臺灣南投地方法院102年度訴字第404號｜法律人

臺灣南投地方法院刑事判決　　　　　　102年度訴字第404號公　訴　人　臺灣南投地方法院檢察署檢察官被　　　告　沈龍坤被　　　告　陳壬上　一　人選任辯護人　陳胘富律師上列被告等因違反水土保持法案件，經檢察官提起公訴（102 年度偵字第1303號、102 年度偵字第1528號），本院判決如下：主文被告沈龍坤、陳壬共同犯水土保持法第三十二條第四項之非法占用致水土流失未遂罪，沈龍坤處有期徒刑伍月；陳壬處有期徒刑陸月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。如附圖所示D 部份區塊內面積六平方公尺之建物貳間均沒收。事實一、沈龍坤係址設南投縣南投市○○路 0段000號1樓之銘勤企業社負責人，陳壬係坐落南投市東施厝平段第 374、第374之1、第 374之2、第374之3、第374之4、第374之5及第375地號等 7筆土地（下稱東施厝坪段土地）之所有權人。沈龍坤與陳壬於民國98年間以合夥方式，由陳壬以銘勤企業社之名義向南投縣政府申請採取東施厝平段土地之土石，經南投縣政府於民國 100年11月25日核定並發給水土保持計畫施工許可證，並核定水土保持計畫範圍為期間為東施厝坪段土地中如附圖所示之部份（下稱銘勤土石採取地），面積共3.1306公頃，期間自 100年11月17日起至102年5月30日止。詎沈龍坤及陳壬明知銘勤土石採取地範圍以外之土地因未登記而屬國家所有，並經核定公告為山坡地保育利用條例及水土保持法所定之山坡地保育區，未經同意不得擅自占用，竟仍意圖為自己不法之利益，自 101年11月22日後某日起，未經核准越界開採及堆置砂石，占用如附圖所示之A、B、C及D部分面積共280平方公尺（被告2人另於銘勤土石採取地範圍內，經勘查尚有臨時性滯洪沈砂池、現場平台橫向排水溝、開採區周圍應設置隔離綠帶寬10公尺等義務未履行部分，因不另為無罪之諭知，詳如理由貳、三、ꆼ所述），惟未致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果。二、案經法務部調查局南投縣調查站移送臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、程序部份：一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第 159條之1 至第159 條之4 之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。核其立法意旨，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，暨證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本院認定事實所憑之證據，部分屬傳聞證據，惟據被告沈龍坤及陳壬於本院審理時，就此部分之證據能力有無，均表示同意作為證據使用等語（參見本院卷第206 頁），且迄至言詞辯論終結前亦未為任何異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，揆諸前開規定，均有證據能力。二、復按刑事訴訟法第159 條之4 規定，除前3 條之情形外，下列文書亦得為證據：「一、除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。二、除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。三、除前二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書。」此係因公務員職務上製作之紀錄文書或證明文書，係公務員依規定及職權所為，與其責任、信譽攸關，若有錯誤、虛偽，公務員可能因此擔負刑事及行政責任，且該等文書經常處於可能受公開檢查之狀態，其正確性及真實之保障極高，記錄時亦無預見日後將作為證據之偽造動機，其虛偽之可能性較小，且如讓製作者以口頭方式在法庭上再重述過去之事實或數據，實際上有其困難，通常具有一定程度之不可代替性，是除非有顯不可信之情況外，上開公務文書應具有證據能力。是卷附之公文或函覆，均為公務員依其職務上所製作之公文書，並無顯不可信之情況存在，依刑事訴訟法第 159條之4第1款之規定，應認有證據能力。三、末按傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範。本案卷附之現場會勘照片、現場履勘紀錄及複丈成果圖等，均係以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，自無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，且上開證物與本案具有關聯性，亦無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。貳、實體部份：一、訊據被告沈龍坤及陳壬固坦承未經核准越界開採及堆置砂石而占用未登記屬於國有之土地，越界面積共計 280平方公尺之事實（見調查卷第14至第16頁；第21至第23頁），惟均矢口否認有何違反水土保持法等犯行，被告陳壬辯稱：上開違規部分伊與沈坤龍均有立即改善。調查局僅將各處一小部份合併而認定侵占並不合理，亦未達到水土流失之結果等語（見調查卷第16頁；偵查卷第23頁；本院卷第21頁、第216 頁反面）被告陳壬之選任辯護人亦為其辯護稱：本件與未經核可在溪流採取土石情況不同，占用面積亦不大，被告陳壬亦無占用國土故意，若起訴事實成立也應屬未遂，且本件未達刑罰之程度等語（見本院卷第43頁）。被告沈龍坤則辯稱：會勘認定均為小缺失，伊亦有改善，本件尚未達到水土流失之程度等語（見偵查卷第21至第22頁；見本院卷第20 頁背面、第216頁反面）。二、本院認定犯罪事實所憑之證據及理由 ꆼ 南投縣政府於 100年間，核准銘勤企業社之負責人沈龍坤與位於南投市○○○○段000地號等7筆土地所有人陳壬之申請，以如附圖所示之銘勤土石採取地為核定開採範圍，南投縣政府於 100年11月25日核定並發給水土保持計畫施工許可證，面積共3.1306公頃，期間自100年11月17日起至102年5 月30日止。南投縣政府工務處及農業處人員，於 101年10月15日會同被告陳壬及沈龍坤，至銘勤土石採取地勘查，認定違規項目為未依計畫實施水土保持處理維護、基地臨時沈砂滯洪池未達核定之容量、未設置溢流口、臨時施工便道亦未依核定計畫施設及有越界堆置土石等情形，經被告沈龍坤申報改善後通知南投縣政府查驗，南投縣政府於 101年11月22日勘驗後，認仍有開發違規而對被告沈龍坤裁處行政罰鍰新臺幣（下同）6萬元。復經南投縣政府於 102年1月31日於銘勤土石採取地實際勘查後，仍認被告沈龍坤自 101年11月22日起未履行核定之水土保持計畫實施水土保持處理與維護，故於103年3月4日再對被告沈龍坤裁處行政罰鍰6萬元等情，為被告陳壬及沈龍坤均坦承在卷（見調查卷第4至第6頁、第13至第16頁；偵卷第20至第22頁）；核與證人即南投縣政府工務處資源開發科科長張昭貴於調查中、證人即監造單位山林技術顧問有限公司工程師李政佑於偵查中、證人即南投縣政府農業處山坡地管理科技士王松雄於調查中及審判中證述（見調查卷第23頁背面、第24頁背面、第43頁，偵查卷第35頁，本院卷第104頁背面至第105頁）均互核相符；復有地籍圖謄本、「南投市東施厝坪段374、374-1、374- 2、374-3 、374-4、37 4-5及375」土地登記第二類謄本、南投市東施厝坪段 374等七筆土地土石採取計畫書、南投縣政府水土保持施工許可證、南投縣政府101年6月11日府工資字第0000000000號函暨南投縣政府土石採取場登記證、南投縣政府101年12月17日府農管字第 0000000000號函即南投縣政府裁處書、南投縣政府 101年10月9日府農管字第000000 0000號開會通知單、南投縣政府 101年11月28日函暨南投縣政府裁處書、南投縣政府收據 101年11月22日水土保持施工監督檢查紀錄、南投縣政府 102年2月20日府工資字第000000 0000號函、南投縣政府 102年3月4日府農管字第0000000000號函暨裁處書附卷可稽（見調查卷第132至第136頁、第124至第131頁、第111至第 123頁、第110頁、第87至第89頁、第85至第86頁、第81頁、第72至第74頁、第67至第69頁、第64至第69頁、第9至第10頁），是南投縣政府核准被告2人位於銘勤土石採取地採取土石之計畫及被告 2人有上開違規行為，曾遭南投縣政府行政裁罰2次之事實，應堪認定。 ꆼ 被告沈龍坤及陳壬雖以前詞置辯，然查： 1.被告沈龍坤於調查、偵查中自承：伊於102年1月間基地現場採取土石，擅自在開採區西南側溝旁設置 2座廁所使用；復於 102年10月29日本院準備程序中，自承有檢察官起訴之事實即占用國有土地280平方公尺等語（見調查卷第6頁，偵查卷第20頁背面至第21頁，本院卷第31頁背面）。被告陳壬於調查詢問中亦自承伊和沈龍坤於102年1月間基地現場採取土石時，有越界開採或堆置土石，占用毗鄰之國有土地等語（見調查卷第16頁），核與證人張昭貴於調查中、偵查中之證述：沈龍坤、陳壬於南投縣政府核准開採土石後，應依南投縣政府核定之水土保持計畫，施設合格之水土保持項目；除設置滯洪沈砂池、開採平台橫向排水溝等外，開採前有先設立界樁，插旗標示開採範圍；本件申請開採計畫到縣府接洽均是陳壬，沈龍坤則在會勘時，常在現場等語（見調查卷第23頁至第23頁背面，偵卷第35至第36頁）、證人李政佑於調查中及本院審判程序中證述：伊於102年1月21日，第二次會同相關單位到銘勤土石採取地會勘，會勘結果發現，開採範圍有誤差而偏掉，與原核定的範圍部分不符，故有越界開採等語（見調查卷第33頁背面，本院卷第110頁背面）；2人所述大致相符。並有南投縣政府南投地政事務所複丈成果圖及土石採取計劃書各一份在卷可稽（見調查卷第 53頁、第113至第116頁），復有勘驗現場照片9張在卷為憑（見調查卷第58至第 59頁），足認被告2人逾越銘勤土石採取地而占用相鄰亦屬山坡地保育區之國有土地，如附圖所示銘勤土石採取地中共有A、B、C及D部份越界：分別為A部份之A1至A7等7處，原供開採區使用，越界範圍共 254平方公尺；又B及C部份原供臨時性滯洪池使用，共有B1及C1處越界面積共20平方公尺；D部份為供 2間廁所使用，屬全部均逾越許可開採區共6平方公尺；E部份為鐵櫃則未越界，上開越界總面積為280平方公尺，越界部份均為未登記之屬於國有之山坡地（依國有財產法第19條規定，尚未完成登記應屬國有之土地），是本件被告 2人在公有山坡地未經同意越界占用之事實應堪認定。 2.被告沈龍坤為銘勤土石採取企業社之負責人，被告陳壬為銘勤土石採取地之合夥開採人，分別為水土保持法之使用人及所有人，均屬水土保持法第 4條所稱之水土保持義務人，為被告 2人所明知，主觀上對於上開事實欄所載之越界範圍亦有預見，並業經被告沈龍坤於調查詢問中供承在卷（見調查卷第6頁），被告陳壬亦於調查中自承；伊與沈龍坤於102年1月間基地現場採取土石時，有越界開採或堆置土石，占用毗鄰未登記之國有土地，但占用面積若干，應依南投地政事務所之測量、鑑界結果為準等語（見調查卷第16頁），復有被告沈龍坤於100年8月1日簽訂之切結書1份在卷可佐（見調查卷第 118頁）。足見渠等辯稱無占用國土之故意云云，顯不足採，被告 2人主觀上對於銘勤土石採取地，應按水土保持計劃書所規範之內容，先設立界樁，插旗標示開採範圍，不得越界開採或占用公有山坡地等規範均未履行，均屬故意行為。 3.至被告被告陳壬及沈龍坤辯稱：上開違規部份伊與沈坤龍均有立即進行改善。且因為場地的關係與計晝書多少有所出入。開採基地右側亦有留10公尺緩衝帶等語（見調查卷第16頁；偵查卷第 23頁）。惟南投縣政府於101年11月22 日及102年1月31日於銘勤土石採取地實際勘查後，均認被告2人自101年 11月22日起未履行核定之水土保持計畫實施水土保持處理與維護，才二度對被告 2人處以行政罰鍰，且經南投縣調查站辦理「南投市○○○○段 000地號等七筆土地土石採取水土保持計晝案」會勘紀錄後，尚存有臨時性滯洪沈砂池、現場平台橫向排水溝、開採區周圍應設置隔離綠帶寬10公尺、開採區西南側未經核准設置廁所等義務未履行，因此被告2人空言已立即改善包括越界占用之部分云云，均無足採。 4.被告陳壬另辯稱：工地施作時，伊有設化糞池及廁所，所以有占到開採範圍外一點點，滯洪池沒有占到別人的地。會占到的地是施工中不小心占的，且伊是地主，廠商施工伊監工也很確實，調查局在勘察時，僅將各處一小部份合併起來認定伊侵占並不合理，又針對南投縣政府南投地政事務所複丈成果圖之A7部份係自然形成之水溝，並未占用，亦未達到水土流失之結果等語（見調查卷第16頁；偵查卷第23頁；本院卷第21頁、第207頁反面、第216頁反面）；被告沈龍坤則辯稱：南投縣政府南投地政事務所複丈成果圖之A6在水溝旁並未占用等語（見本院卷第 207頁背面）；被告陳壬之選任辯護人亦為被告陳壬辯稱：土石採取施工過程難免的瑕疵，占用國土部分面積相當小，被告陳壬亦沒有占用國土故意。且南投縣政府南投地政事務所複丈成果圖測量係依調查員之指示測量，其可信性存疑等語（見本院卷第43頁）。惟查南投縣政府南投地政事務所複丈成果圖中所示A、B、C及D部份均有全部或部份之越界情事業如前述，而越界面積共達 280平方公尺，雖僅占申請區總面積3.1306公頃之一小部份，然究其各部，其中 D部份之廁所屬完全越界，與被告沈龍坤於調查中自承伊於102年間擅自在開採區西南側溝旁設置2座廁所使用等語相符（調查卷第 6頁），是被告沈龍坤既能清楚描述越界位置位於開採區西南側，實難謂被告沈龍坤主觀上對於逾越界線無認識；又被告陳壬辯稱越界面積僅一小部份云云，但被告 2人均明知具有在開採區周圍設置隔離綠帶寬10公尺之義務業如前述，且被告陳壬於審判中自承施工均按圖施工，另依 101年11月22日水土保持施工監督檢查紀錄，顯示銘勤土石採取地於被告 2人通報改善後，已設有開發範圍界樁，從而被告陳壬在按圖施工、第三人監工，且開採範圍明確、設有界樁提示，竟越界占用國有山坡地達 280平方公尺，其範圍不可謂不大，主觀上被告陳壬明知開採範圍應按圖施工，卻仍於A1至A7、B1、C1、D處等 10處越界，顯然對於越界之範圍有明顯故意。至被告沈龍坤及陳壬分別所指並未占用A6及A8部份，及辯護人對南投縣政府南投地政事務所複丈成果圖之證明力存疑等節，雖經證人即102年1月21日到場勘查並測繪人員張秋ꆼ及楊統極於審判中證稱：複丈成果圖係根據調查站人員勘驗時指揮伊測到哪伊就測到哪等語（見本院卷第 207頁反面）。惟南投縣調查站辦理「南投市○○○○段 000號等七筆土地土石採取水土保持計畫案」會勘紀錄（見調查卷第54至第55頁）中，會勘單位共有監造單位即山林技術顧問有限公司、南投縣政府工務處、農業處、南投縣地政事務所、鑑定單位即國立屏東科技大學教授唐琦及南投縣調查站，亦有被告 2人中之沈龍坤，業經渠等簽名於會勘紀錄上，而會勘過程既經被告沈龍坤參與，且各單位均有代表會勘，因而會勘紀錄應客觀可信，故會勘後之複丈成果圖自堪採信，尚無被告2人所指之瑕疵，被告2人及陳壬之辯護人復未能舉出本件復丈成果圖有何不可採或違法之具體理由，僅空言指摘，所辯即無足採。是該等越界占用國有山坡地之情形，觀其占用面積非小、位處多處，實難謂僅係小瑕疵或謂為過失，是以被告 2人及陳壬之辯護人以面積小且屬過失作為推搪之理由，自不足採。 5.末按水土保持法第 32條第1項之非法墾殖、占用、開發、經營、使用致水土流失罪，參諸水土保持之目的係為保護土地之永續生產力，以及發揮整體性水土保持功能，針對水資源、土資源為合理的開發與有效保護，則條文所稱之「致生水土流失」，當係指水資源、土資源之流失而言，前者乃因山坡地開發所導致之「逕流水流失」現象，後者則專指特定範圍內之「土壤流失」情形與數量。判斷有無致生水土流失之結果，學理上係依據水土保持技術規範第35條之通用土壤流失公式，包括降雨、土壤、坡度、坡長、覆蓋、管理及水土保持處理等多項影響因子認定之，就實務而言，則可依水土保持法之立法意旨，如有本法施行細則第35條第1項第1款至第 7款情形之一者，即可認定「致生水土流失」之參考標準，並非以鑑定為唯一之方法，最高法院101年度台上字第2424號判決可資參照。另按水土保持法第32條第1項之在公有或私人山坡地內未經同意擅自從事採取土石之開發，致生水土流失罪，為實害犯，以發生水土流失之結果為必要（最高法院93年度臺上字第 455號判決意旨參照）。查本件雖經法務部調查局南投縣調查站委託國立屏東科技大學水土保持系教授唐琦作成鑑定意見，此有「國立屏東科技大學102年2 月4日屏科大建保字第 00000000 00號函暨國立屏東科技大學水土保持系會同法務部調查局南投縣調查站協助鑑定水土流失案件現場勘查紀錄」在卷可參（見調查卷第56至第59頁），而鑑定銘勤土石採取地如附圖所示之範圍內之挖取土石行為，是否有水土保持法第 32條第1項所稱「致生水土流失」之意見為：「本案相關緩衝帶、基地截排水處理、區外排水路等多項未能依循水土保持技術規範進行施作，使水土保持義務人在無法善盡水土保持之處理與維護情形下，自無法確保防止表土流失。由可由基地與連外道路間未於適當地點設置臨時沖淤控制設施，而造成區外混凝土路面堆積源至區內流失至此之表土約2cm，足證本案已有致生表土流失情事。」等語。惟鑑定機關之意見亦僅能據為法院認定事實之參考，尚無拘束法院之效力，何況上開鑑定意見之作成非法院或檢察官囑託之機關鑑定，僅可供本院審酌之參考，再究其鑑定意見雖認被告 2人有造成區外混凝土路面堆積源至區內流失至此之表土約 2cm之結果，然本案僅具表土流失，部份地區縮小排水斷面，妨礙上下游水路之集排水功能，但未達水土保持法施行細則第35條第1項第1款之造成土砂或渣物淤塞河床或水道之程度，亦無「破壞地表或地下水源涵養、水及土壤或其他環境受污染、土地發生崩塌或土石流失、損害田地、房舍、道路、橋樑安全、有礙防洪、排水、灌溉、其他水資源保護或水利設施、違反特定水土保持區管制事項，有直接影響水土保持功能或目的之虞。」之情事，且鑑定意見僅概以「未能依循水土保持技術規範進行施作，無法確保防止表土流失」等語之空泛語意，即無法確認已達水土流失之實害結果，自難採為被告 2人不利認定之依據。又「造成區外混凝土路面堆積源至區內流失至此之表土約 2cm」用以認定本件已有致生表土流失情事，僅因淺層之 2公分表土堆積路面，尚難認已達破壞或直接影響水土保持功能之程度。又無證據證明已致生水土流失之實害結果，被告 2人所為之行為尚未致生水土流失之實害結果，堪以認定。綜上，本件事證明確，被告2人關於非法占用公有山坡地致水土流失之未遂犯行堪以認定，應予依法論科。三、論罪科刑部分 ꆼ 按山坡地保育利用條例係 65年4月29日公布施行，該條例有關保育、利用及水土保持之實施範圍，僅及於行政院依該條例第 3條規定公告之「山坡地」，其他高山林地、水庫、河川上游集水區、水道兩岸、海岸及沙灘等地區之水土保持工作，則不包括在內，嗣政府鑑於臺灣國土資源有限，地陡人稠，土質脆弱，加以山坡地過度開發利用，致地表沖蝕、崩塌嚴重，每逢颱風豪雨，常導致嚴重災害，為建立完善之水土保持法規制度，積極推動各項水土保持工作，發揮整體性水土保持之治本功能，乃針對經濟建設發展需要及水土保持發展情形，於 83年5月27日另制定水土保持法，將所有需要實施水土保持地區作一整體之規範，並將山坡地保育利用條例中有關山坡地之水土保持事項一併納入本法之規定範圍，於第 8條第1項第5款明定山坡地之開發及堆積土石等處理、利用，應經調查規劃，依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護，該法所稱之山坡地，依同法第3條第3款規定，係指國有林事業區、試驗用林地、保安林地，及經中央或直轄市主管機關參照自然形勢、行政區域或保育、利用之需要，就標高在100公尺以上，或標高未滿100公尺，而其平均坡度在百分之 5以上者劃定範圍，報請行政院核定公告之公、私有土地，其範圍已較山坡地保育利用條例第 3條所稱之山坡地為廣，且該法第1條第2項規定：「水土保持，依本法之規定；本法未規定者，適用其他法律之規定」，雖山坡地保育利用條例第 1條亦規定：「山坡地之保育及利用，依本條例之規定；本條例未規定者，依其他法律之規定。」復於75年1月10日修正第5條關於山坡地保育利用之名詞定義規定，及於87年1月7日修正第34條、第35條關於罰則之規定，無非配合水土保持法之規定而為修正，是山坡地保育利用條例就一般法律例如土地法之徵收規定、刑法之竊盜、竊佔規定而言，係屬特別法，但就水土保持法而言，自其相關之立法沿革、法律體例、立法時間及立法目的整體觀察結果，應認水土保持法係山坡地保育利用條例之特別法，倘行為人之行為，皆合於該二法律之犯罪構成要件，自應優先適用水土保持法。次按水土保持法第32條等規定，「在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內」，擅自墾殖、占用者，均設有刑罰罰則，考其立法意旨，在為確保水源涵養和水土保持等目的，其所保護之法益為水源及其上土地之永續經營利用；就擅自占用他人土地而言，復與刑法第320條第2項之竊佔罪要件相當，第以各該刑罰條文所保護者既為內涵相同之單一社會法益，是則一行為而該當於上揭水土保持法及刑法竊佔罪等相關刑罰罰則，此即為法規競合現象，自僅構成單純一罪，並應依法規競合吸收關係之法理，擇一適用水土保持法第32條規定論處（最高法院93年度台上字第3380號、94年度台上字第3745號及96年度台上字第1498號判決意旨參照）。再按在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事水土保持法第8條第1項第2款至第5款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理或維護設施者，處6個月以上5年以下有期徒刑，得併科60萬元以下罰金；該項之未遂犯罰之，水土保持法第32條第1項、第 4項定有明文，該條第1項在公有或私人山坡地內未經同意擅自墾殖、占用或從事開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施罪，為實害犯，以發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果為必要，如已實施上開犯行，而尚未發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果者，應屬同條第 4項未遂犯處罰之範疇（最高法院90年度台上字第4325號、第5821號、91年度台上字第4284號、98年度台上字第5818號判決意旨參照）。 ꆼ 查南投市東施厝平段第374、第374之1、第374之2、第374之3、第374之4、第374之5及第375地號土地係屬非都市土地，其使用分區為「山坡地保育區」，使用地類別為「農牧用地」，上開土地之鄰接土地均係屬森林法第 3條所指之林地，均屬山坡地保育利用條例第 3條所稱之山坡地等情，有土石採取計劃書及土地登記第二類謄本在卷可參（見調查卷第113至第116頁、第124至第131頁），是銘勤土石採取地之相鄰之國有土地，性質上自屬公有之山坡地，故核被告沈龍坤、陳壬所為，係同時該當水土保持法第32條第4項、第1項、山坡地保育利用條例第 34條第1項、刑法第320條第2項之罪，依上開判決意旨，應依法規競合吸收關係之法理，擇一適用水土保持法第32條第4項、第1項規之非法占用致水土流失未遂罪。被告 2人間，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。 ꆼ 再按水土保持法第 32條第1項，在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第8條第1項第2款至第5款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施罪，為繼續犯。如墾殖、占用、開發、經營、使用之行為在繼續實行中，則屬行為之繼續而非狀態之繼續，其犯罪之完結須繼續至其行為終了時（最高法院 99年度台上字第7746號判決參照）。被告2人自 101年11月22日起南投縣政府派員勘驗後，所為前開占用國有山坡地之犯行，均係繼續地侵害水土保持法益，僅成立單純一罪。被告 2人已著手實施非法占用之行為，而未發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之實害結果，其犯罪尚屬未遂，依刑法第25條第2項規定減輕其刑。 ꆼ 水土保持法第 4條規定：「公、私有土地之經營或使用，依本法應實施水土保持處理與維護者，該土地之經營人、使用人或所有人，為本法所稱之水土保持義務人」，而水土保持義務人即為有權使用山坡地之人，如為開發或經營山坡地，違反該法第12條至第14條之規定，致生水土流失者，始有水土保持法第 33條第3項前段之適用。如無權使用山坡地之人，未經同意擅自在公有或私人山坡地內墾殖、占用或從事同法第8條第1項第2款至第5款之開發、經營或使用，致生水土流失者，則應依同法第 32條第1項之規定處罰。此觀之水土保持法第 4條、第32條、第33條之規定自明，最高法院98年度台上字第5818號判決參照，再者，參照水土保持法第33條及第32條刑事處罰之規定，就犯罪處罰程度以觀，前者僅處罰致生水土流失既遂，後者未達既遂亦處罰未遂；另以犯罪加重態樣及刑度觀之，前者僅於致人於死時處三年以上十年以下有期徒刑，後者除致人於死時處五年以上十二年以下有期徒刑外，另有致人重傷處時處三年以上十年以下有期徒刑之規定，足見依前揭說明，立法者有意對無權占用或使用山坡地之人給予更高之責難及義務，相對於有權使用之人予以減輕，是依上開立法意旨及目的解釋，應認有權使用山坡地之人，如為開發或經營山坡地，違反該法第12條至第14條之規定，致生水土流失者合法使用範圍內僅論以水土保持法第33 條第3項之罪，若未致水土流失之程度，則不能另行適用水土保持法第32條第4項、第1項之未遂罪，否則有適用法則之違誤。查本件被告 2人雖於銘勤土石採取地範圍內存有臨時性滯洪沈砂池、現場平台橫向排水溝、開採區周圍應設置隔離綠帶寬 10公尺等義務未履行，但被告2人上開行為僅於有權使用山坡地之人違反水土保持義務人應採取之水土保持計畫義務之規定時，方適用水土保持法第 33第3項有權使用之人違反水土保持義務人義務之規定論處，即無適用水土保持法第32條第4項、第1項之無權使用山坡地之人，未經同意擅自在公有山坡地內從事同法第8條第1項第2款至第5款之使用，致生水土流失未遂罪之餘地，併此指明。 ꆼ 爰審酌被告沈龍坤有賭博及妨害風化等前科紀錄；被告陳壬有偽造文書、違反水土保持等前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參（見本院卷第6至第8頁、第10至第12頁），且除被告沈龍坤於本院審理中一度坦承犯行外，被告2人均否認具有上開犯行之故意，其中陳壬竟甫於 95年間犯水土保持法之罪，再於96年11月12日易科罰金執行完畢，雖不構成累犯，仍二度為上開犯行，雖占用國有地之範圍非鉅，但惡性不可謂不大，且明知可能造成水土流失之潛在危險，甚至造成實害結果，經南投縣政府多次發函勸導改善並二度處以罰鍰，仍不知改善，影響甚鉅，惟幸未造成水土流失之實害結果即為調查員查獲，兼衡被告 2人之智識程度、經濟狀況等一切情事，分別量處如主文所示之刑，並均諭知易科罰金折算標準，以示懲儆。如附圖所示 D部分區塊內占用面積6平方公尺之建物2間，係被告犯水土保持法第32條之罪之工作物，且屬被告所有，應依水土保持法第 32條第5項規定宣告沒收，其他占用之國有土地因無任何工作物、建築物等應沒收之物，自無宣告沒收之情形，併此敘明。 ꆼ 另被告 2人於南投縣政府核定水土保持計畫，卻有臨時性滯洪沈砂池、現場平台橫向排水溝、開採區周圍應設置隔離綠帶寬10公尺等義務未履行部分，雖構成違反水土保持法第33條第1項第2款之情形，然銘勤土石採取地及其周圍並無水土流失之現象，而上開條款又無處罰未遂犯，故被告 2人自不能以水土保持法第 33條第3項違反水土保持計畫致生水土流失既遂罪相繩。至於土地使用者未實施水土保持之處理與維護，依水土保持法第33條第1項第1款等規定，亦均僅處以行政罰鍰，並非違反刑罰之規範，故本院綜觀卷內各項資料，亦無其他積極證據，足以證明被告 2人確有公訴人所指之此部分犯行，惟此部分如構成犯罪，則與前開經本院認定有罪部分，屬同一次開採之接續行為，具實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，水土保持法第32條第4項、第1項前段、第5項，刑法第11條、第25條第2項、第28條、第41條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官陳俊宏到庭執行職務。中華民國 103 年 10 月 9 日刑事第五庭審判長法官 ꆼ裕斗法官陳鈴香法官許凱傑以上正本與原本無異。如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書，「切勿逕送上級法院」。書記官何孟熹中華民國 103 年 10 月 9 日附錄本案論罪科刑法條全文：水土保持法第32條在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第8條第1項第2款至第5款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處六個月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣60萬元以下罰金。但其情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑。前項情形致釀成災害者，加重其刑至二分之一；因而致人於死者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金；致重傷者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣80萬元以下罰金。因過失犯第1項之罪致釀成災害者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣60萬元以下罰金。第 1 項未遂犯罰之。犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具沒收之。附圖：

臺灣南投地方法院102年度訴字第404號

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