決意旨參照）。是本案關鍵在於被告劉蘭究係自行參與投標或僅係容許被告劉宏志借用被告億源公司名義參加投標？經查：㈠本案工程於97年10月2 日投標當天，係由被告劉宏志以被告億源公司名義填寫標單及估價單，此除據被告劉蘭及劉宏志自承在卷外（見偵卷第138頁、警卷第1至3 頁），並有投標標價清單、仁愛鄉公所包商估價單附卷可稽（見警卷第 267至268 頁），上開事實堪以認定。而被告劉宏志既非被告億源公司之員工，竟由被告劉宏志以億源公司名義填寫本案工程之標單及估價單一節，固足啟人疑竇，然就此部分，被告劉蘭於偵查中辯稱：投標當天因怕趕不上，所以先請劉宏志代填寫標單，嗣再由其子張森發攜帶億源公司印章及證件趕往仁愛鄉公所用印等語（見偵卷第12至14、138至139頁）；被告劉宏志於本院準備程序時亦辯稱：97年10月2 日投標當天快中午時，億源公司劉蘭打電話跟我說南投縣仁愛鄉公所那邊有標案可以標，請我過去領標，因為時間來不及，她再請他兒子拿證件過來等語（見本院卷第34頁）；上開被告劉蘭、劉宏志之供述，亦與證人即被告劉蘭之子張森發於本院審理時證稱：投標當天因時間無法掌握，是我媽媽劉蘭快要中午時告訴我要我去仁愛鄉公所開標，我媽媽要我帶公司的證件、印章，我媽媽劉蘭除了叫我去仁愛鄉公所之外也有拜託劉宏志先過去仁愛鄉公所，我再過去仁愛鄉公所跟劉宏志會合；劉宏志先過去仁愛鄉公所處理投標事宜，沒有帶億源公司的文件，他要先去領標單，而且我去仁愛鄉公所比較遠，所以劉蘭要劉宏志先去填寫估價單，我只是過去用印及檢查標單並拿標單投標，其他事宜都是劉宏志先處理等語（見本院卷第113至122頁）互核相符。另被告劉蘭於本院審理時另以證人身分供證：因為我跟劉宏志很熟悉，以前劉宏志也有做過我的工程，他住的地方是埔里，也比較靠近仁愛鄉公所，所以我才會找劉宏志代為填寫標單而不找其他人等語（見本院卷第211 頁），則在被告劉蘭與劉宏志彼此間熟識，被告劉宏志之住處即南投縣埔里鎮○○街8 號址距離仁愛鄉公所又較為相近之情況下，被告劉蘭因不及趕上本案工程之投標時間，遂委由被告劉宏志先前往仁愛鄉公所，並以被告億源公司名義填寫標單及估價單，非無可能，亦難謂有何悖情違理之處。況且，苟被告劉蘭已將億源公司之名義出借予被告劉宏志所經營之卡大冠公司參與投標，自當早已將億源公司相關證件交付予被告劉宏志，豈有可能遲至投標當日始再由被告劉蘭之子張森發攜帶億源公司之印章、證件前往參與投標，然而被告劉蘭何以仍令其子張森發持億源公司之證件及印章親赴開標現場參與開標，此顯與單純容許他人借用公司名義參加投標之情形不同。何況委由非公司員工之熟識友人代辦投標事務，與一般委託朋友代辦事務，無何不同，公訴人認有違常理云云，殊難遽採。從而，公訴意旨單憑被告劉宏志有為上述參與投標行為，即據以認定被告劉蘭所經營之被告億源公司自身並無參與投標之意願，而係借牌予被告劉宏志所經營之卡大冠參與投標云云，尚嫌速斷。㈡其次，就被告億源公司於本案工程投標之時所提出之標單價格部分，被告劉蘭於本院審理時以證人身分供證：我拜託劉宏志先去仁愛鄉公所填寫標單，看看後再跟我報告，劉宏志跟我報告後我就叫劉宏志寫183萬8千元；後來因為183萬8千元超過該工程底價，我決定減價3萬元；如果減價3萬元，還是高於工程底價的話，我就不打算作這個工程等語（見本院卷第201 頁）；被告劉宏志亦於審理時供稱：本案工程標單金額是劉蘭決定的，是劉蘭把總價183萬8千元跟我說，劉蘭要我決定標單的細項，我再決定標單的細項金額並加以填載等語（見本院卷第229 頁）；上開被告劉蘭、劉宏志之供述，核與證人張森發於本院審理時證稱：投標的文件是我交給仁愛鄉公所的，標價是我媽媽決定的；我們公司的標價 183萬8千元高於底價是182萬元，仁愛鄉公所問我們是否要減價，因為之前在辦公室我媽媽劉蘭有交代我說如果要減價只能減3萬元，後來我們公司就得標了；是我將減為3萬元這訊息告訴劉宏志後，劉宏志才在文件上寫180萬8千元等語相符（見本院卷第114、120頁）。是以，被告億源公司於本案工程投標之時所提出之標單價格及減價數額，均係由被告劉蘭所決定，苟公訴人認本案工程係由被告劉宏志所經營之卡大冠公司借用被告劉蘭所經營之被告億源公司名義投標，則本案工程之投標價格自無可能竟由被告劉蘭所決定，顯見被告劉蘭並無將億源公司名義借牌予被告劉宏志之卡大冠公司。㈢再者，被告億源公司得標本案工程後，該工程之契約書係由被告劉蘭之子張森發前往仁愛鄉公所簽約用印，此除據被告劉蘭於本院審理時以證人身分供證在卷外（見本院卷第 202頁），復有本案工程契約書附卷可憑（見本院卷第225至239頁）。又關於本案之工程款，係由張森發向仁愛鄉公所領取後存入被告劉蘭之帳戶內，此有證人張森發於本院審理時證稱：工程款是我去領的，我領了仁愛鄉公所的公務支票後，我就去仁愛鄉公所旁邊的仁愛農會，將支票存入億源公司的帳戶內代收該票，再將支票票款連同帳戶裡面40萬5 千元共221 萬5,070元轉匯劉蘭的帳戶等語明確（見本院卷第115頁），並有億源公司於南投縣仁愛鄉農會所開立之帳號00000000000000號帳戶存摺封面及內頁影本、匯款委託書、劉蘭於華南商業銀行所開立之帳號000000000000號帳戶存摺封面及內頁影本在卷供憑（見本院卷第77至79頁）。此外，本案工程之品管計畫書、施工計畫書亦係由被告劉蘭所代表之億源公司所製作，此有證人即億源公司會計呂月娥於本院審理時證稱：本案工程億源公司的品管計畫書、施工計畫書是劉蘭叫我製作的，是我獨力完成的，施工人員有給我意見，我也有請教劉蘭等語（見本院卷第146 頁）。是以，本案工程契約書係由被告劉蘭之子張森發前往仁愛鄉公所簽約用印，且該工程之工程款亦由張森發向仁愛鄉公所領取後存入被告劉蘭之帳戶內，暨該工程之品管計畫書、施工計畫書均為被告劉蘭所代表之億源公司所製作等情，應堪認定。倘被告劉蘭所經營之億源公司僅係出借名義供被告劉宏志所經營之卡大冠公司投標本案工程，則攸關工程實際施工細項之品管計畫書、施工計畫書豈有可能竟由被告億源公司製作；再者，並無任何證據可資證明億源公司所領得之工程款曾有全部或大部分轉至被告劉宏志或卡大冠公司之情形。由此可證，被告劉蘭及億源公司應確有參與本案工程採購之投標，而非借牌予他人甚明。㈣又本案工程實際施工所需之費用細項，計有鋼軌樁及施設、鍍鋅立體鐵絲網及安裝、施工機具調度及搬運費、營造綜合保險費等項目，此有仁愛鄉公所包商估價單、竣工驗收表附卷可稽（與其他細項均見本院卷第64至65頁）。其中就鋼軌之採買部分，被告劉蘭於本院審理時以證人身分供證：本案工程施工期間所需之鋼軌是我購買的，費用都是億源公司支付，97年10月份在埔里交貨等語（見本院卷第202至204頁），核與證人即富貿企業股份有限公司（下稱富貿公司）負責人郭士弘於審理時證稱：劉蘭的億源公司跟我買過很多次鋼軌，本院卷第68頁之發票是富貿公司開給億源公司的發票，上面寫舊車軌是鋼軌的意思，簽約的實際日期與發票日期不一定會同一天，是劉蘭跟我接洽，劉蘭叫我將鋼軌送到埔里，富貿公司與卡大冠公司並無交易往來等語相符（見本院卷第149至152頁），並有富貿公司開立予億源公司之發票及億源公司開立予富貿公司之支票影本各1 紙在卷可證（見本院卷第68頁）。其次，就本案工程所需之挖土機、破碎機等施工機具之花費，被告劉蘭於本院審理時以證人身分供證：本案工程我請168 企業行、裕盛企業社及劉宏志之卡大冠公司來施作，都是由我來接洽，怪手、挖土機的工資由他們拿發票來向我請款等語（見本院卷第205至210頁），核與證人即168 企業行負責人林源盛於本院審理時證稱：劉蘭說路坍了，要我派挖土機過去施工，我就派兩部挖土機過去，本院卷第70頁支票、發票上所代表的工程是劉蘭本人委託我去施工的，支票錢我有領到（見本院卷第154至156頁）；及證人即裕盛企業社負責人林裕盛結證稱：我有參與在97年10月間施作的仁愛鄉○○村○○○○○道路緊急處理工程，是劉蘭叫我去的，工作內容是打鋼軌樁，本院卷第72頁發票上所載挖土機就是挖土，破碎機就是要打鋼軌樁，該發票是裕盛企業社開給億源公司的發票，支票金額有領到，向劉蘭請款等語均屬一致（見本院卷第157至159頁），並有168 企業行開立予億源公司之發票、億源公司開立予168 企業行之支票、裕盛企業社開立予億源公司之發票及億源公司開立予裕盛企業社之支票影本各1紙在卷可考（見本院卷第70、72 頁）。再者，就本案工程所需之鍍鋅立體鐵絲網之購買部分，被告劉蘭於本院審理時以證人身分供證：本案工程施工期間所需之鐵絲網是我購買的，費用都是億源公司支付等語（見本院卷第202 頁），核與證人即大成塑膠行之負責人曾武成證稱：本院卷第76頁支票為大成塑膠行開給億源公司的發票，品名是鍍鋅立體鐵絲網，是劉蘭即億源公司向我買的，支出證明單上的94,500元是劉蘭拿現金給我的等語大致相符（見本院卷第160至162頁），復有大成塑膠行開立予億源公司之發票及億源公司開立予大成塑膠行之支出證明單各1 紙在卷供憑（見本院卷第76頁）。另就本案工程得標廠商所需支出之營造綜合險保費部分，證人即億源公司會計呂月娥於本院審理時證稱：我有問老闆娘劉蘭本案工程的保險要請誰作，劉蘭就說還是一樣請兆豐產物保險股份有限公司（下稱兆豐產險公司）的簡世雄作；我有提供契約書的封面、估價單，封面上也有註明開工日期，我將資料傳真過去給兆豐產險公司後，我再打電話過去確認有無收到，之後簡世雄派兆豐產險公司的小姐把本案工程的保險單送過來億源公司，是我接單的，保險單一正一副，正本的保險單及副本的收據我直接放在億源公司的檔案櫃，副本我就放在老闆娘的桌上，請老闆娘看，正本收據我就拿來作帳等語（見本院卷第143至146頁），並有兆豐產險公司所出具之說明及億源公司開立予兆豐產險公司之支票影本1紙附卷足參（見本院卷第62至63 頁）。綜上，本案工程所需用之鋼軌、施工機具、鍍鋅立體鐵絲網等該工程大項而重要之施工器材，均由被告劉蘭對外接洽與購買，而該工程之營造綜合保險費，亦係由被告劉蘭所支付，若被告劉蘭係將被告億源公司之名義出借予被告劉宏志投標，焉會由億源公司負擔該工程所需之各大項施工器材、材料之費用，是公訴意旨所稱借牌云云，顯然不合常情。㈤公訴意旨雖謂：工程分包契約涉及廠商間之權利義務關係，被告劉蘭與劉宏志2 人竟未訂立書面之分包契約，而認為其等並無分包契約之存在，被告2 人應係借牌投標之關係云云。惟被告劉蘭確實於標得本案工程後，將該工程之現場施工及管理部分委由被告劉宏志所經營之卡大冠公司負責，此除被告劉蘭於警詢及偵查中供稱：劉宏志是本案工程的工地負責人，該工程由我們公司得標後，就交由劉宏志全權負責施工；材料費、機械費用由我公司負擔，工人部分才由劉宏志找的，算是部分分包，劉宏志分包部分金額約佔40餘萬，我的部分還有100多萬等語（見警卷第4至7 頁、偵卷第12至14頁），及被告劉宏志於偵查中供稱：本案工程是由我施做，但並非由我承包，現場管理跟工人部分是由我承作，不是全部由我負責，我的工程款跟劉蘭領取等語（見偵卷第12至14頁）外，證人張森發亦證稱：本案工程有分包給卡大冠公司，因為劉宏志之前有參與億源公司的其他工程，仁愛鄉○○村○○○○○道路緊急處理工程得標後，我媽媽劉蘭有找劉宏志來公司洽談工作內容等語（見本院卷第121 頁）甚明。且被告劉宏志於工程施作結束後，確實有向被告億源公司請領工資，此有卡大冠公司開立予被告億源公司之發票及億源公司開立予卡大冠公司之支票各2 紙在卷可稽（見本院卷第45至46頁）。而本案工程係因南投縣仁愛鄉○○村○○○○○道路因受辛樂克颱風影響，發生坍方與落石，造成路基流失，為避免影響民眾行車安全及遭受生命財產之危險，故需緊急進行本案工程，並依政府採購法第105條第1項第2 款規定採限制性招標，且工程之履約期限僅40日等情，有南投縣仁愛鄉公所建設課公文、機關依政府採購法第105條第1項第2 款辦理緊急採購作業範例、本案工程契約書在卷足憑（見警卷第60至61、43至45、225 頁），則在本案工程施工期限較為急迫，且被告劉蘭與劉宏志彼此間熟識，雙方亦曾合作過其他工程之情況下，被告劉蘭所稱：因為這工程很趕，所以與劉宏志的約定都是出於口頭上承諾等語（見偵卷第13頁），難謂有何悖情違理之處，尚無法以被告劉蘭與劉宏志 2人未就本案工程訂立書面之分包契約，即作為認定被告劉蘭所經營之被告億源公司自始即無投標意願，僅係單純借人投標之證據。況依我國民法規定，從未以承攬契約之成立須以書面之訂定為要件，因此，僅以億源公司與劉宏志或卡大冠公司無分包承攬之書面契約，即遽認二者不可能有分包契約存在，於法亦難謂有據。㈥公訴意旨又謂：本案工程於簽訂契約時，被告劉宏志即以卡大冠公司作為工程契約書之連帶保證人，因認其有借牌投標之嫌。惟本案工程契約之連帶保證人除卡大冠公司外，尚有祥賀營造有限公司（下稱祥賀公司），業據證人呂月娥於本院審理時證稱：我有問老闆劉蘭要請誰作保證，我老闆就打電話給祥賀的老闆，打完電話後老闆就要我拿工程合約書去祥賀公司，祥賀公司的老闆娘有看一下我帶去的工程合約書，看完之後祥賀公司老闆娘曾舒郁就請公司的小姐陳藝云拿祥賀公司的印章來蓋章等語（見本院卷第143 頁）甚明，且自卷附本案工程契約書觀之，本案工程之連帶保證人除卡大冠公司外，確實另有祥賀公司，此有該契約書在卷可稽（見本院卷第238 頁反面），且本案工程契約連帶保證人之責任，僅係在確保契約之切實履行，如得標廠商有違犯契約書任何條款之規定者，保證人需負一切賠償責任，此有保證書 1紙附卷可參（見警卷第239 頁），況廠商間相互連保，亦屬工程業界之常態。是以，亦不得以卡大冠公司有擔任本案工程契約之連帶保證人一事，逕認被告劉蘭所經營之億源公司係借牌予被告劉宏志所經營之卡大冠公司參與投標。六、綜上所述，本案並無積極證據足資認定被告劉宏志有前開借用他人名義投標，或被告劉蘭有容許他人借用本人名義參加投標之犯行。此外，復無其他積極證據足資認定被告等人有何違反政府採購法之犯行，自不能證明其等有何公訴人所指之各該犯罪，揆諸上開說明，均應為被告等無罪之諭知。據上論結，依刑事訴訟法第301條，判決如主文。本案經檢察官王全中到庭執行職務。中華民國 101 年 6 月 13 日刑事第一庭審判長法官高思大法官江宗祐法官呂世文以上正本與原本無異。如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官許家豪中華民國 101 年 6 月 13 日

臺灣南投地方法院100年度易字第56號

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