臺灣南投地方法院102年度訴字第796號

• 裁判案由: 貪污治罪條例
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣南投地方法院
• 裁判日期: 104 年 05 月 12 日

臺灣南投地方法院刑事判決　　　　　　　102年度訴字第796號公　訴　人　臺灣南投地方法院檢察署檢察官
被　　　告　楊仲傑
選任辯護人　阮春龍律師
洪錫欽律師
被　　　告　陳福興
上列被告等因貪污治罪條例案件，經檢察官提起公訴（102 年度偵字第1678號），本院判決如下：
主 文
楊仲傑犯貪污治罪條例之不違背職務收受不正利益罪，處有期徒刑壹年拾月。緩刑肆年，並應於本案判決確定之日起陸個月內，向國庫支付新臺幣壹拾伍萬元。禠奪公權叁年。
陳福興犯貪污治罪條例第十一條第二項之交付不正利益罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年，並應於本案判決確定之日起陸個月內，向國庫支付新臺幣壹拾萬元。禠奪公權壹年。
犯罪事實
一、陳福興係品信良營造股份有限公司（下稱品信良公司）之負責人。楊仲傑自民國92年（起訴書誤載為98年）8 月1 日起擔任南投縣政府工務處下水道科技士，負責下水道之規劃、設計、監造、審查、驗收及下水道工程等業務，係依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員。緣南投縣政府於100 年6 、7 月間辦理「南投縣魚池鄉中興路雨水下水道改善工程」（下稱系爭工程）招標，於100 年7 月20日由品信良公司以新臺幣（下同）728 萬元得標承攬上開工程，施工期間自100 年7 月30日至同年11月17日，現場施工則由陳福興之子陳冠瑋負責，並由中泰工程顧問股份有限公司工程師陳賢裕負責監工，而系爭工程所需甲種安全圍籬、下水道箱涵側牆混凝土則分別由泰興鐵材加工部（實際負責人為林樹木）及義展實業股份有限公司（實際負責人為沈威潔）供應，楊仲傑則負責系爭工程之現場會勘、案件陳情、工程督導、驗收及結案等業務，主要施工項目為雨水下水道構造物設施等。詎楊仲傑明知其與系爭工程得標廠商品信良公司有業務上監督關係，亦知悉陳福興招待其飲宴之目的，乃因其對系爭工程具行政管理與督導之職權，且依其消費之性質已逾一般禮俗往來，係對其職務上行為本於行賄之意思給予不正利益，仍基於對於職務上行為收受不正利益之單一犯意，於系爭工程施作、驗收期間，接續於下列時、地接受陳福興飲宴招待之不正利益：
㈠於100 年10月18日系爭工程現場勘查工作結束後，於同日中午後某時許，楊仲傑與陳福興、林樹木、陳賢裕等人前往南投縣（下不引縣名）埔里鎮○○里○○路00號有女陪侍之「真善美山莊」飲宴消費，並由陳福興支付消費金額約5000元，飲宴完畢後，一行人原欲至埔里鎮信義路40號之「水玲瓏KTV 」續攤，惟因客滿而改至埔里鎮信義路183 之2 號有女陪侍之「金巴黎小吃部」續攤消費，亦由陳福興支付消費金額約3500元。
㈡因楊仲傑向陳冠瑋表示有民眾陳情原中興路側溝頂蓋採取格柵板之設計將影響車輛及行人安全且散發惡臭，於100 年10月27日會勘後，決定改採以9 塊全密式之混凝土蓋板方式施作，陳福興因認將增加成本而導致虧損，乃於100 年10月28日系爭工程督導工作結束之同日中午後某時許，邀約楊仲傑前往埔里鎮雙吉路75號之「公田溝」餐廳用餐，並向楊仲傑溝通協調上述水溝蓋施作方式，楊仲傑於餐敘後即未再堅持變更設計，該次餐費1800元由陳福興支付。惟楊仲傑數日後復要求品信良公司須於驗收前改以全密式水溝蓋方式施作完成，後品信良公司即於系爭工程驗收前依楊仲傑所述方式施作完畢。
㈢於100 年11月2 日系爭工程勘查工作結束後，於同日19時許，楊仲傑與陳福興、陳賢裕等人前往埔里鎮信義路40號有女陪侍之「水玲瓏KTV 」飲宴消費，並由陳福興支付消費金額約5000元。
㈣於100 年11月24日在國立中興大學土木工程學系材料實驗室進行上開工程箱涵側牆混凝土抗壓強度測試工作完成後，於同日下午某時許，楊仲傑與陳福興、陳賢裕、沈威潔及林樹木等人前往埔里鎮信義路183 之2 號有女陪侍之「金巴黎小吃部」飲宴消費，並由陳福興支付消費金額約4000元。
二、陳福興因認楊仲傑對系爭工程有行政管理及監督之權，為避免楊仲傑藉故刁難致影響後續工程驗收、請款及減少虧損，竟基於對楊仲傑職務上行為交付不正利益之單一犯意，於上揭時、地接續支付楊仲傑上開飲宴款項，而使楊仲傑免除支付前述消費款項合計19,300元之不正利益。嗣系爭工程於100 年11月17日竣工，同年12月8 日完成驗收，同年12月28日完成結算，品信良公司並順利請領系爭工程款項。
三、案經臺灣南投地方法院檢察署檢察官簽分及法務部調查局南投縣調查站移送臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、證據能力之說明；
一、供述證據部分：
㈠被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156 條第1 項定有明文。查被告楊仲傑於偵查中自白確有於前揭犯罪事實欄一㈠至㈣所述時、地接受被告陳福興招待飲宴且未支付任何消費款項（見臺灣南投地方法院檢察署102 年度偵字第167 號卷《下稱102 偵167 卷》第19頁），嗣於本院審理時亦自白被訴犯行（見本院卷第385
頁背面至386 頁背面）；而被告陳福興於偵查中自白有於上述犯罪事實欄一㈠至㈣所述時、地宴請被告楊仲傑，而其招待目的係因認被告楊仲傑是長官，且經常反反覆覆，其希望系爭工程順利驗收請款，避免被刁難，始宴請被告楊仲傑（見臺灣南投地方法院檢察署101 年度他字第276 號卷《下稱101 他276 卷》第46至48、50頁背面、86至88頁），嗣於本院審理時亦自白被訴犯行（見本院卷第386 頁），且迄至本院言詞辯論終結前，被告2 人及辯護人均未抗辯有於遭受強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法而取得該自白供述之非任意性情形，本院經調查結果，復認與事實相符，自得採為本件判決之基礎。
㈡刑事訴訟法第159 條第1 項規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」本件證人陳冠瑋、林樹木、沈威潔、官錦森及葉雪惠於法務部調查局南投縣調查站所為之陳述，為審判外之陳述而屬傳聞證據，且經被告陳福興於本院爭執其證據能力，又無其他傳聞法則例外之情形，對被告陳福興應不具證據能力。
㈢刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據」，故被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，其性質要屬傳聞證據，但依該項立法理由之說明，現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，在除顯有不可信之情況者外，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，得為證據。所謂「顯有不可信之情況」，係指陳述是否出於供述者之真意，有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該項陳述是否有顯不可信之情況，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷（最高法院94年度臺上字第629 號判決意旨參照）。依此，被告陳福興雖爭執證人陳冠瑋、林樹木、沈威潔、官錦森及葉雪惠於檢察官訊問時之證述亦不得作為證據，惟上開證人偵訊時均經依法具結擔保證述內容之真實性，且查無前述顯有不可信之情況，依前揭說明，自有證據能力。而本院於審判程序亦提示上述證人偵訊筆錄予被告2 人閱覽並告以要旨，則前揭證人偵查中之陳述自得作為本院判斷之依據。
㈣刑事訴訟法第159 條之5 規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本案以下所引用被告2 人以外之人於審判外所為言詞或書面陳述之供述證據，迄本院言詞辯論終結前，檢察官、被告2
人及辯護人就該等證據之證據能力均未聲明異議，本院審酌該等證據作成時之情況，並無違法取證或其他瑕疵，認為適於作為本案認定事實之依據，依上開規定及說明，該等供述證據自具有證據能力。
二、非供述證據部分：
㈠所謂被告以外之人於審判外之陳述，係指被告以外之人就其曾經參與或見聞之事實，事後追憶並於審判外為陳述者而言。如被告以外之人係被告犯罪之共同正犯、共犯、相對人、被害人或其他關係人，而於被告實行犯罪行為時與被告為言詞或書面對談，且其對話之本身即係構成被告犯罪行為之部分內容者，因非屬其事後就曾經與聞之事實所為之追憶，自與審判外之陳述有間，二者不容混淆。又檢察或警察機關基於犯罪偵查之目的，依法對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監察，乃係以監控與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其有關之紀錄，並將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證據，屬於刑事訴訟上強制處分之一種，而監聽係通訊保障及監察法第13條第1 項所定通訊監察方法之一，司法警察機關依法定程式執行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，則依前開說明，自與所謂「審判外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範，當然具有證據能力。至司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之監聽（或稱通訊監察）譯文，屬於文書證據之一種，於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165 條之1 第2 項規定，以適當之設備，顯示該監聽錄音帶之聲音，以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與監聽譯文之記載是否相符，或以傳喚相關通訊者等方法為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示監聽譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程式並為辯論者，其所為之訴訟程式即無不合（最高法院99年度臺上字第3127號判決意旨參照）。又文書，由公務員製作者，應記載製作之年、月、日及其所屬機關，由製作人簽名，刑事訴訟法第39條固定有明文，然此所稱文書，係指為使特定之訴訟行為，符合法律規定之程式所製作者。實施刑事訴訟程式之公務員，依據偵查犯罪機關合法監聽所得之錄音帶而製作之通訊監察譯文，雖係文書，然非訴訟行為所應具備之法定程式，自無上開規定之適用（最高法院99年度臺上字第5135號判決意旨參照）。查被告陳福興所使用之門號0000000000行動電話，係依本院核發之100 年聲監字第179 號、100 年聲監續字第226 號通訊監察書，於核准通訊監察期間內，對上開行動電話進行通訊監察，有通訊監察書暨電話附表、通訊監察譯文影本存卷可憑（分見臺灣南投地方法院檢察署102 年度偵字第1678號卷《下稱102 偵1678卷》第25至42頁；本院卷第34至39頁），其監聽錄音蒐證程序自屬合法。又偵查機關依據該監察錄音內容製作監聽譯文，被告2 人及辯護人均未爭執該譯文之證據能力及其真實性，本院於審判期日提示予被告2 人及辯護人，踐行調查證據程序並為辯論，堪認上開監聽譯文有證據能力。
㈡刑事訴訟法第159 條至第159 條之5 有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之供述證據所為規範，至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。本案以下所引用之非供述證據，並無證據證明有出於違法取得之情形，復經本院依法踐行調查程序，應具有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、被告楊仲傑部分：
被告於本院坦承前揭犯罪事實欄一㈠至㈣之事實不諱（見本院卷第385 頁背面至386 頁背面），核與證人即共同被告陳福興於警詢及偵訊時（見101 他276 卷第45至50、88至91頁）、證人即陳福興之子陳冠瑋於警詢及偵訊時（見101 他276 卷第92至95、112 至114 頁）、證人即泰興鐵材加工部實際負責人林樹木於警詢及偵訊時（見101 他276 卷第116 至118 、126 至127 頁）、證人即義展實業股份有限公司實際負責人沈威潔於警詢及偵訊時（見101 他276 卷第129 至132 、140 至142 頁）、證人即真善美山莊負責人官錦森於警詢及偵訊時（見101 他276 卷第143 至144 、147 至148 頁）、證人即水玲瓏KTV 負責人葉雪惠於警詢及偵訊時（見101 他276 卷第149 至151 、161 至162 頁）、證人即金巴黎小吃部領檯兼會計人員楊筠靜於警詢及偵訊時（見101 他276 卷第164 、167 至168 頁）、證人即系爭工程監工陳賢裕於警詢及偵訊時（見101 他276 卷第169 至171 頁）之證述情節大致相符，並有決標公告（公告日期：100/07/21 ）、決標紀錄表、南投縣政府驗收紀錄、南投縣政府工程竣工驗收表（總表）、南投縣政府結算驗收證明書、南投縣政府會勘紀錄表、南投縣政府會勘紀錄、南投縣魚池鄉中興路雨水下水道改善工程箱涵詳圖1 、通訊監察譯文（節錄）、國立中興大學土木工程學系材料試驗室混凝土鑽心試體抗壓強度試驗報告、南投縣政府工程抽驗驗收要領及容許標準表、楊仲傑公差休假批核紀錄表影本、品信良營造股份有限公司申登資料暨董監事查詢結果、中泰工程顧問股份有限公司申登資料暨董監事查詢結果、義展實業股份有限公司申登資料查詢結果、本院100 年聲監字第179 號、100 年聲監續字第226 號通訊監察書暨電話附表、國立中興大學土木工程學系103 年2 月20日103 興木字第003 號函、樁號0K+195號照片3
張、金巴黎小吃部現場照片、真善美山莊現場照片及水玲瓏KTV 現場照片各2 張在卷可稽（分見101 他276 卷第28至29、31、82頁；102 偵1678卷第12至42、47至49、51至55、62至63、65至66、68頁；本院卷第34至39、41頁），足認被告楊仲傑之自白與事實相符而可採信。
二、被告陳福興部分：
被告於本院坦承前揭犯罪事實欄一㈠至㈣、二之事實不諱（見本院卷第386 頁），核與證人即共同被告楊仲傑於警詢及偵訊時之證述（分見101 他276 卷第18至22、42至44頁；102 偵167 卷第19頁）、證人陳冠瑋、林樹木、沈威潔、官錦森、葉雪惠於偵訊時之證述（見101 他276 卷第112 至114
、126 至127 、140 至142 、147 至148 、161 至162 頁）、證人楊筠靜及陳賢裕於警詢、偵訊時之證述（見101 他276 卷第164 至165 、167 至171 、203 頁）情節大致相符，並有決標公告（公告日期：100/07/21 ）、決標紀錄表、南投縣政府驗收紀錄、南投縣政府工程竣工驗收表（總表）、南投縣政府結算驗收證明書、南投縣政府會勘紀錄表、南投縣政府會勘紀錄、南投縣魚池鄉中興路雨水下水道改善工程箱涵詳圖1 、通訊監察譯文（節錄）、國立中興大學土木工程學系材料試驗室混凝土鑽心試體抗壓強度試驗報告、南投縣政府工程抽驗驗收要領及容許標準表、楊仲傑公差休假批核紀錄表影本、品信良營造股份有限公司申登資料暨董監事查詢結果、中泰工程顧問股份有限公司申登資料暨董監事查詢結果、義展實業股份有限公司申登資料查詢結果、本院100 年聲監字第179 號、100 年聲監續字第226 號通訊監察書暨電話附表、國立中興大學土木工程學系103 年2 月20日103 興木字第003 號函、樁號0K+195號照片3 張、金巴黎小吃部現場照片、真善美山莊現場照片及水玲瓏KTV 現場照片各2 張附卷為憑（分見101 他276 卷第28至29、31、82頁；102 偵1678卷第12至42、47至49、51至55、62至63、65至66、68頁；本院卷第34至39、41頁），足認被告陳福興之自白與事實相符而可採信。
三、又起訴書雖認被告2 人於100 年10月18日在「金巴黎小吃部」之飲宴消費金額為3 、4000元即被告陳福興於警詢時所稱之金額（見101 他276 卷第46頁背面），然依證人即金巴黎小吃部領檯兼會計人員楊筠靜於警詢及偵訊時均證稱：金巴黎KTV 的消費計算方式係區分大包廂及小包廂，2 小時算一節，小包廂每一節3500元，大包廂每一節3800元，客人都是用一節來做最低消費，茶水費不另外算等語（見101 他276
卷第164 頁背面、168 頁），參以上開時、地至金巴黎小吃部參與飲宴者為證人林樹木、陳賢裕及被告2 人，核情使用小包廂即可容納前述4 人，基於罪疑惟利被告原則，爰以最低消費金額3500元計算該次消費款項。再起訴書認被告2 人於100 年11月2 日在「水玲瓏KTV 」之消費金額為5 、6000元即被告陳福興於警詢時所述之金額（見101 他276 卷第48頁背面），而證人即水玲瓏KTV 負責人則稱被告陳福興等人每次至其店內消費約為1 萬元，均由陳福興買單等語（見101 他276 卷第149 頁背面、162 頁），卷內復無其他證據資料足資證明該次實際消費金額若干，本院爰採最有利於被告2 人之認定即被告陳福興所述消費金額最低者5000元計算。另被告陳福興雖稱100 年11月24日在「金巴黎小吃部」之消費已不記得是否由其支付，只知道出去消費時大部分的消費款項係由其支付等語（分見101 他276 卷第50頁；本院卷第38 6頁背面），參諸證人沈威潔於偵訊時證稱：100 年11月24日我有與陳福興、楊仲傑、陳賢裕及林樹木等人一起到金巴黎KTV 消費，那次是陳福興叫我過去的，不是我付錢，是陳福興付錢等語（見101 他276 卷第141 至142 頁），堪認該次消費金額亦應係由被告陳福興所支付。
四、綜上所述，本案事證明確，被告楊仲傑、陳福興前揭犯行均堪以認定，應依法論科。
叁、論罪科刑之理由：
甲、被告楊仲傑部分：
一、刑法第10條第2 項第1 款前段所定「依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限」之人員，即學理上所稱之身分公務員。所稱國家、地方自治團體所屬機關之「所屬機關」，通說認指行使公權力之國家或地方行政機關及其他獨立組織體。此類型之公務員，著重於其身分及所執行之職務，祇須具有法定職務權限，為公務員職務範圍內所應為或得為之事務，即應負有特別保護義務及服從義務，不論該項職務是否為涉及公權力行使之公共事務，均屬之（最高法院96年度臺上字第5853號判決意旨參照）。查被告楊仲傑任職於南投縣政府工務處下水道科，為系爭工程之主辦技士，依前述規定及說明，係依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員甚明。
二、對於職務上行為收受賄賂或不正利益罪，只須其職務上的行為與受授賄賂或不正利益間，在主觀上均認為彼此具有對價關係存在即可，不以客觀上是否確有對價關係為必要（最高法院78年度臺上字第1959號判決要旨參照）。而要求或收受不正利益之與職務上對價關係之存在，不以雙方明示為必要，只要雙方已默認或默許收受不正利益之公務員一方，於收受後在其職務上即會履行一定之職務應為行為即可，不以授受雙方未曾言明收受不正利益之公務員一方在職務上應為之行為內容為何，即謂與職務無關而無對價關係。又是否具有相當對價關係，應就職務行為之內容、交付者與收受者之關係、賄賂之種類、價額、贈與之時間等客觀情形加以審酌，如公務員就其職務範圍內，允諾踐履賄求對象之特定行為，雙方相互之間具有對價關係，縱假借餽贈、酬謝、諮詢顧問費或政治獻金等各種名義之變相給付，亦難謂與職務無關而無對價關係，且究係事前抑或事後給付，以及該公務員事後是否確已踐履該項職務上之特定行為，俱非所問（最高法院98年度臺上字第5370號判決意旨參照）。再貪污治罪條例第5 條第1 項第3 款所稱「職務上之行為」，係指公務員在其職務權責範圍內所應為或得為之行為而言。亦即指其權限範圍內之事項，而不違背其義務責任者是也。反之，若在其職權範圍內，不應為而為之，或應為而不為，或不正當為之，而與其職務上之義務責任有所違背者，則應屬同條例第4 條第1 項第5 款所謂之「違背職務之行為」。因此，若公務員受賄之原因，係為其職務上應為或得為之行為者，則受賄人應成立同條例第5 條第1 項第3 款之「對於職務上之行為收受賄賂或其他不正利益罪」。反之，若受賄之原因，係為其職務上所不應為，或應為而不為，或以不正當方式為之，而違背其職責者，則應成立同條例第4 條第1 項第5 款之「對於違背職務之行為收受賄賂或其他不正利益罪」。又受賄罪之客體，一為賄賂，二為不正利益。所謂賄賂，指金錢或可以金錢計算之財物而言；所謂不正利益，指賄賂以外足以供人需要或滿人慾望一切有形無形之利益而言（最高法院21年上字第369 號判例意旨參照）。查被告楊仲傑接受免費招待至前述「真善美山莊」、「金巴黎小吃部」、「公田溝餐廳」及「水玲瓏KTV 」等店家飲宴消費，其收受核屬不正利益，而其於本案接受招待之目的並非在於與其職務上之義務責任有所違背，惟其身為系爭工程主辦，於系爭工程履約期間負有督導之責，承包廠商方會一再免費招待其至前述店家飲宴消費，且金額非微，被告楊仲傑對其何以受招待之理由應知之甚詳，堪認其具有不違背職務收受不正利益之犯意，況被告陳福興亦供稱伊係為了工程進度順利能驗收請款，始宴請楊仲傑等人，依照工程界之做法，工程督導人員到施工現場中午廠商都會招待他們吃個便飯，而會前往有女陪侍的KTV 是因為他們也有提出要求等語（見101 他276 卷第50頁背面），可知被告楊仲傑接受招待至前述店家飲宴消費，與其職務上之行為間，確具有相當對價關係。是被告楊仲傑不違背職務接受宴飲招待，收受如犯罪事實欄一㈠至㈣所示之不正利益，核其所為，係犯貪污治罪條例第5 條第1 項第3 款之對於職務上行為收受不正利益罪。
三、被告楊仲傑於100 年10月18日、100 年10月28日、100 年11月2 日及100 年11月24日，先後4 次接受免費招待至上述店家宴飲消費，主觀上係本於同一對於職務上行為收受不正利益之犯意，利用主辦系爭工程期間實施現場勘查、督導等之相同機會，在時空密接之情形下，接續侵害同一國家法益，依一般社會健全觀念，各行為之獨立性極為薄弱，在刑法評價上，應視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應論以接續犯之實質上一罪。
四、有關刑之減輕事由：
㈠犯第4 條至第6 條之罪，在偵查中自白，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑。貪污治罪條例第8 條第2 項前段定有明文。意指犯該條例第4 條至第6 條之罪而有所得者，除在偵查中自白外，尚須具備自動繳交全部所得財物之要件，始能依該項規定減輕其刑。而若無犯罪所得，因其本無所得，自無應否具備該要件之問題，此時祇要在偵查中自白，即應認有上開規定之適用（最高法院93年度臺上字第1741號判決意旨參照）。準此，被告楊仲傑所收受者既為免費飲宴之不正利益，並無所得財物，是其已在偵查及本院審理中自白，揆諸前揭說明，應依上開規定予以減輕其刑。
㈡又犯第4 條至第6 條之罪，情節輕微，而其所得或所圖得財物或不正利益在新臺幣5 萬元以下者，減輕其刑。貪污治罪條例第12條第1 項亦有明定。而情節輕微與否，應依一般社會通念，審酌貪污舞弊之手段、型態、戕害吏治之程度及對社會秩序、風氣之影響等一切情節予以認定（最高法院98年度臺上字第7578號判決意旨參照）。查被告楊仲傑所收受之不正利益合計為19,300元，在5 萬元以下，金額非鉅，且於犯後業已繳交國庫，被告應係一時失慮，就其犯罪情節觀之，尚非重大惡極，相較於接受大量不正利益者而言，其對國家法紀之危害，顯然較不成比例，其犯罪情節尚屬輕微，應依上述規定減輕其刑，並依刑法第70條遞減輕之。
㈢刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。再按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用；如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，始得為之（最高法院98年度臺上字第7388號判決意旨參照）。查被告楊仲傑身為南投縣政府工務處下水道科技士，理應盡忠職守，廉潔自持，以不負公務機關之付託，竟貪圖私利，接受廠商招待而收受飲宴消費之不正利益，在短時間內多次為上開犯行，敗壞官箴，貶抑國民對於公務廉潔性之信賴，依其情節，在客觀上不足引起一般人同情，而難認顯可憫恕，且所犯上開之罪，已依貪污治罪條例第8 條第2 項及第12條第1 項規定減輕其刑，是經遞予減輕後縱科以最低度刑，亦無過重之嫌，應認無刑法第59條酌量減輕其刑規定之適用。
五、爰審酌被告身為依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員，本應奉公守法、廉潔自持，善盡其職責，竟於主辦系爭工程期間，利用職務之機會接受免費招待至有女陪侍之小吃部、KTV 等處飲宴娛樂，已嚴重破壞政府信譽，玷辱公務員應公正廉潔執行職務之本份，敗壞官箴，所為實非可取，惟念其尚知坦承犯行，且於偵查中已依檢察官指示繳交20,800元之不正利益（見102 偵107 卷第25頁臺灣南投地方法院檢察署贓證物款收入彙計表暨贓證物款收據各1 份），堪認已有悔悟之心；兼衡其收受不正利益之情節及次數，暨其無犯罪前科（見本院卷第8 頁臺灣高等法院被告前案紀錄表）、專科畢業之智識程度、家庭經濟小康之生活狀況（見101 他276 卷第18頁被告警詢筆錄受詢問人資料欄）等一切情狀，量處有期徒刑1 年10月。
六、犯本條例之罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪公權，貪污治罪條例第17條定有明文。前揭規定對於褫奪公權之期間，即從刑之刑度如何並無明文，故依貪污治罪條例宣告褫奪公權者，仍應適用刑法第37條第1 項或第2 項，使其褫奪公權之刑度有所依憑（最高法院89年度臺上字第2303號判決意旨參照）。查被告楊仲傑既經本院適用貪污治罪條例論罪且宣告有期徒刑，自應併予宣告褫奪公權，爰斟酌全案情節，依刑法第37條第2 項規定，宣告褫奪公權3 年。
七、再被告楊仲傑未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可參，此次因一時失慮，致罹刑典，然犯後坦承犯行，且繳交所收受之不正利益，已如前述，認被告經此偵審程序及罪刑宣告之教訓後，應能知所警惕，而無再犯之虞，因認其所受有期徒刑1 年10月之宣告，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1 項第1 款規定，諭知緩刑4 年，並斟酌其經濟狀況、犯罪情節等情形，依同法第74條第2 項第4 款之規定，命被告應自本案判決確定之日起6 個月內向國庫支付15萬元，以啟自新。而前開命被告履行之事項，依刑法第74條第4 項規定，並得為民事強制執行之名義，倘被告不履行此一負擔，且情節重大足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑法第75條之1 第1 項第4 款規定，得撤銷其緩刑之宣告。八、末按貪污治罪條例第10條規定應予追繳沒收者，係以被告貪污所得之財物為限，而「不正利益」既無明文規定，自不能包括在內（最高法院74年臺上字第1355號判例意旨參照），是被告所得免費飲宴之不正利益，並無追繳沒收之明文規定，自不得併予宣告追繳沒收，附此敘明。
乙、被告陳福興部分：
一、查被告陳福興於犯罪事實欄一㈠至㈣所述時、地，支付飲宴花費並為被告楊仲傑所收受，而被告陳福興不具貪污治罪條例第2 條人員即公務員之身分，共同被告楊仲傑則為南投縣政府工務處下水道科技士，為依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員，是核被告陳福興所為，係犯貪污治罪條例第11條第4 項、第2 項之不具公務員之身分，對於公務員關於不違背職務之行為交付不正利益罪。二、被告陳福興於100 年10月18日、100 年10月28日、100 年11月2 日及100 年11月24日，先後4 次支付被告楊仲傑至上述店家宴飲消費金額，主觀上係本於同一對於公務員不違背職務之行為交付不正利益之犯意，於系爭工程履約期間，在時空密接之情形下，接續侵害同一國家法益，依一般社會健全觀念，各行為之獨立性極為薄弱，在刑法評價上，應視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應論以接續犯之實質上一罪。
三、犯第11條第1 項至第4 項之罪在偵查中或審判中自白者，減輕或免除其刑；犯第11條第1 項至第4 項之罪，情節輕微，而其交付之不正利益在5 萬元以下者，減輕其刑。貪污治罪條例第11條第5 項後段、第12條第2 項分別定有明文。查被告陳福興於偵、審中均自白犯行，且所交付之不正利益合計19,300元，在5 萬元以下，金額非鉅，就其犯罪情節觀之，尚非重大惡極，相較於交付大量不正利益者而言，其對國家法紀之危害，顯然較不成比例，其犯罪情節尚屬輕微，應依上開規定減輕其刑，並依刑法第70條規定遞減之。
四、爰審酌被告陳福興身為系爭工程承包商，為求所承攬之工程順利驗收、領款，竟對於承辦公務員楊仲傑關於不違背職務之行為交付不正利益，危害公務員執行職務之廉潔性與公正性，行為實有不當，惟念其尚知坦承犯行，交付之不正利益金額尚非甚鉅，犯罪所生之危險及損害尚非嚴重，且無犯罪前科（見本院卷第6 至7 頁臺灣高等法院被告前案紀錄表），素行尚佳，暨考量其國小畢業之智識程度、家庭經濟小康之生活狀況（見101 他276 卷第45頁）等一切情狀，量處有期徒刑4 月，並諭知如易科罰金之折算標準。
五、被告陳福興前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份為憑，此次因一時失慮，致罹刑典，惟犯後於偵查及審理中均坦承犯行，表示悔意，經此偵審程序及罪刑宣告之教訓，並酌令付出相當金額以為警惕，當能促其自我約制而無再犯之虞，本院因認所宣告之有期徒刑4 月，以暫不執行為適當，爰予宣告緩刑2 年，並斟酌其經濟狀況、犯罪情節等情形，依同法第74條第2 項第4 款之規定，命其應自本案判決確定之日起6 個月內，向國庫支付10萬元，以啟自新。而前開命被告履行之事項，依刑法第74條第4 項規定，並得為民事強制執行之名義，倘被告不履行此一負擔，且情節重大足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑法第75條之1 第1 項第4 款規定，得撤銷其緩刑之宣告。
六、末按犯本條例之罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪公權，貪污治罪條例第17條定有明文。前揭規定對於褫奪公權之期間，即從刑之刑度如何並無明文，故依貪污治罪條例宣告褫奪公權者，仍應適用刑法第37條第1 項或第2 項，使其褫奪公權之刑度有所依憑（最高法院89年度臺上字第2303號判決意旨參照）。查被告陳福興既經本院適用貪污治罪條例論罪且宣告有期徒刑，自應併予宣告褫奪公權，爰斟酌全案情節，依刑法第37條第2 項規定，宣告褫奪公權1 年。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，貪污治罪條例第5 條第1 項第3 款、第8 條第2 項前段、第11條第2 項、第4
項、第5 項後段、第12條第1 項、第2 項、第17條、第19條，刑法第11條、第41條第1 項前段、第74條第1 項第1 款、第2 項第4 款、第37條第2 項、第3 項，判決如主文。
本案經檢察官劉景仁到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 5 月 12 日刑事第二庭 審判長法 官 黃小琴
法 官 廖慧娟
法 官 楊捷羽
以上正本與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 林書慶
中 華 民 國 104 年 5 月 12 日附錄本案論罪科刑法條全文：
貪污治罪條例第5條
有下列行為之一者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣6 千萬元以下罰金：
一、意圖得利，擅提或截留公款或違背法令收募稅捐或公債者。二、利用職務上之機會，以詐術使人將本人之物或第三人之物交付者。
三、對於職務上之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者。
前項第 1 款及第 2 款之未遂犯罰之。
貪污治罪條例第11條
對於第2 條人員，關於違背職務之行為，行求、期約或交付賄賂或其他不正利益者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
對於第2 條人員，關於不違背職務之行為，行求、期約或交付賄賂或其他不正利益者，處3 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣50萬元以下罰金。
對於外國、大陸地區、香港或澳門之公務員，就跨區貿易、投資或其他商業活動有關事項，為前二項行為者，依前二項規定處斷。
不具第 2 條人員之身分而犯前三項之罪者，亦同。
犯前四項之罪而自首者，免除其刑；在偵查或審判中自白者，減輕或免除其刑。
在中華民國領域外犯第1 項至第3 項之罪者，不問犯罪地之法律有無處罰規定，均依本條例處罰。