100年度訴字第504號｜刑事：殺人未遂｜裁判日期：101 年 09 月 05 日

臺灣南投地方法院刑事判決　　　　　　　100年度訴字第504號公　訴　人　臺灣南投地方法院檢察署檢察官被　　　告　羅祥瑋選任辯護人　陳國華律師被　　　告　張育綺指定辯護人　本院公設辯護人許定國上列被告因殺人未遂案件，經檢察官提起公訴（100年度偵字第 207號），本院判決如下：主文本件公訴不受理。理由一、公訴意旨略以：被告羅祥瑋於民國99年12月9 日1 時許，在南投縣（以下不引縣名）竹山鎮○○街之歡唱KTV ，因故與告訴人蔡騎龍、王勇智發生口角，告訴人指使王勇智毆打被告羅祥瑋，王勇智未毆打被告羅祥瑋，經旁人排解後，被告羅祥瑋先行離去，嗣告訴人與王勇智前往竹山鎮○○街159 號如意養生館按摩，被告羅祥瑋因與告訴人發生口角，心情欠佳，乃駕駛車牌號碼6982-LJ 號自用小客車，搭載被告張育綺及陳沅廷（原名陳明允）、許建仁（陳沅廷、許建仁另經臺灣南投地方法院檢察署檢察官為不起訴處分確定），在竹山鎮市區閒逛，嗣於同日1 時35分許，行經如意養生館前，見告訴人所駕駛之轎車停放該處，被告羅祥瑋思及之前與告訴人之口角爭執，心有未平，立即停車，與被告張育綺進入如意養生館內，見吳清蘭正在幫告訴人按摩，被告羅祥瑋、張育綺共同基於殺人之犯意聯絡，先由被告羅祥瑋上前打告訴人耳光，告訴人與被告羅祥瑋走出店外後，被告羅祥瑋先後持掃把、平底鍋、桌子；被告張育綺則持掃把，共同不斷朝告訴人之頭、臉部之身體要害及身體其他部位毆擊，至告訴人倒地不起，被告羅祥瑋、張育綺始罷手，使告訴人受有顱骨底部開放性骨折、顏面骨閉鎖性骨折、右脛骨與腓骨開放性骨折、左肱骨下端閉鎖性骨折、頭皮開放性傷口（頭部外傷併撕裂傷約5 公分）、左手大拇指基底關節內粉碎性骨折、右小腿開放性傷口等傷害，經送往竹山秀傳醫院急救，因傷重再轉送童綜合醫療社團法人童綜合醫院（以下稱童綜合醫院）急救，始倖免於難，未生死亡結果，因認被告2 人均涉犯刑法第271 條第2 項、第1 項之殺人未遂罪嫌等語。二、按告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前，得撤回告訴；告訴經撤回者，法院應諭知不受理之判決；法院諭知不受理之判決，得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第238 條第1 項、第303 條第3 款、第307 條分別定有明文。次按檢察官以非告訴乃論之罪提起公訴，法院審理後認係告訴乃論之罪，如告訴人已於第一審辯論終結前撤回告訴，即應諭知不受理之判決（最高法院47年台非字第41號判例意旨參照）。復按告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認。又被害人之陳述如無瑕疵，且就其他方面調查又與事實相符，固足採為科刑之基礎，倘其陳述尚有瑕疵，則在未究明前，遽採為論罪科刑之根據，即難認為適法（最高法院52年台上字第1300號判例意旨、83年度台上字第989 號判決意旨參照）。再按殺人與傷害之區別，應以有無殺意為斷，即行為人於下手時有無決意取被害人之生命為準，至於被害人受傷處是否致命部位，及傷痕多寡、輕重為何等，亦僅得供審判者心證之參考，究不能據為絕對之標準；行為人於行為當時，主觀上是否有殺人之故意，除應斟酌其使用之兇器種類、攻擊之部位、行為時之態度、表示外，尚應深入觀察行為人與被害人之關係、衝突之起因、行為當時所受之刺激、下手力量之輕重，被害人受傷之情形及行為人事後之態度等各項因素綜合予以研析（最高法院20年非字第104 號判例意旨、100 年度台上字第5978號判決意旨參照）。三、公訴意旨認被告2 人涉犯上開罪嫌，無非係以證人即告訴人蔡騎龍於警詢、偵查、本院審理中之證述，證人王勇智、陳沅廷、許建仁、吳清蘭、湯冬雲於警詢、偵查中之證述，卷附童綜合醫院訴訟診斷書、一般診斷書、竹山秀傳醫院診斷證明書、驗傷診斷書、病歷資料、竹山秀傳醫院100 年12月7 日100 竹秀管字第1000765 號函各1 份、現場照片6 張及扣案之掃把1 支、平底鍋1 個等為其主要論據。四、訊據被告羅祥瑋固坦承於前揭時地持扣案之掃把、平底鍋及桌子毆打告訴人，被告張育綺坦承於前揭時地持該掃把毆打告訴人，惟均堅決否認有何殺人未遂犯行，被告羅祥瑋辯稱：我只有打告訴人的手跟腳，沒有打他的頭，我沒有要讓告訴人死的意思等語；辯護意旨則以：告訴人於審理中證述遭傷害身體及頭部，較告訴人於警詢及偵查中所述遭毆打之過程，認有加重情節之情形，不可採信，且開放性與閉鎖性骨折之差異，在於受力程度不同，告訴人所受之顱骨閉鎖性骨折，依平底鍋材質厚實，若被告羅祥瑋持平底鍋持續、猛力毆打，應非如前述之傷勢，足認告訴人之頭部外傷應非被告羅祥瑋持平底鍋攻擊所致，容或係扭打拉扯之中或告訴人跌倒不慎造成，又本件因告訴人先挑唆王勇智毆打被告羅祥瑋，被告羅祥瑋一時氣憤，意欲教訓告訴人而下手傷害，當日亦未隨身攜帶兇器，且進入如意養生館找告訴人理論後已準備離開，係告訴人追出來方發生扭打，確無殺人之犯意，不該當殺人未遂罪責等語。被告張育綺辯稱：我是打告訴人的腳，沒有打他的頭，我沒有致告訴人於死的意思等語；辯護意旨則以：被告張育綺係在被告羅祥瑋毆打告訴人時，出於己意自行毆打告訴人，並無與被告羅祥瑋共同毆打告訴人之犯意聯絡或事先謀議，以被告張育綺只持掃把或桌子傷害告訴人之手腳，致告訴人之手腳受傷外，未造成其他足以致命之傷勢，被告張育綺未具主觀之殺人犯意及客觀之殺人行為，應改依普通傷害罪論處等語。五、經查：㈠被告羅祥瑋於99年12月9 日1 時35分許，駕駛車牌號碼6982-LJ 號自用小客車，搭載被告張育綺與陳沅廷、許建仁，行經竹山鎮○○街159 號之如意養生館，見告訴人所駕駛之車輛停放該處，被告羅祥瑋即停車，與被告張育綺進入如意養生館內，見吳清蘭正在為告訴人按摩，遂掀翻按摩床，嗣在如意養生館外，被告羅祥瑋先後持掃把、平底鍋、小桌子，被告張育綺持掃把，朝告訴人毆打，致告訴人受有顱骨閉鎖性骨折、顏面骨閉鎖性骨折、右脛骨與腓骨開放性骨折、左肱骨下端閉鎖性骨折、頭皮開放性傷口（頭部外傷併撕裂傷約5 公分，縫合10針）、左第一掌骨閉鎖性骨折（左手大拇指基底關節內粉碎性骨折）、右小腿開放性傷口、頸部及後背挫傷瘀腫、左腰瘀腫、全身多處擦挫傷等傷害之事實，業據證人即告訴人蔡騎龍於警詢、偵查、本院審理中，證人王勇智、陳沅廷、許建仁、吳清蘭、湯冬雲於警詢、偵查中證述在卷（見偵卷第21至23、28、43至46、50至52、56至63、73至75、111 至112 、114 至115 、131 至132 、146 頁），並有童綜合醫院訴訟診斷書、一般診斷書、竹山秀傳醫院診斷證明書、驗傷診斷書、病歷資料、竹山秀傳醫院100 年12月7 日100 竹秀管字第1000765 號函、南投縣政府警察局竹山分局扣押物品清單各1 份及現場照片6 張在卷可稽（見偵卷第53至54、64至66、94至105 、107 至108 頁；本院卷第42、69頁），及扣案之掃把1 支、平底鍋1 個可資佐證，且為被告2 人自承在卷，其事實足堪認定。至卷附竹山秀傳醫院診斷證明書及病歷資料雖記載告訴人受有顱骨開放性骨折（見偵卷第64、96頁），與卷附竹山秀傳醫院驗傷診斷書記載為顱骨閉鎖性骨折不符（見偵卷第94頁），然此業經竹山秀傳醫院100 年12月7 日100 竹秀管字第1000765 號函確認該傷勢為顱骨閉鎖性骨折（見本院卷第42頁），已無疑義，附此敘明。㈡查本案案發之前，告訴人雖認識被告2 人，然僅係單純知悉對方而已，與被告羅祥瑋並無往來，與被告張育綺則在被告張育綺之姊夫住處認識，彼此之間並無恩怨或糾紛等情，此據證人即告訴人蔡騎龍於本院審理中證述在卷（見本院卷第130 頁）。而本案當日衝突之起因，據證人即告訴人蔡騎龍於本院審理中所述，係當日凌晨在竹山鎮○○街之歡唱KTV ，被告羅祥瑋上前向其與王勇智敬酒，並與王勇智談論帳務問題，其覺得氣氛不對，再繼續討論可能會吵架或打架，遂建議王勇智與其先行離開等語（見本院卷第123 頁）；而據被告羅祥瑋於警詢及本院審理中所述，係其在歡唱KTV 向告訴人與王勇智敬酒時，與告訴人發生口角爭執，告訴人指使王勇智毆打其，其一時生氣，才會毆打告訴人，被告張育綺是因為挺朋友等語（見警卷第30頁；本院卷第131 至133 頁）；據被告張育綺於本院審理中所述，係其於被告羅祥瑋毆打告訴人時拉住被告羅祥瑋，告訴人以為其參與毆打，而辱罵其，才動手打告訴人等語（見本院卷第149 頁），由上可知，雖告訴人與被告羅祥瑋就發生衝突之緣由，關於細節之陳述或有些許差異，然主要係因被告羅祥瑋在歡唱KTV 內與告訴人、王勇智敬酒談話之際，雙方曾發生口角上之齟齬乙情，則屬一致，參酌被告2 人與告訴人於本案之前並無怨隙，被告羅祥瑋僅因口角之細故，被告張育綺於該口角發生時並未在場，不過係因與被告羅祥瑋間之朋友情誼及自認遭告訴人誤解，方出手毆打告訴人，均非基於深仇大恨，已難認被告2 人有置告訴人於死之動機存在。㈢復觀之卷附童綜合醫院訴訟診斷書、一般診斷書、竹山秀傳醫院診斷證明書、驗傷診斷書、病歷資料、竹山秀傳醫院100 年12月7 日100 竹秀管字第1000765 號函所載（見偵卷第64、94至105 、107 至108 頁；本院卷第42頁），告訴人當日受有顱骨閉鎖性骨折、顏面骨閉鎖性骨折、頭皮開放性傷口（頭部外傷併撕裂傷約5 公分，縫合10針）、右脛骨與腓骨開放性骨折、左肱骨下端閉鎖性骨折、左第一掌骨閉鎖性骨折（左手大拇指基底關節內粉碎性骨折）、右小腿開放性傷口、頸部及後背挫傷瘀腫、左腰瘀腫、全身多處擦挫傷等傷害。其中告訴人之受傷部位固有人體較為脆弱之頭部，且依上開竹山秀傳醫院函所載（見本院卷第42頁），前揭頭部傷害以遭受劇烈外力撞擊之可能性較高，然依其頭部受傷情形為顱骨及顏面骨閉鎖性骨折、頭皮開放性傷口約5 公分，並進行縫合10針之手術，尚難認已嚴重達危及生命之程度，可推認告訴人當時頭部遭攻擊之力道應仍有所保留。再佐以前揭告訴人所受之全部傷勢，係包括頭部、手、腳等處骨折，及頸部、背部、腰部等處挫傷瘀腫，並全身多處擦挫傷，足見其傷勢部位係遍佈全身多處，顯然被告2 人並非刻意針對頭部加以攻擊，亦無傷及人體重要臟器等致命部位之情事，又其傷勢種類係屬骨折、撕裂傷、擦挫傷、瘀腫等，並無大面積傷口或大量出血之致命危險，益徵被告2 人當時下手之力道尚非至猛或至重。㈣又就告訴人遭被告2 人毆打之過程始末，據證人即告訴人蔡騎龍於警詢時證稱：當時我在如意養生館按摩室的按摩椅上趴著按摩，我酒喝多，沒多久就睡著了，我不知道被誰把我從按摩椅上拖到如意養生館店門外毆打，我被打到很痛才清醒，當時我看到有人拿小鋁棒打我身體，也有人拿1 張桌子砸向我的腳，因為過程混亂，我不知道什麼人拿什麼武器攻擊我，後來他們打完就全部離開現場等語（見偵卷第22頁）；復於偵查中證稱：我有看到他們動手打我，打我何處我不清楚，只知道他們有用工具打，沒有看到什麼工具，因為我都用手在擋，他們打完就離開，我當時被打到流血，倒在地上無法站起來等語（見偵卷第112 頁），依其所述，其於飲酒後在如意養生館內睡著時，遭人自按摩椅拖至館外毆打，其間見有人持小鋁棒、桌子毆打身體、腳等，因過程混亂、其遭毆打很痛才清醒、且均以手抵擋，因此究係何人持何種工具毆打其何身體部位，其均不清楚。而因警方於案發後抵達現場時，現場遺留掃把1 支、小桌子1 張、平底鍋1 個，此有員警職務報告1 份附卷可憑（見本院卷第70頁），並無告訴人所述之小鋁棒，惟就鋁棒之形狀觀之，告訴人應係於混亂之中，將同為棍棒狀之掃把誤為鋁棒之故，併予敘明。㈤至證人即告訴人蔡騎龍雖於101 年5 月30日本院審理中證稱：我看到被告羅祥瑋好像是拿棍子、被告張育綺好像是拿桌子毆打我，被告2 人都有毆打我的頭部、身體及手腳等語（見本院卷第121 至122 頁），復又改稱：因為我當時倒地，被告羅祥瑋站在我的右後方，大約右手邊的方向，連續直接攻擊我的頭部，我有用手直接擋他，他被我擋掉之後，他就再攻擊我的身體、頭及手，被告張育綺是站在我腳的前面打我的腳，他有無打到我的頭部或其他部位，我沒有印象等語（見本院卷第126 至128 頁），告訴人先證稱被告2 人均毆打其頭、身體及手腳，其後改稱被告羅祥瑋毆打其頭、身體及手，被告張育綺毆打其腳，於同一次審理程序中，就遭何人毆打何部位之重要事項，顯有先後證述不一之情形，其於審理中關於該部分所為證述之可信度已容質疑。況告訴人於本院審理中作證時，距離案發日期已1 年5 月餘，相較其於警詢時之陳述，係在案發當日晚間製作之警詢筆錄，及其於偵查中所為之證述，距離案發時間為3 月餘，衡諸常情，越接近案發時間，人之記憶應越深刻、記憶內容也越貼近真實，豈有在警偵訊時無法清楚記憶之事，於審理中反趨於明確，此顯與經驗常情不符。此外，證人陳沅廷、許建仁於警詢、偵查中均證述僅目擊被告羅祥瑋毆打告訴人之身體及手、腳等情，是以，尚難僅憑告訴人於前揭審理中之證述，遽認被告羅祥瑋確有連續直接朝告訴人之頭部毆打，於告訴人阻擋後，仍再毆打告訴人之頭部，或被告張育綺確有毆打告訴人頭部等共同故意連續攻擊告訴人頭部致死之殺人故意。㈥再參諸當時被告2 人持以毆打告訴人之工具為掃把、平底鍋、小桌子等，顯屬隨手取得之物品，並非事前特意準備之工具。且該掃把之把柄、小桌子均屬木製，平底鍋雖係金屬材質，然其鍋底平坦，並無足以穿刺之尖銳部分，此有本院勘驗筆錄1 份及照片5 張在卷可佐（見偵卷第53至54頁；本院卷第145 、157 至158 頁），以上開工具之材質及形狀觀之，尚無易於致命之危險性。又依告訴人於前揭警偵訊時所述，其當時遭人自按摩椅拖至館外毆打致流血，倒在地上無法站起，對方打完就離開等情，可見當時告訴人遭被告2 人毆打後倒在地上，已無法站立，此時告訴人已無反抗之能力，若被告2 人果有殺害告訴人之決意，本可朝告訴人之致命部位猛烈攻擊，輕易取其性命，然被告2 人卻在告訴人倒地後離去現場，並無進一步之殺害行為，足徵被告2 人應係一時氣憤，乃出於教訓之意味，隨手持上開工具毆打告訴人，並非基於取人性命之殺人犯意而為，甚為明確。至被告羅祥瑋於偵查中陳稱：我只記得當時很抓狂，就一直拿東西打告訴人等語（見偵卷第74頁），又證人陳建仁於偵查中證稱：陳沅廷過去拉被告羅祥瑋，叫他不要打，如果陳沅廷沒有拉被告羅祥瑋，告訴人可能會繼續被打等語（見偵卷第114 至115 頁），僅足證明被告羅祥瑋當時正處於情緒氣憤之狀態下，陳沅廷在被告羅祥瑋毆打告訴人之過程中曾上前勸阻等情，尚無法逕認被告羅祥瑋此時已具有殺人故意，或對於告訴人可能遭其毆打致死乙情確有預見。又雖證人即告訴人蔡騎龍於警詢時證稱：現場我有聽到不知什麼人說當場要讓我死等語（見偵卷第23頁），然依前述被告2 人之下手力道、使用工具、告訴人遭毆打過程及所受傷勢等客觀情節，既無從認定被告2 人具有致人於死之決意，縱當時確曾有人出言要讓告訴人死，應僅屬傷害行為過程中之助勢言語，亦難憑此遽將被告2 人以殺人未遂罪責相繩。㈦綜觀前述被告2 人與告訴人之關係、本件衝突之起因、告訴人所受傷勢之情形、被告2 人下手力道之輕重、告訴人遭被告2 人毆打之過程、被告2 人毆打告訴人所使用之工具，暨告訴人已無反抗之能力後，被告2 人並未對告訴人之致命部位猛烈攻擊等情節，足認被告2 人於行為當時，應僅具有普通傷害之犯意，並無殺害告訴人之犯意，是被告2 人前揭所辯其等並無致告訴人於死之意思等語，堪予採信。六、綜上，被告2 人主觀上僅具有傷害之犯意，尚無殺人之犯意至明。從而，被告2 人基於傷害之犯意毆打告訴人，致告訴人受有前述之傷害，被告2 人之傷害犯行，均堪以認定。核被告2 人所為，均係犯刑法第277 條第1 項之傷害罪。檢察官認被告2 人所為，均係犯刑法第271 條第2 項、第1 項之殺人未遂罪，尚有未洽，惟二者基本社會事實同一，本院自應予以審理。七、而按刑法第277 條第1 項之傷害罪，依刑法第287 條前段之規定，須告訴乃論。又按刑事判決得就起訴之犯罪事實變更檢察官起訴所引應適用之法條者，以科刑或免刑判決為限，本件檢察官以殺人未遂起訴，經原審審理結果，認為被告所犯實為傷害罪，未經合法告訴，則於判決理由欄敘明其理由逕依刑事訴訟法第303 條第3 款諭知不受理判決即可，原無適用同法第300 條之餘地（最高法院71年度台上字第6600號判決意旨參照）。茲被告2 人已於101 年6 月9 日與告訴人調解成立，告訴人並於同日具狀撤回告訴（本院於101 年6 月12日收狀）乙節，此有南投縣竹山鎮調解委員會調解筆錄1 份、撤回告訴狀2 份附卷可憑（見本院卷第169 至170 、172 至173 頁），告訴人既於第一審言詞辯論終結前撤回告訴，無須再適用刑事訴訟法第300 條之規定變更起訴法條，依刑事訴訟法第238 條第1 項、第303 條第3 款之規定，本件不經言詞辯論，逕諭知不受理之判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第303 條第3 款、第307 條，判決如主文。中華民國 101 年 9 月 5 日刑事第四庭審判長法官孫于淦法官林雷安法官林依蓉以上正本與原本無異。如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。書記官中華民國 101 年 9 月 5 日

臺灣南投地方法院100年度訴字第504號

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