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臺灣南投地方法院102年度重訴字第1號

關鍵資訊

臺灣南投地方法院刑事判決　　　　　　　102年度重訴字第1號公　訴　人　臺灣南投地方法院檢察署檢察官 被　　　告　蕭家閔 指定辯護人　本院公設辯護人許定國 被　　　告　何政賢 選任辯護人　張崇哲律師 鄭弘明律師 上列被告因殺人等案件，經檢察官提起公訴（101年度偵字第4196號），本院判決如下： 主 文 蕭家閔竊盜，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，未扣案如附表編號六所示之物沒收。又殺人，處有期徒刑拾伍年，扣案如附表編號一、五所示之物均沒收。又竊盜，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。竊盜部分，應執行有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，未扣案如附表編號六所示之物沒收。 何政賢未經許可，持有手槍，處有期徒刑陸年，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表編號一、二、四所示之物均沒收。又意圖供他人犯罪之用，而未經許可，出借手槍，處有期徒刑拾伍年貳月，併科罰金新臺幣貳拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表編號一、三所示之物均沒收。應執行有期徒刑拾捌年，併科罰金新臺幣貳拾伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表編號一、二、三、四所示之物均沒收。 事 實 一、蕭家閔意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意，於民國101 年11月12日20時許，在南投縣竹山鎮○○○路00號前之夜市旁，以其所有之鑰匙1 支，竊取辜富昭所有停放在該處之車牌號碼000-000 號普通重型機車（以下稱LGY-713 號機車）得手，並將之停放在竹山鎮大智路上竹山戶政事務所旁，以供需要時代步使用。 二、何政賢明知未經主管機關許可，不得持有具有殺傷力之制式手槍及子彈，竟基於非法持有具有殺傷力之制式手槍及子彈之犯意，於96、97年間某日，在竹山鎮下坪里某河堤拾獲不詳人棄置在該處具有殺傷力之美國RUGER 廠P95DC 型、槍號000-00000 、口徑9mm 制式半自動手槍1 支（含彈匣，扣案後槍枝管制編號0000000000）、具有殺傷力之口徑9mm 制式子彈25顆、口徑0.38吋制式子彈8 顆、口徑0.25吋制式子彈6 顆及不具有殺傷力之口徑9mm 制式子彈4 顆，並將之攜回放置在其位於竹山鎮中和路56號住處或其使用之車牌號碼00-0000 號自用小客車（以下稱JB-1583 號車輛）上而持有之，嗣於拾獲時起至101 年11月14日之間某日，在竹山鎮下坪里某河堤邊，以上開制式手槍試射上開具有殺傷力之口徑9mm 制式子彈及不具有殺傷力之口徑9mm 制式子彈各1 顆。 三、蕭家閔於101 年11月14日22時許，駕駛其所有之車牌號碼0000-00 號自用小客車（以下稱1151-N5 號車輛）搭載何政賢前往竹山鎮中山路6 之3 號之鳳園KTV 與林嘉寬唱歌飲酒，期間何政賢認店內鄰桌之人有意挑釁，遂要求蕭家閔駕駛1151-N5 號車輛搭載其至乾媽張秀芸位於竹山鎮○○路○段00巷00號住處旁，何政賢自其停放在該處之JB-1583 號車輛內拿取上開制式手槍1 支及具有殺傷力之口徑9mm 制式子彈2 顆、不具有殺傷力之口徑9mm 制式子彈3 顆，並將子彈裝填入彈匣，攜帶返回鳳園KTV 繼續飲酒，惟未與人發生衝突，而將子彈退出彈匣。嗣於101 年11月15日1 時許，蕭家閔駕駛1151-N5 號車輛搭載何政賢前往竹山鎮中山路1 巷19號之松澍の居所卡拉OK，在店內蕭家閔向葉益利敬酒之際，蕭家閔因不勝酒力而吐在葉益利身上，引發兩人口角爭執，經店員張園林當場勸阻後，始阻止衝突發生，於同日2 時許，何政賢駕駛1151-N5 號車輛搭載蕭家閔離開，惟蕭家閔心有不甘、思圖報復，遂萌生殺害葉益利之念頭，其明知未經主管機關許可，不得持有具有殺傷力之制式手槍及子彈，竟基於非法持有具有殺傷力之制式手槍、子彈及殺人之犯意，要求何政賢將車駛至竹山鎮大智路之竹山戶政事務所旁，向何政賢表示其這一口氣吞不下去，欲借用前開槍彈向葉益利開槍，何政賢知悉蕭家閔欲借用前開槍彈對葉益利開槍報復，且前開槍彈經其試射擊發具有殺傷力，已預見蕭家閔可能持前開槍彈殺害葉益利，竟仍不惜容認其發生，且其發生並不違背其本意，而基於幫助殺人之不確定故意及意圖供他人犯罪之用而出借具有殺傷力制式手槍及子彈之犯意，自身上取出前開制式手槍1 支及具有殺傷力之口徑9mm 制式子彈2 顆、不具有殺傷力之口徑9mm 制式子彈3 顆出借予蕭家閔，蕭家閔隨即在車內將子彈裝填入彈匣，並換穿黑色長袖上衣、乳白色七分褲、白色NIKE球鞋、黑色短襪，及頭戴黑色褲襪蒙面，以掩人耳目，何政賢則依蕭家閔之要求駕駛1151-N5 號車輛至竹山鎮竹山路217 號之竹山國中後門等候接應，蕭家閔遂騎乘其先前停放在竹山戶政事務所旁之LGY-713 號機車，並攜帶前開已裝填子彈之手槍，於同日2 時26分許返回松澍の居所卡拉OK，進入店內對葉益利連開5 槍，其中3 槍未擊發，另2 槍擊發，1 槍擦過葉益利胸部（離胸中線右側11公分、距腳跟115 公分），1 槍由葉益利左臀部（離胸中線左側15公分、距腳跟92公分處）射入，穿過降結腸、小腸、腸系膜及橫結腸，由胸部（離胸線左側9 公分、距腳跟123 公分）飛出，再進入左手臂（離胸中線左側22公分、距腳跟123 公分），彈頭停留於左肱骨外側組織內，因子彈射入腹腔傷及多處血管導致大量出血，經送醫急救後，仍於同日10時55分許，因出血性休克不治死亡。 四、蕭家閔於開槍後騎乘LGY-713 號機車至竹山鎮菜園路40號之員林客運前，將機車棄置該處，徒步前往竹山國中後門與何政賢會合，再由何政賢駕駛1151-N5 號車輛搭載蕭家閔至張秀芸上址住處旁，蕭家閔將上開手槍交還何政賢，即自行駕駛1151-N5 號車輛離去，何政賢復承前開非法持有具有殺傷力制式手槍及子彈之單一犯意，將上開手槍以毛巾包裹後連同放置在JB-1583 號車輛內之其餘子彈，攜至不知情之張秀芸上址住處2 樓藏放。蕭家閔則駕車前往竹山鎮竹山交流道旁產業道路，更換所穿著之上述衣物及鞋子，甫在竹山市區加完油後，適遇警車，蕭家閔遂加速駛離，途經竹山高中附近環河道路自撞電線桿肇事，即棄車逃逸。 五、又蕭家閔於同日3 、4 時許，步行至竹山鎮○○路○段000 號之好漿來豆漿店前，見陳怡伶所有之捷安特牌腳踏車停放該處，竟意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意，徒手竊取該腳踏車得手，騎乘至竹山鎮延祥路旁之產業道路，將腳踏車棄置該處，步行前往張秀芸任職之全家便利商店找何政賢，何政賢依蕭家閔之要求駕駛JB-1583 號車輛搭載蕭家閔至竹山鎮鯉行路產業道路旁之工寮躲藏。 六、嗣為警據報後，循線查獲何政賢，並於同日8 時許，前往上址工寮查獲蕭家閔。另於同日4 時35分許，在財團法人彰化基督教醫院自葉益利衣物上扣得不具有殺傷力之口徑9mm 制式子彈1 顆（未擊發）；於同日5 時許，在松澍の居所卡拉OK店內扣得不具有殺傷力之口徑9mm 制式子彈2 顆（未擊發）、口徑9mm 制式彈殼2 顆；於同日18時40分許，在南投縣立殯儀館自葉益利左手臂扣得彈頭1 顆；於同日9 時許，在蕭家閔棄置之1151-N5 號車輛內扣得蕭家閔所有之黑色長袖上衣、乳白色七分褲、黑色褲襪各1 件、白色NIKE球鞋、黑色短襪各1 雙；於同日10時30分許，由何政賢帶同前往張秀芸上址住處2 樓扣得口徑9mm 制式手槍1 支、口徑9mm 制式子彈22顆、口徑0.38吋制式子彈8 顆、口徑0.25吋制式子彈6 顆、盛裝子彈之塑膠罐2 個及何政賢所有包裹手槍之毛巾1 條，始悉上情。 七、案經南投縣政府警察局竹山分局報告臺灣南投地方法院檢察署檢察官暨該署檢察官據報相驗後自動檢舉偵查起訴。 理 由 壹、證據能力部分 一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之1 第2 項分別定有明文。檢察官於偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所製作之偵查筆錄，性質上雖屬傳聞證據，惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之供述證據，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，是被告以外之人前於偵查中所為供述，除反對該項供述具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之供述不具證據能力。證人葉思瑜、王承憲、張園林、李鳳琴、林嘉寬、張价樟、何秉儒、林玥吟於檢察官偵查中經具結所為之證述，被告及辯護人並未主張並釋明有何不可信之情事，上開證人亦未提及檢察官在偵查中有何不法取供之情形，應具有證據能力。 二、次按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條之2 定有明文。證人即共同被告蕭家閔於警詢時就被告何政賢犯行所為之證述，為被告以外之人於審判外之陳述而屬傳聞證據，證人即共同被告蕭家閔於警詢時證稱，其向被告何政賢表示欲借用槍彈向葉益利開槍，被告何政賢從身上取出交付手槍1 支及子彈4 至5 顆，其在車上裝填子彈及蒙面，並要求被告何政賢至竹山國中後門等候，嗣其步行至竹山國中後門將槍枝交還被告何政賢等語，與其於本院審理中所述，本案槍彈係其自行購買，其向被告何政賢表示欲帶林嘉寬回家，帶槍彈在身上防身，被告何政賢從車內椅子下方為其取出1 包塑膠袋裝之槍彈，其叫被告何政賢至陰涼處休息，其於機車停放處裝填子彈，並於發動機車後始蒙面，嗣其開車去找被告何政賢要求將槍彈丟棄，因被告何政賢表示願意為其承擔槍枝犯罪，且其於警詢時仍在酒醉中，睡眠不足2 小時，始陳稱向被告何政賢借用槍彈等語不符。惟本院審酌證人蕭家閔乃於案發當日為警查獲後隨即製作警詢筆錄，對案發過程自當記憶清晰，尚無暇衡及其陳述內容對被告何政賢可能衍生之利害關係，且其於本院審理中已證稱其製作前開警詢筆錄時係按自己之意思陳述等語（見本院卷第124 頁），足見其前開警詢時之陳述乃出於其自由意志所為；復觀之卷附南投縣政府警察局當事人酒精測定紀錄表（見警卷第18頁），被告蕭家閔於查獲當日製作警詢筆錄前，經測得其呼氣酒精濃度值為0 ，應無酒醉之情形；再參諸被告蕭家閔前開警詢筆錄之記載（見警卷第4 至9 頁），其對於當日與被害人口角之起因及借用槍彈、換裝、槍殺被害人、返還槍枝及逃亡之過程均能為連續詳細之陳述，顯見其當時之意識相當清楚，堪認其於警詢時之前開陳述具有較可信之特別情況，且為證明被告何政賢本件犯行所必要，應認有證據能力。 三、又按刑事訴訟法第158 條之3 規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第175 條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依本法第186 條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第158 條之3 之規定，而有證據能力。若檢察官或法官非以證人身分傳喚而以共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時，其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。而前揭不論係本案或他案在檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外，如已經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，前揭非以證人身分而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，得為證據，並應於判決內敘明其符合傳聞證據例外之理由；又前揭非以證人之身分在審判中之陳述筆錄，倘該被告以外之人已經法院以證人身分傳喚到庭並經具結作證，且由被告為反對詰問，或有前揭傳喚不能或詰問不能之情形外，該未經具結之陳述筆錄因屬審判上之陳述，自有證據能力；若係在另案法官面前作成之陳述筆錄，本質上亦屬傳聞證據，自得依本法第159 條之1 第1 項之規定，認有證據能力。不能因陳述人未經具結，即一律適用本法第158 條之3 之規定，排除其證據能力（最高法院99年度台上字第2296號判決意旨參照）。證人即共同被告蕭家閔於檢察官偵訊或法官訊問時所為之陳述，係檢察官或法官以被告之身份傳喚其到庭訊問，依前揭說明，並非「依法應具結」而未具結者，仍屬被告以外之人於審判外之陳述，本質上為傳聞證據，又證人即共同被告蕭家閔業經本院以證人身分傳喚到庭具結作證，且由被告何政賢為反對詰問，本院審酌前開偵訊時之陳述於作成時之情況，並無顯有不可信之情況，應有證據能力，至證人即共同被告蕭家閔於法官訊問時所為之陳述，依同法第159 條之1 第1 項之規定，亦認有證據能力。 四、再按現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198 條、第208 條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206 條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159 條第1 項所定得作為證據之「法律有規定」之情形。否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9 月1 日法檢字第0000000000號函參照）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院96年度台上字第2860號判決意旨參照）。臺灣南投地方法院檢察署檢察官囑託法醫師鑑定本案被害人葉益利之死因，該鑑定人出具之法醫鑑定報告書，應認有證據能力。又查內政部警政署刑事警察局係經臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任有關槍砲、彈藥之鑑定機關，本案槍彈經南投縣政府警察局竹山分局送請內政部警政署刑事警察局鑑定，該局出具之101 年12月20日刑鑑字第0000000000號鑑定書、102 年1 月17日刑鑑字第0000000000號鑑定書，亦應有證據能力。 五、另按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當，亦得為證據，當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 亦定有明文。本案後引其餘具有傳聞性質之言詞或書面證據，均為被告以外之人於審判外之陳述而屬傳聞證據，檢察官及被告、辯護人於本院準備程序對於前開言詞或書面陳述之證據能力，均未表示爭執，且迄於言詞辯論終結前，亦未聲明異議。本院審酌相關言詞或書面陳述作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認以之作為證據為適當，前開具傳聞性質之相關言詞或書面陳述，自得作為證據。 貳、實體部分 一、訊據被告蕭家閔坦承上開竊盜、殺人及持有制式手槍、子彈等犯行，惟主張：槍枝及子彈是我購買的云云。訊據被告何政賢固坦承持有制式手槍、子彈犯行，惟矢口否認有何幫助殺人及意圖供犯罪之用而出借制式手槍、子彈犯行，辯稱：槍枝及子彈是蕭家閔的，我那天喝的很醉，槍枝及子彈放在車子副駕駛座下面，他拿走整包槍枝及子彈，好像有說要去找林嘉寬，他拿槍要防身，我於警偵訊會說槍枝及子彈是我的，是因為警察跟我說改造槍枝沒幾年認一認，我開車載蕭家閔去鴨寮途中，我在車上對蕭家閔說要幫他扛槍枝及子彈部分云云；辯護意旨則以：被告何政賢於案發當日凌晨飲用大量酒精飲料，製作筆錄時仍有宿醉狀況，精神並未完全清醒，所為陳述未與事實相符，其係出於替被告蕭家閔承擔罪責之原因，始承認扣案槍單為其持有並提供，此部分之陳述也與被告蕭家閔後來之陳述相符，且其非法律專業，不知如此無法減輕被告蕭家閔之責任，又其與被害人並無深仇大恨，亦未前往現場，其僅知悉被告蕭家閔係為防身才攜帶槍彈，不知蕭家閔欲對被害人開槍，被告蕭家閔是否因一時情緒激動而臨時起意去開槍，與被告何政賢無關，自無意圖供被告蕭家閔犯罪而出借槍彈或幫助殺人犯行云云。 二、經查： ㈠關於事實欄一、五所載之竊盜部分 上開犯罪事實，業據被告蕭家閔於本院審理中坦承不諱，核與證人即被害人辜富昭之妻蘇素華、證人即被害人陳怡伶於警詢時之證述情節相符（見警卷第66至67頁；101 年度偵字第4196號卷一〈以下稱偵卷一〉第47至48頁），並有南投縣政府警察局車輛協尋電腦輸入單、車輛尋獲電腦輸入單、竹山分局贓、證物具結保管切結書、贓、證物認領據各1 份及查獲照片6 張在卷可稽（見警卷第69至71、110 至112 頁；偵卷一第49頁），其事實洵堪認定。 ㈡關於事實欄二、三、四所載之持有槍彈、出借槍彈及殺人部分 ①於101 年11月15日1 時許，被告蕭家閔駕駛其所有之1151-N5 號車輛搭載被告何政賢前往竹山鎮中山路1 巷19號之松澍の居所卡拉OK，在店內被告蕭家閔向葉益利敬酒之際，被告蕭家閔因不勝酒力而吐在葉益利身上，引發兩人口角爭執，經店員張園林當場勸阻後，始阻止衝突發生，嗣於同日2 時許，被告何政賢、蕭家閔離開該店前往竹山戶政事務所，而於同日2 時26分許，被告蕭家閔身著黑色長袖上衣、乳白色七分褲、白色NIKE球鞋、黑色短襪，並頭戴黑色褲襪蒙面，騎乘LGY-713 號機車返回松澍の居所卡拉OK，進入店內持手槍對葉益利連開5 槍，其中3 槍未擊發，另2 槍擊發，葉益利經送醫急救後，仍於同日10時55分許不治死亡之客觀事實，業據證人葉思瑜、王承憲、張園林、李鳳琴、林嘉寬、張价樟、何秉儒、林玥吟於警詢、偵訊時及證人葉思妏於警詢時證述明確（見警卷第27至29、34至37、39至40、42至44、46至47、49至50、52至54、56至57、59至61頁；101 年度偵字第4196號卷二〈以下稱偵卷二〉第25至35頁；相驗卷第44頁），並有葉益利遭槍擊殺人案平面現場圖、財團法人彰化基督教醫院葉益利病歷、非病死者司法相驗病歷摘要、南投縣政府警察局竹山分局處理相驗案件初步調查報告暨報告書各1 份、案發現場照片15張、監視錄影器翻拍照片8 張附卷可憑（見警卷第89至93、99至103 頁；相驗卷第2 至3 頁）。又經臺灣南投地方法院檢察署檢察官會同法醫師鑑定結果，葉益利所受之槍擊傷，其中1 槍擦過葉益利胸部（離胸中線右側11公分、離腳跟115 公分），另1 槍由葉益利左臀部（離胸中線左側15公分、距腳跟92公分處）射入，穿過降結腸、小腸、腸系膜及橫結腸，由胸部（離胸線左側9 公分、距腳跟123 公分）飛出，再進入左手臂（離胸中線左側22公分、距腳跟123 公分），彈頭停留於左肱骨外側組織內，因子彈射入腹腔傷及多處血管導致大量出血，因出血性休克不治死亡等情，此有相驗筆錄、解剖筆錄、臺灣南投地方法院檢察署法醫檢驗報告書、法醫鑑定報告書、相驗屍體證明書各1 份、相驗照片4 張存卷可參（見相驗卷第42、47至59、63至66、68至69、76頁）。再被告蕭家閔於開槍後騎乘LGY-713 號機車至竹山鎮菜園路40號之員林客運前，將機車棄置該處，徒步前往竹山國中後門與被告何政賢會合，再由被告何政賢駕駛1151-N5 號車輛至張秀芸上址住處旁，被告蕭家閔自行駕駛1151-N5 號車輛前往竹山鎮竹山交流道旁產業道路，更換所穿著之上述衣物及鞋子，甫在竹山市區加完油後，適遇警車，被告蕭家閔遂加速駛離，途經竹山高中附近環河道路自撞電線桿肇事，即棄車逃逸，並於同日3 、4 時許，步行至竹山鎮○○路○段000 號之好漿來豆漿店前，竊取騎乘陳怡伶所有之腳踏車至竹山鎮延祥路旁之產業道路，將腳踏車棄置該處，步行前往張秀芸任職之全家便利商店找被告何政賢，被告何政賢依被告蕭家閔之要求駕駛JB-1583 號車輛搭載被告蕭家閔至竹山鎮鯉行路產業道路旁之工寮躲藏等情，並有搜索同意書、南投縣政府警察局南投分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份、扣案衣物照片19張在卷可佐（見警卷第76至79、94至98頁），及在JB-1583 號車輛上扣得之黑色長袖上衣、乳白色七分褲、黑色褲襪各1 件、白色NIKE球鞋、黑色短襪各1 雙可資佐證。上開事實復為被告2 人所不爭執，均足堪認定。 ②嗣於上述案發後，為警於同日4 時35分許，在財團法人彰化基督教醫院自葉益利衣物上扣得子彈1 顆；於同日5 時許，在松澍の居所卡拉OK店內扣得子彈2 顆、彈殼2 顆；於同日18時40分許，在南投縣立殯儀館自葉益利左手臂扣得彈頭1 顆，均經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果：「㈠子彈3 顆，均認係口徑9mm 制式子彈，彈底具撞擊痕跡。㈡彈殼2 顆，均認係已擊發之口徑9mm 制式彈殼。㈢彈頭1 顆，認係已擊發撞擊變形之銅包衣彈頭，其上具6 條右旋來復線。㈣送鑑彈殼2 顆，經比對結果，其彈底特徵紋痕均相吻合，認均係由同一槍枝所擊發。」，有南投縣政府警察局鑑識課刑案現場勘查報告（含支援刑案現場傳真專用單、重大刑案通報單、現場照片）、內政部警政署刑事警察局102 年1 月17日刑鑑字第0000000000號鑑定書（含鑑定照片）各1 份附卷可按（見偵卷一第51至54、60至62、163 至165 頁）。復於同日10時30分許，被告何政賢帶同警方前往其乾媽張秀芸位於竹山鎮○○路○段00巷00號住處2 樓房間內，扣得手槍1 支、子彈36顆及包裹手槍之毛巾1 條、盛裝子彈之塑膠罐2 個，該槍彈經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果：「㈠手槍1 枝（槍枝管制編號0000000000），認係口徑9mm 制式半自動手槍，為美國RUGER 廠P95DC 型，槍號為000-00000 ，槍管內具6 條右旋來復線，擊發功能正常，可供擊發同口徑制式子彈使用，認具殺傷力。㈡子彈22顆，認均係口徑9mm 制式子彈，採樣7 顆試射，均可擊發，認具殺傷力。㈢子彈8 顆，認均係口徑0.38吋制式子彈，採樣3 顆試射，均可擊發，認具殺傷力。㈣子彈6 顆，認均係0.25吋制式子彈，採樣2 顆試射，均可擊發，認具殺傷力。」，有南投縣政府警察局竹山分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品清單、內政部警政署刑事警察局101 年12月20日刑鑑字第0000000000號鑑定書（含鑑定照片）各1 份、同意搜索書2 份、查獲現場照片4 張在卷可證（見警卷第80至85、105 至106 頁；偵卷一第41、111 至112 頁）。 ③而上開扣案之手槍、子彈暨業經被告蕭家閔射擊之子彈來源，迭據被告何政賢於第一次警詢時陳稱：警方在南投縣竹山鎮○○路○段00巷00號2 樓房間內起出手槍1 支、子彈36顆是我的，我約在4 至5 年前在竹山鎮下坪里河堤邊樹下撿到的，我撿到該槍械後不久我曾持該槍到竹山鎮下坪里堤防邊試射過2 發，但其中1 顆沒有擊發，蕭家閔所使用之槍枝及子彈是我交給他的，我在竹山鎮戶政事務所蕭家閔的車上交給他等語（見警卷第22至25頁）；復於第一次偵訊時陳稱：今天（101 年11月15日）早上10點半我帶警方到我乾媽家，在竹山鎮○○路○段00巷00號2 樓，取出1 把手槍，還有子彈36顆，是4 、5 年前在竹山鎮下坪里河堤撿到的，當時槍跟彈是用1 包塑膠袋一起包的，我撿到的時候子彈有40幾顆，大部分放在我JB-1583 的轎車上或是我中和路56號住處的床底下等語（見偵卷一第18頁）；又於第二次偵訊時陳稱：槍枝真的是我提供給蕭家閔等語（見偵卷一第101 頁）；再於偵查中本院羈押訊問時陳稱：蕭家閔持有的手槍、子彈是我提供的，我是101 年11月15日上午2 點多的時候，在竹山戶政事務所前他的車上拿給他的，我拿給蕭家閔的手槍、子彈是4 、5 年前，我在竹山鎮下坪里河堤撿到的，被搜索出的手槍及子彈，是跟提供給蕭家閔用的同一批等語（見聲羈卷第6 至7 頁），先後陳述均清楚一致，核無矛盾之處，並與證人即共同被告蕭家閔於第一次警詢、偵訊及偵查中本院羈押訊問時所證其行兇所持之槍彈係由被告何政賢所提供等語相符（見警卷第5 、7 頁；偵卷一第23至25頁；聲羈卷第9 至10頁），可見被告何政賢乃於96、97年間某日，在竹山鎮下坪里某河堤拾獲不詳人棄置之上開口徑9mm 手槍1 支及子彈一批，並將之攜回放置在其位於竹山鎮中和路56號住處或其使用之JB-1583 號車輛上而持有之，復於拾獲後不久在竹山鎮下坪里某河堤邊，以該手槍試射其中子彈2 顆，1 顆擊發，1 顆未擊發，嗣於案發當日101 年11月15日2 時許，被告何政賢在竹山戶政事務所之1151-N5 號車輛內，將上開口徑9mm 手槍1 支及其中部分子彈交付被告蕭家閔持有。 ④又案發當日被告2 人離開松澍の居所卡拉OK，被告蕭家閔要求被告何政賢將1151-N5 號車輛駛至竹山鎮大智路之竹山戶政事務所旁，並於車內向被告何政賢表示其這一口氣吞不下，欲借用槍枝及子彈向葉益利開槍，被告何政賢自身上取出手槍1 支及子彈4 至5 顆出借予被告蕭家閔，被告蕭家閔則在車內將子彈裝填入彈匣、換穿上述衣著及頭帶黑色褲襪蒙面，被告何政賢則依被告蕭家閔之要求將車開往竹山國中等候接應，被告蕭家閔即騎乘其先前停放在竹山戶政事務所旁之LGY-713 號機車，並攜帶前開已裝填子彈之手槍返回松澍の居所卡拉OK等情，業據證人即共同被告蕭家閔於第一次警詢時證稱：何政賢駕駛我所有1151-N5 號自小客車載我至竹山鎮大智路竹山戶政所路邊，我與何政賢在車上，我告訴何政賢說我這一口氣吞不下，我叫何政賢槍支借我，我要去跟對方開槍，我向何政賢借槍要向葉益利開槍，何政賢他說好，意思是要將槍支借我，讓我向葉益利開槍之意，何政賢有認同之意思，何政賢就將手槍及子彈交給我，他帶在身上，從身上拿給我，我將子彈裝在彈匣內，我在我1151-N5 號自小客車車內拿出衣物換裝，頭上戴上褲襪蒙面，跟何政賢說叫他在竹山國中後門等我，然後我就持手槍，騎乘我放在竹山戶政所旁，於日前所竊來之LGY-713 號重機車，直接去淞樹卡拉OK等語（見警卷第5 至7 頁）；復於第一次偵訊時證稱：我跟何政賢開我車號0000-00 的車到竹山戶政事務所，我在那裡換衣服及向何政賢借槍枝及在車上裝填子彈，何政賢給我1 支手槍，4 至5 顆子彈，當時子彈是另外給我，我在車上再裝到彈匣內，我就去戶政事務所那裡騎我在11月12日晚上8 時許在竹山星期一夜市竊取的機車，去松澍の居所卡啦OK，何政賢我就叫他去竹山國中的後門等我等語（見偵卷一第23至24頁）；又於偵查中本院羈押訊問時證稱：我今日凌晨2 、3 點的時候，到松澍の居所卡拉OK殺葉益利，我與何政賢開車到戶政事務所，換裝後，就去向被害人開槍，槍彈是何政賢提供，我向何政賢拿1 枝槍，4 、5 顆子彈，我向何政賢借槍彈的時候，我說這口氣我吞不下，你的槍彈借我，有說要去向被害人開槍等語明確（見聲羈卷第9 至10頁）。經核與被告何政賢於第一次警詢時陳稱：我與蕭家閔離開卡拉OK店後，蕭家閔就叫我載他到竹山戶政事務所騎機車，蕭家閔叫我到竹山國中後方等他，他就將槍帶在身上騎機車至該卡拉OK，他跟我說他要去找被害人，槍枝及子彈是我交給他的，他開完槍後就返回竹山國中後方找我等語（見警卷第22至23頁）；及於第一次偵訊時陳稱：我跟蕭家閔開蕭家閔的車離開到竹山的戶政事務所牽機車，蕭家閔在車上叫我把手槍給他，他叫我去竹山國中後面等他，我就去竹山國中後面等他等語相符（見偵卷一第19頁），其事實亦堪認定。 ⑤參諸被告2 人前開所述被告蕭家閔係向被告何政賢借用槍彈前往松澍の居所卡拉OK向被害人開槍，及上開扣案槍彈之鑑定結果，在松澍の居所卡拉OK及被害人身上扣得之口徑9mm 制式子彈3 顆彈底均具撞擊痕跡、口徑9mm 制式彈殼2 顆之彈底特徵紋痕均相吻合、彈頭1 顆與上開口徑9mm 制式手槍之槍管內具6 條右旋來復線之特徵相符等情，可知被告蕭家閔係持上開口徑9mm 制式手槍射擊口徑9mm 制式子彈5 顆，是被告何政賢出借予被告蕭家閔使用之子彈應即口徑9mm 制式子彈5 顆無誤。又該口徑9mm 制式子彈3 顆之彈底均具撞擊痕跡，顯係經射擊而未擊發，應不具殺傷力，另該口徑9mm 制式彈殼2 顆，既係口徑9mm 制式子彈擊發後剩餘之彈殼，原口徑9mm 制式子彈2 顆，應具有殺傷力，亦可認定。至被告何政賢於第一次警詢、偵訊時雖陳稱其借給被告蕭家閔子彈4 顆等語（見警卷第22頁；偵卷一第20頁），然關於其出借子彈數量之陳述，顯與上開客觀事證不符，應係其記憶不清所致，尚難憑採，附此敘明。另被告何政賢先前以拾獲之口徑9mm 制式手槍試射子彈2 顆，該2 顆子彈自應同屬口徑9mm 制式子彈，其中1 顆既經擊發，自有殺傷力，另1 顆未擊發，應認無殺傷力。綜上足見，被告何政賢最初拾獲而持有之槍彈數量，即具有殺傷力之口徑9mm 制式手槍1 支，及具有殺傷力之口徑9mm 制式子彈25顆（計算式：扣案22顆＋蕭家閔擊發2 顆＋何政賢擊發1 顆）、口徑0.38吋制式子彈8 顆、口徑0.25吋制式子彈6 顆，及不具有殺傷力之口徑9mm 制式子彈4 顆（計算式：蕭家閔未擊發3 顆＋何政賢未擊發1 顆）。 ⑥再觀以被告蕭家閔於開槍後前往竹山國中後門與被告何政賢會合，由被告何政賢駕駛1151-N5 號車輛搭載其至張秀芸上址住處旁，被告蕭家閔將上開手槍返還被告何政賢，即自行駕駛1151-N5 號車輛離去，被告何政賢則將上開手槍及放置在JB-1583 號車輛內之其餘子彈，攜至不知情之乾媽張秀芸上址住處2 樓藏放等情，此據被告蕭家閔、何政賢分別於第一次警詢、偵訊時供陳在卷（見警卷第6 、23至24頁；偵卷一第19、24頁），由此可知被告蕭家閔於開槍射殺被害人後，並未自行藏放或丟棄槍械兇器，乃將之交還被告何政賢，由被告何政賢攜至張秀芸住處藏放。又被告蕭家閔於開槍前一晚（即101 年11月14日）22時許，被告蕭家閔駕駛1151-N5 號車輛搭載被告何政賢前往竹山鎮中山路6 之3 號之鳳園KTV 與林嘉寬唱歌飲酒，期間被告何政賢認店內鄰桌之人有意挑釁，遂要求蕭家閔駕駛1151-N5 號車輛搭載其至乾媽張秀芸位於竹山鎮○○路○段00巷00號住處旁，何政賢自其停放在該處之JB-1583 號車輛內拿取上開手槍及子彈，並將子彈裝填入該手槍彈匣，攜帶返回鳳園KTV 繼續飲酒，惟未與人發生衝突，而將子彈退出彈匣，嗣被告2 人再一同前往松澍の居所卡拉OK飲酒等情，此據被告何政賢於第一次警詢、偵訊時及被告蕭家閔於第一次偵訊時供述在卷（見警卷第22頁；偵卷一第19、24頁），足見案發前一晚，被告何政賢係從其車輛內取走上開槍彈，並由其自行攜帶返回鳳園KTV ，更顯示該槍彈於案發前後均在被告何政賢之持有保管中，被告蕭家閔僅於前往松澍の居所卡拉OK槍殺被害人及回程途中短暫持有該槍彈。況於本案案發前，林嘉寬曾在張秀芸任職之全家便利商店目睹被告何政賢與他人吵架，手持以布包裹狀似短槍之物，並向對方表示此為槍枝等情，業據證人林嘉寬於本院審理中證述在卷（見本院卷第127 至128 頁），足見被告何政賢先前即曾對外表現彰顯其持有槍枝之外觀，益徵上開槍彈確為被告何政賢所有，僅短暫出借予被告蕭家閔無誤。 ⑦至證人即共同被告蕭家閔雖於本院審理中改稱：本案槍彈是我於2 年前，在竹山鎮公園，以新臺幣（下同）35,000元向綽號「阿清」的男子購買，在竹山戶政事務所，我說我要去帶林嘉寬回家，帶槍彈在身上防身，何政賢從椅子下面將塑膠袋整袋拿給我，塑膠袋裡面裝有槍彈，我叫被告何政賢去比較陰涼偏僻的地方休息，我發動機車之後才蒙面，子彈在機車那裡才填裝，之後我去竹山交流道換衣服，開車去找何政賢時，才叫他把槍彈丟掉，因為要去鴨寮的路上，我有跟何政賢講我開槍殺人，何政賢說願意替我承擔槍枝的部分，且我從分局到地檢署時還在酒醉當中，睡眠不到2 小時，才會陳述本案槍彈是向何政賢借來的等語（見本院卷第120 至126 頁）。然觀之卷附南投縣政府警察局當事人酒精測定紀錄表（見警卷第18頁），被告蕭家閔於查獲當日製作第一次警詢筆錄前，經測得其呼氣酒精濃度值為0 ，可知其當時已無酒醉之情形；復參諸其第一次警詢、偵訊筆錄之記載（見警卷第4 至9 頁；偵卷一第23至25頁），其對於當日與被害人口角之起因及借用槍彈、換裝、槍殺被害人、返還槍枝及逃亡之過程均能為連續詳細之陳述，且無瑕疵或扞格之處，顯然係在意識清楚之狀態下而為之真實陳述，自堪予採信。復參酌被告蕭家閔於第二次警詢、偵訊時係改稱本案行兇用之槍彈係向綽號「志... 」之男子購買等語（見偵卷一第137 、140 頁），於本院審理中竟改稱係向綽號「阿清」之男子購買，就購買對象前後陳述不一，已有可疑。且其所述被告何政賢表示願意為其承擔槍枝刑責之時間點，先於本院移審訊問時先陳稱：何政賢在警察局說要幫我頂替槍彈的刑責等語（見本院卷第30頁），復改稱：時間點我不清楚了，因為還在酒醉當中等語（見本院卷第30頁），又改稱：應該是在被警察查獲之前，我叫他載我去鴨寮的車上講的等語（見本院卷第30頁），亦有陳述反覆之情形，顯見被告蕭家閔所述被告何政賢表示願為其承擔槍枝刑責一事應屬虛設。況其於本院審理中供稱其以塑膠罐2 個裝子彈，塑膠罐應該是透明的，上面有紅色蓋子等語（見本院卷第124 、141 頁），被告何政賢於本院審理中亦陳稱扣案之塑膠罐2 個是拿來裝子彈用的，塑膠罐是蕭家閔的等語（見本院卷第145 頁），惟經本院當庭勘驗扣案塑膠罐2 個之顏色均係白色（見本院卷第142 頁），並非被告蕭家閔所述罐身透明、紅色蓋子之塑膠罐，倘若本案槍彈係被告蕭家閔購買而為其所有，豈會連用以裝子彈之罐子顏色等重要特徵均指述錯誤，足見本案槍彈並非被告蕭家閔所有甚明。是以，被告蕭家閔於第二次警詢、偵訊及本院審理中翻異前詞，無非為被告何政賢卸責所為，不足採信。 ⑧被告何政賢及辯護意旨雖以前揭情詞置辯。惟本案槍彈為被告何政賢拾獲而為其所有，案發當日被告蕭家閔稱欲返回找被害人，並向其借用槍彈之事實，業經被告何政賢於案發當日第一次警詢、偵訊及本院偵查中羈押訊問時多次自承在卷，且其於第二次偵訊時仍然陳稱本案槍彈係其提供給被告蕭家閔等語，此時相隔案發當日已將近1 個月，顯非意識不清或思慮未週下所為之陳述。又其前開陳述與被告蕭家閔前開第一次警詢、偵訊及本院偵查中羈押訊問時之證詞互核相符，且被告蕭家閔其後翻異前詞不足採信，業經本院認定如前，此部分之事實已臻明確。況被告何政賢所辯前詞，關於被告蕭家閔如何取走車上槍彈一情，被告何政賢於第二次警詢時係陳稱：蕭家閔下車到他車子後方一下子，約5 至10分鐘後，我看見蕭家閔已變換褲子及手持手槍等語（見偵卷一第119 頁），卻於本院準備程序中改稱：槍枝及子彈放在副駕駛座下面，蕭家閔拿走整包槍枝及子彈等語（見本院卷第66頁）。另就其所述向被告蕭家閔表示願意為其承擔槍枝刑責之時間點，先於本院移審訊問時陳稱：警察說持有槍彈的刑期沒有幾年，叫我幫蕭家閔扛，我就說好，這樣我扛，蕭家閔當時應該有聽到我講的等語（見本院卷第17頁），卻於本院準備程序中改稱：我開車載蕭家閔要去鴨寮的途中，我有在車上對蕭家閔說要幫他扛槍枝及子彈的部分等語（見本院卷第66頁），前後說詞自相矛盾，顯係臨訟卸責之詞，顯不足採。 ⑨復觀諸法醫鑑定報告書之記載（見相驗卷第63至66頁），被害人所受之槍擊傷，其一為子彈擦過傷，另一為子彈由左臀部射入，穿過降結腸、小腸、腸系膜及橫結腸，由胸部飛出，再進入左手臂，彈頭停留於左肱骨外側組織內等情，是依子彈擦過、射入人體之部位為胸部、臀部，乃屬人體心臟、肺臟等重要臟器及血管密佈之腹腔所在，顯示被告蕭家閔係朝被害人之要害部位開槍射擊，已足認其具有致被害人於死之決意。又證人即松澍の居所卡拉OK之店員張園林於偵訊時證稱：我聽到1 聲大聲的槍響，後來有2 、3 、4 聲都是小聲卡卡聲，第5 聲就是大聲的槍響，開槍的人就衝出去離開了等語（見偵卷二第27頁）；證人李鳳琴於偵訊時證稱：大約在2 點30分左右，有人進來，聽到2 聲大聲的槍響，另外有3 至4 聲小聲的卡卡聲，開完槍開槍的人就衝出去離開等語（見偵卷二第28頁）；佐以在松澍の居所卡拉OK確有扣案未擊發之子彈2 顆、已擊發剩餘之彈殼2 顆，及自被害人衣物上扣案未擊發之子彈1 顆等情，已如前述，可見被告蕭家閔係對被害人連開5 槍，第1 槍擊發後，第2 、3 、4 槍未擊發，待第5 槍再次擊發後，始行離去，益徵其殺意甚堅，係出於殺人之直接故意而開槍射擊被害人，殆無疑義。 ⑩再者，具有殺傷力之制式手槍及子彈乃殺人利器，若以制式槍彈朝人體重要臟器或血管密佈之部位射擊，極易造成死亡之結果，被告何政賢為年滿26歲之成年人，學歷為國中畢業，從事殯葬業，此觀諸其警詢筆錄所附個人資料即明（見警卷第21頁），乃具一定智識社會經驗之成年人，自無不知上情之理。佐以被告蕭家閔向被告何政賢表示這一口氣吞不下，欲借用槍枝及子彈向葉益利開槍乙節，業經被告蕭家閔於第一次警詢及法官偵查中羈押訊問時證述明確如前，被告何政賢亦於偵訊時自承：我給蕭家閔槍跟子彈，我知道他隨時可能開槍，我之前試射過這把槍知道可以擊發子彈等語（見偵卷一第20頁），是被告何政賢知悉被告蕭家閔處於盛怒之情緒下，欲借用槍彈向被害人開槍報復，且前開槍彈經其試射可擊發具有殺傷力，極易取人性命，竟仍決意提供上開手槍及子彈5 顆予被告蕭家閔使用，並依被告蕭家閔之要求前往竹山國中後門等候接應，足見其具有供被告蕭家閔犯罪所用之意圖，且已預見被告蕭家閔可能持該槍彈殺害被害人，縱被害人遭被告蕭家閔槍殺導致死亡之結果，仍容認其發生，其發生亦不違背其本意，而具有幫助殺人之不確定故意甚明。至檢察官雖認被告何政賢係出於幫助殺人之直接故意出借槍彈予被告蕭家閔，惟被告何政賢雖知悉被告蕭家閔欲對被害人開槍報復，而有殺害被害人之可能，然尚無證據證明被告何政賢已明知被告蕭家閔有致被害人於死之決意或欲開槍朝被害人之致命部位射擊，又被告何政賢未一同前往案發現場，對於被告蕭家閔將如何對被害人開槍並無充分掌握，況被告蕭家閔於第一次偵訊時證稱：我跟何政賢說拿槍彈要去跟對方警告等語（見偵卷一第24頁），亦未透露欲殺害被害人之訊息，自難逕認被告何政賢對於被告蕭家閔之殺人行為，具有明知並有意使其發生之直接故意，併予敘明。 ㈢從而，本件事證明確，被告2 人上開犯行均堪以認定，應依法論科。 三、核被告蕭家閔所為，如事實欄一、五所示犯行，均係犯刑法第320 條第1 項之竊盜罪；如事實欄三、四所示犯行，係犯刑法第271 條第1 項之殺人罪、槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第4 項之未經許可持有手槍罪、同條例第12條第4 項之未經許可持有子彈罪。核被告何政賢所為，如事實欄二、三、四所示犯行，其持有上開手槍及子彈之行為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第4 項之未經許可持有手槍罪、同條例第12條第4 項之未經許可持有子彈罪；如事實欄三所示，其出借上開手槍及其中具有殺傷力之口徑9mm 制式子彈2 顆予被告蕭家閔並等候接應之行為，係犯刑法第30條第1 項前段、第271 條第1 項之幫助殺人罪、槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第3 項、第2 項之意圖供他人犯罪之用而未經許可出借手槍罪、同條例第12條第3 項、第2 項之意圖供他人犯罪之用而未經許可出借子彈罪。被告何政賢於96、97年間某日起持有上開手槍及子彈，並於101 年11月15日2 時許，將上開手槍及其中具有殺傷力之口徑9mm 制式子彈2 顆出借予被告蕭家閔，被告蕭家閔於開槍後，再將上開手槍返還被告何政賢持有，被告何政賢前後持有上開槍彈係在密接之時點而為，侵害相同之社會法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價較為合理，應論以接續犯，僅成立一罪。被告何政賢以一持有槍彈之行為，同時觸犯未經許可持有手槍罪及未經許可持有子彈罪，為想像競合犯，應從一重之未經許可持有手槍罪處斷。又被告何政賢以一出借槍彈之行為，同時觸犯意圖供他人犯罪之用而未經許可出借手槍罪、意圖供他人犯罪之用而未經許可出借子彈罪及幫助殺人罪，為想像競合犯，應從一重之意圖供他人犯罪之用而未經許可出借手槍罪處斷。四、按未經許可持有槍、彈罪，其持有之繼續為行為之繼續，至持有行為終了時，均論以一罪，不得割裂。若以之犯他罪，兩罪間之關係如何，端視其開始持有之原因為斷。如早已非法持有槍、彈，後另起意犯罪，或意圖犯甲罪而持有槍、彈，卻持以犯乙罪，均應依數罪併罰論處；如行為人為犯特定之罪而持有槍、彈，並於持有槍、彈後即緊密實行該特定犯罪，雖其持有槍、彈之時、地與犯特定罪之時、地，在自然意義上並非完全一致，然二者仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，如予數罪併罰，反有過度處罰之虞，與人民法律感情亦未契合，是於牽連犯廢除後，適度擴張一行為概念，認此情形以評價為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，方屬適當（最高法院101 年度台上字第2867號判決意旨參照）。查被告何政賢最初係因拾獲而持有上開手槍及子彈，嗣被告蕭家閔表示欲向被害人開槍，被告何政賢始基於幫助殺人之不確定故意出借槍彈予被告蕭家閔，被告何政賢其後出借槍彈之幫助殺人行為，既係另行起意，與先前之未經許可持有槍彈行為，自屬犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。另被告蕭家閔基於欲殺害被害人之目的，向被告何政賢借用上開手槍及子彈而持有之，並於持有槍彈後立即前往開槍射殺被害人，其未經許可持有槍彈後既緊密實行殺人行為，自應評價為一行為觸犯未經許可持有槍彈罪及殺人罪之想像競合犯，從一重之殺人罪處斷，檢察官認被告蕭家閔上開所為應予分論併罰，容有誤認，附此敘明。被告蕭家閔所犯上開竊盜2 罪及殺人罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。 五、次按刑法第59條之酌量減輕其刑，係以犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為遽予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院102 年度台上字第952 號判決意旨參照）。查槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第3 項、第2 項之意圖供他人犯罪之用而未經許可出借制式槍枝罪之法定刑為「處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣5,000 萬元以下罰金」，然同為出借制式槍枝之人，犯罪情節未必盡同，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。本院參酌被告何政賢雖知悉被告蕭家閔欲對被害人開槍，仍出借手槍予被告蕭家閔，惟相較於火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍等制式槍枝而言，手槍在破壞力、殺傷力及所可能造成之損害上，其程度及範圍較為有限。又被告何政賢並非明知被告蕭家閔欲致被害人於死，僅預見被告蕭家閔持槍殺人之可能，亦非實際持槍殺害被害人之人，係基於幫助殺人之不確定故意而出借槍彈，此與明知對方欲殺人而出於幫助殺人之直接故意出借槍彈供作殺人工具，在主觀惡性及客觀對社會整體侵害之程度上，實有前輕後重之差異，依其犯罪之情狀，如量處最低刑度無期徒刑，依社會一般觀念仍顯屬情輕法重，在客觀上已足引起一般同情，衡情堪可憫恕，爰就被告何政賢上揭意圖供他人犯罪之用而未經許可出借手槍之犯行，依刑法第59條之規定酌量減輕其刑。 六、爰審酌被告2 人年紀尚輕，卻目無法紀，被告蕭家閔任意竊取他人財物，且僅因飲酒時之口角糾紛，因心有不甘，竟恣意持手槍槍殺被害人，而被告何政賢未經許可持有手槍及子彈，並於外出時放置於車上或隨身攜帶在身上，形同擁槍彈自重，期間長達4 至5 年之久，得悉被告蕭家閔欲對被害人開槍報復，竟基於幫助殺人之不確定故意而出借槍彈予被告蕭家閔，終造成被害人死亡難以彌補之損害，不僅令被害人家屬承受至親身亡之錐心之痛，亦嚴重危害社會治安，且迄今均未與被害人家屬達成和解，惡性實屬重大，惟念及被告蕭家閔除前因詐欺案件經法院判處拘役20日確定外，並無其他前科紀錄，被告何政賢則無任何前科紀錄，此有臺灣高法院被告前案紀錄表2 份在卷可按（見本院卷第9 至11頁），復分別考量被告蕭家閔自始坦承持槍殺人、竊盜等犯行，尚知悔悟，被告何政賢曾於警詢及偵訊之初坦承出借槍彈予被告蕭家閔，並帶同警方查扣本案槍彈，表現誠實面對之態度，惟嗣後改稱槍彈係被告蕭家閔所有，希冀脫免罪責，難認確有悔意，並斟酌被告2 人各自之犯罪動機、目的、手段、情節及所生損害等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，另就被告蕭家閔竊盜部分分別諭知易科罰金之折算標準，並就竊盜部分定其應執行之刑及諭知易科罰金之折算標準；就被告何政賢併科罰金部分分別諭知易服勞役之折算標準，並定其應執行之刑及諭知罰金易服勞役之折算標準。公訴檢察官雖求處被告2 人無期徒刑，然本院綜核各情，認量處上開刑度應屬適當，另此指明。 七、另按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。被告蕭家閔為本件行為後，刑法第50條業於102 年1 月23日修正公布，而於102 年1 月25日生效施行，修正前刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」；修正後刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」，就受刑人所犯得易科罰金或得易服社會勞動之罪，與不得易刑處分之罪，依修正前之規定，符合裁判確定前犯數罪者，一律應併合處罰，致原得易科罰金或易服社會勞動之罪，喪失得易刑處分之利益，而依修正後之規定，則賦予受刑人得以自行選擇是否請求檢察官聲請定應執行刑之權，比較新舊法之結果，應以修正後之規定較有利於受刑人，依刑法第2 條第1 項但書之規定，自應適用修正後刑法第50條之規定。本件被告蕭家閔所犯殺人罪所處之刑不得易科罰金，竊盜罪所處之刑得易科罰金，依修正後刑法第50條第1 項但書之規定，就殺人罪部分，不另與竊盜罪部分定其應執行之刑，而待本案判決確定後，由被告蕭家閔自行選擇是否請求檢察官聲請定其應執行刑，併予敘明。 八、沒收部分 ㈠扣案如附表編號一所示之口徑9mm 制式手槍1 支，及如附表編號二所示之口徑9mm 制式子彈15顆，口徑0.38吋制式子彈5 顆、口徑0.25吋制式子彈4 顆，均具有殺傷力，已如前述，因屬違禁物，不問屬於犯人與否，均應依刑法第38條第1 項第1 款之規定，於被告蕭家閔殺人犯行項下宣告上開手槍沒收，於被告何政賢未經許可持有手槍犯行項下宣告上開手槍及子彈均沒收，及於意圖供他人犯罪之用而未經許可出借手槍犯行項下宣告上開手槍沒收。至扣案業經採樣試射之口徑9mm 制式子彈7 顆、口徑0.38吋制式子彈3 顆、0.25吋制式子彈2 顆，其試射後剩餘之彈殼及彈頭，已不具子彈之完整結構，核與違禁物有別，均不予宣告沒收。 ㈡扣案如附表編號三所示之彈底具撞擊痕跡之口徑9mm 制式子彈3 顆，不具有殺傷力，業如前述，又口徑9mm 制式彈殼2 顆、彈頭1 顆，已不具子彈之完整結構，均非違禁物，然業經本院認定為被告何政賢所有，而出借幫助被告蕭家閔殺人所用，依刑法第38條第1 項第2 款之規定，於被告何政賢意圖供他人犯罪之用而未經許可出借手槍犯行項下宣告沒收。㈢扣案如附表編號四所示之毛巾1 條，為被告何政賢所有，係供其持有包裹上開手槍所用之物，此據其於警詢時供陳在卷（見偵卷一第120 頁），依刑法第38條第1 項第2 款之規定，於被告何政賢未經許可持有手槍犯行項下宣告沒收。 ㈣扣案如附表編號五所示之黑色褲襪1 件，為被告蕭家閔所有，係供其殺人時遮蔽面容使用，此據其於警詢時供陳在卷（見警卷第7 至8 頁），依刑法第38條第1 項第2 款之規定，於被告蕭家閔殺人犯行項下宣告沒收。 ㈤未扣案如附表編號六所示之被告蕭家閔竊取LGY-713 號機車所用之鑰匙1 支，為被告蕭家閔所有，此據其於本院審理中供陳在卷（見本院卷第144 頁），依刑法第38條第1 項第2 款之規定，於被告蕭家閔竊取機車之犯行項下宣告沒收。 ㈥扣案之塑膠罐2 個，雖係供被告何政賢持有放置上開子彈所用，然被告何政賢於警詢及本院審理中均否認為其所有（見偵卷一第120 頁；本院卷第145 頁），亦無證據證明為其所有，故不予宣告沒收。 ㈦至扣案之HTC 行動電話1 支（含門號0000000000號之SIM 卡1 張）、CG969 行動電話1 支（含門號0000000000號、0000000000號之SIM 卡各1 張）、黑色長袖上衣、乳白色七分褲各1 件、白色NIKE球鞋、黑色短襪各1 雙、頭套2 件，均非直接供被告2 人本件犯行所用；又扣案之橘色短袖上衣、牛仔褲、內褲各1 件、拖鞋1 雙、七星香菸1 包，並非被告2 人所有之物，且非供被告2 人本件犯行所用，均不予宣告沒收。 九、另公訴意旨雖認被告何政賢最初因拾獲而持有具有殺傷力之口徑9mm 制式子彈數量為27顆。惟本案業經本院認定被告何政賢因拾獲而持有具有殺傷力之口徑9mm 制式子彈數量僅有25顆，此部分認定之理由詳如理由欄二㈡⑤之記載，又依檢察官之起訴意旨，係認被告何政賢未經許可持有上開25顆以外之該2 顆口徑9mm 制式子彈部分，與前述經論罪科刑之未經許可持有具有殺傷力之制式手槍部分為想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪判決之諭知，附此敘明。 據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第2 項、3 項、第4 項、第12條第2 項、第3 項、第4 項，刑法第2 條第1 項但書、第11條前段、第271 條第1 項、第320 條第1 項、第30條第1 項前段、第55條、第41條第1 項前段、第42條第3 項前段、第38條第1 項第1 款、第2 款、第50條、第51條第5 款、第7 款、第9 款，刑法施行法第1 條之1 ，判決如主文。 本案經檢察官王晴玲到庭執行職務。 中 華 民 國 102 年 7 月 16 日刑事第六庭 審判長法 官 李 宜 娟 法 官 江 宗 祐 法 官 林 依 蓉 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。 書記官 顏 緗 穎 中 華 民 國 102 年 7 月 16 日附錄本案論罪科刑法條全文： 刑法第271條 殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。 前項之未遂犯罰之。 預備犯第1 項之罪者，處2 年以下有期徒刑。 刑法第320條 意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5 年以下有期徒刑、拘役或500 元以下罰金。 意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。 前2 項之未遂犯罰之。 槍砲彈藥刀械管制條例第7條 未經許可，製造、販賣或運輸火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣3,000 萬元以下罰金。 未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1,000萬元以下罰金。 意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前2 項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣5,000萬元以下罰金。 未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1 項所列槍砲、彈藥者，處5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1,000萬元以下罰金。 意圖供自己或他人犯罪之用，以強盜、搶奪、竊盜或其他非法方法，持有依法執行公務之人所持有之第1 項所列槍砲、彈藥者，得加重其刑至2 分之1 。 第1 項至第3 項之未遂犯罰之 槍砲彈藥刀械管制條例第12條 未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，併科新臺幣500萬元以下罰金。 未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，併科新臺幣300 萬元以下罰金。 意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前2 項之罪者，處3 年以上1 年以下有期徒刑，併科新臺幣700 萬元以下罰金。 未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5 年以下有期徒刑，併科新臺幣300 萬元以下罰金。 第1 項至第3 項之未遂犯罰之。 ┌──┬───────────────────┐ │編號│沒收物 │ ├──┼───────────────────┤ │一 │美國RUGER 廠P95DC 型、槍號000-00000、 │ │ │口徑9mm 制式半自動手槍1 支（含彈匣，扣│ │ │案後槍枝管制編號0000000000） │ ├──┼───────────────────┤ │二 │口徑9mm 制式子彈15顆，口徑0.38吋制式子│ │ │彈5 顆、口徑0.25吋制式子彈4 顆 │ ├──┼───────────────────┤ │三 │彈底具撞擊痕跡之口徑9mm 制式子彈3 顆、│ │ │口徑9mm 制式彈殼2 顆、彈頭1 顆 │ ├──┼───────────────────┤ │四 │毛巾1 條 │ ├──┼───────────────────┤ │五 │黑色褲襪1 件 │ ├──┼───────────────────┤ │六 │鑰匙1 支 │ └──┴───────────────────┘