104年度易字第15號｜刑事：政府採購法｜裁判日期：105 年 02 月 17 日

臺灣南投地方法院刑事判決　　　　　　　 104年度易字第15號公　訴　人　臺灣南投地方法院檢察署檢察官被　　　告　大力營造有限公司代　表　人　王燕如代　理　人　沈心朋選任辯護人　蔡仲威律師被　　　告　許昆海選任辯護人　莊慶洲律師被　　　告　鈺源營造有限公司代　表　人　郭清吉被　　　告　郭清吉上　一　人選任辯護人　蔡順居律師上列被告等因違反政府採購法案件，經檢察官提起公訴（103年度偵字第2031號、第4380號），本院判決如下：主文許昆海意圖影響採購結果，而容許他人借用本人名義投標，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。郭清吉意圖影響採購結果，而借用他人名義投標，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。大力營造有限公司、鈺源營造有限公司均為免訴。犯罪事實一、許昆海於民國96年間，為址設高雄市○○區○○路00號9樓之「大力營造有限公司」(下簡稱「大力公司」)之登記及實際負責人，郭清吉於96年間，係址設南投縣名間鄉○街村○巷0○00號「鈺源營造有限公司」 (下簡稱「鈺源公司」，該公司自101年11月28日起停業至今)之登記及實際負責人。（大力公司、鈺源公司因負責人犯政府採購法第87條第5項之罪，本應依同法第92條之規定科處罰金部分，業因罹於追訴時效，而為免訴）。緣南投縣政府於96年12月14日，辦理「95年度營北國中新建工程」（下稱系爭工程）公開招標作業，預算金額新臺幣（下同）6078萬3104元，該標案限定廠商資格為乙等(含)以上之營造業廠商。郭清吉因其所經營之「鈺源公司」係屬丙等營造業，並不符合系爭工程標案之投標資格，其為標得系爭工程標案，竟基於意圖影響採購結果，而借用他人名義投標之犯意，於96年12月14日系爭工程標案招標公告後至96年12月25日投標期限前之某日，向無投標系爭工程意願之「大力公司」負責人許昆海，借用「大力公司」之相關證照，以參與上開工程之投標。而「大力公司」並無投標之意願，其負責人許昆海亦基於容許他人借用「大力公司」名義參加投標之犯意，而容許郭清吉以「大力公司」之本人名義投標，並出借「大力公司」之牌照供郭清吉使用。嗣許昆海即將「大力公司」之公司章（下稱大章）、負責人「許昆海」印章（下稱小章）、綜合營造業登記證書、營利事業登記證、臺灣區綜合營造工程工業同業公會甲等會員證書、營業人銷售額與稅額申報書、臺灣銀行南投分行之000000000000號帳戶存摺、印章等相關資料交給郭清吉，由郭清吉指示不知情之妹妹郭麗雲以「大力公司」名義填寫標單並蓋用「大力公司」之大、小章於投標文件上，繼於96年12月24日，由郭清吉聯繫不知情之址設南投縣草屯鎮○○里○○路000號之「總福營造有限公司」(下簡稱「總福公司」)實際負責人簡賜勝借款，由簡賜勝至華南商業銀行草屯分行之「總福公司」帳戶內提領款項，而購買以「總福公司」名義開立之票面金額為185萬元，付款人為華南商業銀行草屯分行，票據號碼為TC0000000號之支票1紙，作為郭清吉以「大力公司」名義投標之押標金，後由郭清吉將前開投標文件投遞至南投縣政府工程採購課。嗣系爭工程於96年12月25日9時30分許開標，果由「大力公司」以5660萬元得標。郭清吉於「大力公司」標得系爭工程後，即自行施作系爭工程，後於南投縣政府承辦人員辦理現場會勘後，郭清吉復自行使用「大力公司」大小章聲請估驗工程款，嗣系爭工程第一期工程款0000000元於97年6月30日匯入「大力公司」之前開臺灣銀行南投分行帳戶後，即由郭清吉委由不知情之郭麗雲，持用向「大力公司」借得之前開帳戶存摺及印章，於97年6 月30日自前開「大力公司」帳戶轉帳432萬元至郭清吉或「鈺源公司」之帳戶(此包括轉帳245萬元至郭清吉之土地銀行南投分行000000000000號帳戶、轉帳92萬元至「鈺源公司」之土地銀行南投分行000000000000號帳戶、轉帳40萬元至「鈺源公司」之彰化銀行南投分行00000000000000號帳戶、轉帳55萬元至「鈺源公司」之慶豐銀行南投分行00000000000000號帳戶)，又於97年7月4日自前開「大力公司」轉帳185萬元至「鈺源公司」之00000000000000號帳戶，合計共自前開「大力公司」帳戶轉帳617萬元至郭清吉或「鈺源公司」帳戶。二、案經法務部調查局南投縣調查站移送暨臺灣南投地方法院檢察署檢察官自動簽分偵查起訴。理由壹、有罪部分：一、證據能力方面：（一）被告許昆海及其辯護人主張共同被告郭清吉於調詢時所為之陳述，無證據能力。惟按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之。而所謂「具有較可信之特別情況」之情形，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性。若陳述係在特別可信之情況下所為，則虛偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述，或未經被告為反對詰問、對質，仍得承認其有證據能力。所稱「外部情況」之認定，例示如下：(一)時間之間隔：陳述人先前陳述是在記憶猶新的情況下直接作成，一般與事實較相近，事後即可能因記憶減弱或變化，致有不清晰或陳述不符之現象發生。(二)有意識的迴避：由於先前陳述時被告未在場，是陳述人直接面對詢問警員所為陳述較為坦然；事後可能因陳述人對被告有所顧忌或同情，因而在被告面前較不願陳述不利被告之事實。(三)受外力干擾：陳述人單獨面對檢察事務官或司法警察（官）所為之陳述，程度上較少會受到來自被告方面強暴、脅迫、詐欺、利誘或收買等外力之影響，其陳述較趨於真實。若被告在庭或有其他成員參與旁聽時，陳述人可能會本能的作出迴避對被告不利之證述，或因不想生事招惹麻煩乃虛構事實或進而否認以前之供述而為陳述。(四) 事後串謀：證人對警察描述其所親身經歷之情形，因較無時間或動機去編造事實，客觀上亦較難認與被告間有勾串情事，其陳述具有較可信性。但事後因特殊關係，雙方可能因串謀、請託而統一口徑；或事後情況變化，兩者從原先敵對關係變成現在友好關係，抑或業已由中取得利益等情形，其陳述即易偏離事實而較不可信。(五)警詢或檢察事務官偵查時，有無辯護人、代理人或親友在場：如有上開親誼之人在場，自可期待證人為自由從容之陳述，其證言之可信度自較高。(六)警詢或檢察事務官所作之偵查筆錄記載是否完整：如上開筆錄對於犯罪之構成要件、犯罪態樣、加重減輕事由或起訴合法要件等事實或情況，均翔實記載完整，自可推定證人之陳述，與事實較為相近，而可信為真實。法院應斟酌上列因素綜合判斷，亦應細究陳述人之問答態度、表情與舉動之變化，此一要件係屬訴訟法事實之證明，以自由證明為已足，且應由主張此項證據之人證明。惟此僅係確定上開陳述有無證據能力而已，至該證據具有證據能力後，其證據力之強弱問題（指證明力），仍待法院綜合全辯論意旨及調查證據所得，依法認定之。查本案共同被告郭清吉於調詢中之陳述與本院審理中稍有不符，然其於調詢之陳述，係先於被告許昆海接受調查，尚未與被告許昆海就本案涉案部分有所接觸，且被告郭清吉、許坤海2人於調詢均未陳述有大力公司有出資或出借投標金之事實，於本院審理時，被告郭清吉卻陳稱有向大力公司借款投標金之事宜，明顯與其調詢所述不一致之陳述，本院認經偵查、審理後，被告郭清吉、許昆海之陳述，有互相附和之情形，且被告許昆海及其辯護人對被告郭清吉均未主張於調詢時有何遭強暴、脅迫、利誘及其他不當訊問之情形，足認該就被告郭清吉於調詢之陳述，客觀上均應具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要。從而，依照上揭規定，被告郭清吉於調詢中之證言對被告許昆海而言自得為證據，而有證據能力。（二）按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本案公訴人、被告許昆海、郭清吉及其等辯護人於本院審理程序時，除被告許昆海就共同被告郭清吉之調詢筆錄認其無證據能力外，餘就本院引用之下列證據，均未加爭執，且本院審酌證據作成之形式，均無瑕疵、與待證事實具有關聯性等情況，認為適當，且無不法取得之情形，應認得為證據。二、認定本件犯罪事實所憑之證據及理由：（一）被告許昆海、郭清吉於本院審理時均否認有何違反政府採購法之犯行，被告許昆海及其辯護人為其辯護略以：系爭工程之押標金實際上係由被告許昆海出資，是被告郭清吉先私自挪用該筆款項，方會有被告郭清吉向總福公司借票之情形，故被告許昆海及大力公司是有投標意願，被告許昆海當時在大力公司除繳納履約保證金外，尚有繳納印花稅、各項貨款及工資，被告許昆海與被告郭清吉為合夥關係，盈餘各半，尚難認定被告許昆海有違反政府採購法第87 條容許他人借用本人名義罪等語；被告郭清吉及其辯護人為辯護略以：被告郭清吉與許昆海參與「95年營北國中新建工程」，雙方是合夥關係，參加投標之擔保金係大力公司負責人許昆海籌措等語。（二）被告許昆海於96年間為址設高雄市○○區○○路00號9樓之大力公司之登記及實際負責人，郭清吉於96年間係址設南投縣名間鄉○街村○巷0○00號之鈺源鈺源公司（該公司自101年11月28日起停業至今)之登記及實際負責人。南投縣政府於96年12月14日，辦理營北國中系爭工程公開招標作業，預算金額6078萬3104元，該標案限定廠商資格為乙等(含)以上之營造業廠商。被告郭清吉於96年12月14日系爭工程標案招標公告後向被告許昆海取得「大力公司」之大、小章、綜合營造業登記證書、營利事業登記證、臺灣區綜合營造工程工業同業公會甲等會員證書、營業人銷售額與稅額申報書等投標相關資料。嗣由被告郭清吉指示其妹妹即證人郭麗雲於96年12月24日以「大力公司」名義填寫標單並蓋用「大力公司」之大、小章於投標文件，並於同日由被告郭清吉向簡賜勝借款185萬元，並以「總福公司」名義開立之票面金額為185萬元，付款人為華南商業銀行草屯分行，票據號碼為TC0000000號之支票（下稱系爭押標金支票）1紙，作為系爭工程投標之押標金，後由被告郭清吉持上開投標文件投遞至南投縣政府工程採購課。嗣系爭工程於96年12月25日9時30分許開標，由「大力公司」以5660萬元得標，系爭工程第一期工程款858 萬1682元於97年6月30日匯入「大力公司」之臺灣銀行南投分行帳戶後，由被告郭清吉委由郭麗雲，持用「大力公司」之前開帳戶存摺及印章，於97年6月30日自前開「大力公司」帳戶轉帳432萬元至被告郭清吉或「鈺源公司」之帳戶(此包括轉帳245萬元至被告郭清吉之土地銀行南投分行000000000000號帳戶、轉帳92萬元至「鈺源公司」之土地銀行南投分行000000000000號帳戶、轉帳40萬元至「鈺源公司」之彰化銀行南投分行00000000000000號帳戶、轉帳55萬元至「鈺源公司」之慶豐銀行南投分行00000000000000號帳戶)，又於97年7月4日自前開「大力公司」轉帳185萬元至「鈺源公司」之00000000000000號帳戶，合計共自前開「大力公司」帳戶轉帳617萬元至被告郭清吉或「鈺源公司」帳戶等情，業據被告郭清吉於調詢、偵訊（見調卷第1頁至第8頁、偵卷第23頁至第25頁）、許昆海於調詢、偵訊（見調卷第22頁至第27頁）陳述在卷，並經證人郭麗雲於調詢（見調卷第50頁至55頁），證人簡賜勝於調詢、本院審理（見調卷第45頁至第47頁）時陳述屬實，復有調卷卷附之大力公司投標文件信封、投標標價清單、切結書、投標廠商聲明書、退還押標金申請書、領據（第12頁至第17頁）、代收押標金或保證金收入回單（第36頁）、系爭投標金185萬元之華南銀行取款憑條、轉帳傳票（第49頁）、臺灣銀行南投分行100年4月25日南投營密字第00000000000號函及附取款憑條、匯款單（第67頁至第109頁）、大力公司、鈺源公司之登記資料（第114頁、第115頁）、華南商業銀行股份有限公司總行102年6月10日營清字第0000000000號函（第190至第192頁）、南投縣政府98年4月3日府建營字第00000000000號函及所附資料（第199頁至第203頁）、臺灣銀行南投分行98年5月12日南投庫字第00000000000號函及所附資料（第204頁至第212頁）、臺灣銀行南投分行101年4月9日南投營密字第00000000000函及所附資料及南投縣政府104年4月22日府建營字第0000000000號函之系爭工程採購案招、決標全卷（內含公告、投決標資料、，廠商及負責人印鑑印模單、綜合營造業登記證書、營利事業登記證、臺灣區綜合營造工程工業同業公會甲等會員證書、營業人銷售額與稅額申報書）全卷資料可憑，是此部分事實，堪認為真實。（三）按政府採購法係為建立政府採購制度，依公平、公開之採購程序，提升採購效率與功能，確保採購品質為其立法目的，而政府機關有感於業界借牌陋習已久，為規範借牌及合意出借牌照之人，乃於政府採購法中增定「意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。」之規定（政府採購法第87條第5項），其意即在處罰借用他人名義或證件投標及容許他人借用本人名義或證件參加投標之行為人。是關於政府採購法第87條第5項所欲規範處罰的對象應是其行為具有「惡性」之「無合格參標資格廠商」而借用有合格參標廠商之借牌參標及被借用廠商容許借牌行為，藉以確保採購程序之公平性；且所謂借牌或允以借牌者，係指該允以借牌者本身初始即無意參與投標或競價之意思；亦即，允以借牌廠商於投標時並無意投標競價之意願，而借牌予他人，且不因事後因工程施作上產生問題，而轉由投標廠商介入或參與工程之施作，即反推其有投標之意願。是以，本案厥有爭執者，即為被告郭清吉於投標時有無借用大力公司名義投標？經營大力公司之被告許昆海於投標時是否無投標之意願而容許他人借用本人名義或證件參加投標？（四）查，證人郭清吉於調詢時陳述：我是在政府採購網上知道本工程之招標資訊，該工程投標相關文書資料，都是由我妹妹郭麗雲依照我的指示所填寫，投標文件應該是由我或我妹妹郭麗雲投遞，標單中各項標價是我先向合作材料商詢問報價後，自己計算決定的，押標金係我向總福公司負責人簡賜勝調借現金作為押標金，有向許昆海表示押標金先由我支付等語（見調卷第4頁至第7頁），復於檢察官偵訊時證述：「（關於「95年度營北國中新建工程」，是你以「大力營造公司」名義投標，指示郭麗雲填寫投標文件、向「總福公司」調錢做押標金，至於押標金的申請、領回，是你指示郭麗雲在押標金申請書及領據上蓋「大力公司」印章，押標金領回後，由你自行處理、、、」?）是」、「（你既是鈺源公司負責人，為何又使用大力營造公司去投標?）因為我是丙級營造廠，沒有辦法去標該工程，大力營造公司是乙級營造廠，才有資格標該工程」（見偵卷第24頁）。證人郭麗雲於調詢時陳述：本招標案標單是郭清吉要我去購買的，我買完就拿給郭清吉，由他去訪價，我記得本標案相關投標文書資料是郭清吉在投標前一天晚上才拿給我，我依郭清吉指示填寫標單文件及蓋上大力營造的大小章後，交給郭清吉決定總標價、並由他自行填寫「投標標價清單」的總標價，後來由郭清吉去投遞投標文件。因為郭清吉告訴我他資金不足、也不具乙級營造資格，所以要找大力營造合作。各工作項目單價是郭清吉去訪價，再由我計算總價等語（見調卷第52頁）。證人簡賜勝於調詢及本院審理時均證稱：系爭作為押標金之金額185萬元之支票，是由郭清吉向伊借票的，作為投標南投縣政府工程用的等語（見調卷第46頁，本院卷第115頁正、反面）。是由上開被告郭清吉及證人郭麗雲、簡賜勝所述，可知本件系爭工程從得知招標資訊、購買標單、填寫標單、投標，均係被告郭清吉或被告郭清吉指示證人郭麗雲所為，甚且押標金亦為被告郭清吉向證人簡賜勝所借，而被告許昆海、大力公司均僅提供相關投標文件予被告郭清吉，均未參與投標前置作業，而以系爭工程底價金額高達6000餘萬元，大力營造公司又係一乙級營造廠商，未參與投標作業及支付押標金，當認其並無投標之意願。被告郭清吉、許昆海雖於本院審理時均陳稱：押標金係大力公司及許坤海出資，是郭清吉用掉了，才向他人借錢等語，惟查被告郭清吉、許昆海於偵查中均未陳述大力先支付押標金予被告郭清吉，被告許昆海甚至於調詢數次陳稱：押標金均係郭清吉負責的（見調卷第24頁、第25頁），再被告許昆海所稱大力公司先匯款之金額亦與本件押標金不合，其另稱5萬元是私下借貸，沒有金流，然以一公司名義與人合夥，其押標金之支付竟以負責人私下借貸方式而為之，實有違一般經驗法則，其等上揭所稱，實不足採。（五）又被告許昆海於調詢陳述：投標得標後由郭清吉負責本工程全部工程進行施工及資金調度，我提供大力營造帳戶的存摺及印鑑給郭清吉使用，我並沒有實際參與本工程施作。本招標案相關人力、材料、機具供應廠商有哪些、誰去找的、廠商向何人請款、費用如何支付，此部分都是郭清吉負責的等語（見調卷第24頁至第25頁）。被告郭清吉於調詢時陳稱：.本工程工地現場、施工事宜都是由我負責，後來我周轉困難導致跳票跑路，後續工程就由石益成接手負責。我記不清楚該工程人力、材料及機具等有哪些供應廠商，但這些廠商都是我去找的，也都向我請款，施工期間都是我先墊付，大力營造並無支付任何費用等語（見調卷第5頁至第7頁）。證人即系爭工程工地主任洪瑞銘於本院審理證述：是郭清吉找我當工地主任，我把工地主任證照、資料交給郭清吉，後續部分由郭清吉處理，包含勞健保，面談時不知任職大力公司，是看告示牌才知道（本院卷第58頁至第60頁）。是由上所述，大力公司得標之後，均由被告郭清吉負責尋找工人、工程之施作、工資之支付，且工地主任即證人洪瑞銘亦為被告郭清吉所尋找，證人洪瑞銘在大力公司所任之職務，亦由被告郭清吉持證人洪瑞銘之證件前往大力公司辦理任職，其本身均未至大力公司，而「得標廠商」主要工作，既在負責工程之規劃、施作，大力公司均未為之，由此益徵被告大力公司、許昆海在允以借牌之前，大力公司均無意投標競價至明。參以本工程嗣因被告郭清吉因積欠債務而無法繼續施作，而由證人石益成接續工程之施作，而證人石益成於調詢及本院審理時證稱：本標案的工程現場都是由郭清吉在統籌負責，工地現場的一些小包工程，也都是由郭清吉再對外發包，我是後來因郭清吉跳票，才接手本工程，由我全權處理本工程，工程款一開始由郭清吉負責，由來由我負責並保管大力公司臺灣銀行南投分行之帳戶存摺及印鑑，並支付本標案工程下游廠商的工程款，現場施工人員之薪資等語（見調詢第70頁至第76頁，本院卷第111頁至113頁），足認大力公司始終未參與系爭工程之實際施工。而政府規定公共工程具備一定等級之營造廠商始可參與投標，即係認等級較高之營造廠商具較高之施工品質，則合格參與投標之廠商，即應本身參與實際工程之施作或僅將部分委託他人施作（俗稱小包），如僅係以名義上投標，而以合夥關而由未具合格之廠商全權負責工程之施作，則訂定上開投標資格，即無意義。是被告郭清吉所任負責人之鈺源公司不具乙級營造廠之投標資格，始未能自行參加投標。準此，被告郭清吉之鈺源公司本身不具參標資格，卻向具有參標資格之大力公司借用名義投標，堪認被告郭清吉、許昆海之行為係具有惡性之無合格參標廠商而借用有合格參標廠商之借牌及容許他人借牌參標行為，至為灼然。被告郭清吉、許昆海稱為合夥關係，要係為迴避政府採購法規定之說詞，為不足採。（六）雖被告郭清吉、許昆海亦稱係合作本工程，利潤一人一半等語，然被告郭清吉於調詢亦稱：我是與許昆海講好，因為我想投標本工程，所有押標金先由我支付等語（見調卷第7頁）。被告許昆海則調詢時陳稱：當初是96年本招標案公告後，郭清吉來找我，他告訴我他的公司只有丙等營造，不符合須乙級營造參標資格，而且本招標案經他訪價評估應有利潤可圖，所以請我提供大力營造的牌照參標，合夥承攬，將來利潤由兩人平分，因此我提供大力營造參標本招標案所必備之文件資料及用印給郭清吉，至於本招標案領標及填寫標價、投標文件填寫及投標文件投遞，都由郭清吉負責，投標得標後由郭清吉負責本工程全部工程進行施工及資金調度，我提供大力營造帳戶的存摺及印鑑給郭清吉使用，我並沒有實際參與本工程施作，本招標案押標金是郭清吉去處理的（見調卷第24頁）。由被告郭清吉、許昆海上開陳述及前開所述，大力公司既不負責投標作業，亦未實際從事工程之施工，既被告許昆海所謂之「利潤」，即是其提供「大力公司」之名義及相關文件供被告郭清吉所獲得之利潤，即借牌之利潤，而非合作工程之利潤。（七）被告郭清吉、許昆海再稱郭清吉與大力公司是合夥關係，大力公司有支付繳納履約保證金、印花稅、各項貨款及工資云云，並提出匯款傳票、印花稅單、支票、匯款回條、華南銀行存摺匯款支付九和工程行工資、富岡水電工程行工資紀錄、多家廠商紀錄、毛利結算、退還保固票石益成匯條、授權書等件為證，並舉證人石益成、洪瑞銘為證。然被告郭清吉、許昆海均稱只有口頭承諾，惟本件工程預算高達6千餘萬元，得標金額亦達5千餘萬元，被告郭清吉與大力公司若為合夥關係，竟對此如此高金額之工程，雙方未就應施作之範圍、報酬及給付方式、驗收、利潤及雙方間就履約所生糾紛之權利義務事項等契約內容，作一書面契約，此種作法，實與一般工程實務上工程合夥，有所未合。且經本院諭知被告許昆海或大力公司提出本件相關工程之資料，均未見其等提出。雖被告許昆海提出繳納履約保證金、印花稅之資料，然此本是名義上得標人所應出具之文件及以其名義繳納之費用，而支付予其他廠商之款項，此款項上支付，亦為得標廠商須負責之金流而已，以上均是得標之大力公司，基於其為得標廠商須處理之事項，均無法證明被告大力公司於投標之初有投標之意願。至於授權書上記載大力公司聘請石益成為系爭工程專案經理，然此授權書並未以「大力公司」之名義與證人石益成簽署，反而以被告許昆海之個人名義而簽立，內容亦未提及被告大力公司、許昆海及郭清吉為合夥關係，證人石益成接手後如何與大力公司就債務、工程款之利潤如何分配一事而為記載，反而記載由證人石益成全權負責處理此案，則此一授權書，實無法證明被告大力公司於投標之初有投標之意願。另證人石益成雖於本院審理時證稱郭清吉與許昆海合夥云云，證人洪瑞銘亦稱：許昆海有到工地，並向他報告云云，然如上所述，結案後利潤如何分配，授權書並未記載，且證人石益成又稱利潤如何已忘記，其又非經營營造廠或工程公司，僅是一工地主任，是郭清吉欠伊金錢而接手本案工程（見本院卷第111頁至第113頁），證人洪瑞銘則是被告郭清吉所找，均未至大力公司，其證件僅拿給被告郭清吉去大力公司辦理任職，係透過工程告示牌始知悉是大力公司承攬等情，業據證人洪瑞銘證述如上，則被告許昆海係因得標廠商亦或實際施作之廠商而去現場巡視，證人洪瑞銘並無法證明，且依上所述，大力公司縱使事後參與本工程，然因係工程無法延續而出面處理或以「得標廠商」之名義支付相關工程款項，均無法反推被告大力公司於本工程投標時確有投標之意願。是證人石益成、洪瑞銘於本院審理之陳述，均不足以作為被告等人有利之證明。（八）綜上所述，系爭工程應係由被告郭清吉先本於自己承攬工程之意願，因其及「鈺源公司」無投標資格，乃向且有投標資格然無投標意願之「大力公司」之負責人即被告許昆海借得投標相關文件，以「大力公司」名義標得上開工程後，基於使工程順利進行之故，找工人施作工程或將部分工程轉包予其他廠商承攬施作之情形，後無法施作，找證人石益成接手續作剩下之工程，並非被告郭清吉與大力公司自始即以合夥方式投資本件工程，被告郭清吉、許昆海上開所辯，均要無可採。被告郭清吉、許昆海所涉犯行，堪予認定，應依法論科。三、核被告郭清吉所為，係違反政府採購法第87條第5項前段之借用他人名義參加投標罪，被告許昆海所為，係違反政府採購法第87條第5項後段之容許他人借用本人名義參加投標罪。爰審酌被告郭清吉、許昆海，不思以正途獲取利益，而以借牌、同意借牌投標之方式影響採購制度之公平性，使政府採購法欲規範經由公平之競價制度以確保採購品質之目的形同虛設，影響公共工程之施作品質，犯罪所生之危害非輕，及其等犯罪後否認犯行之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。貳、免訴部分：（一）公訴意旨另以：同案被告大力公司及鈺源公司，因被告許昆海、郭清吉違反政府採購法第87條第5項之規定，應依同法第92條規定，科以同法第87條第5項之罰金云云。（二）按案件時效已完成者，應諭知免訴之判決（刑事訴訟法第302條第2款規定參照）。次按犯最重本刑為1年未滿有期徒刑、拘役或罰金之罪者，其追訴權，於5年期間內未起訴而消滅。前項期間自犯罪成立之日起算（刑法第80條第1 項第4款、第2項規定參照）。（三）依政府採購法第92條係因廠商之代表人、代理人、受雇人或其他從業人員，因執行業務犯該法之罪，除處罰行為人外，對該廠商亦科以所犯法條之罰金。換言之，上開條文係因廠商僅能科處罰金刑，所為之「兩罰」規定，而行為一旦成立犯罪，國家對於行為人之刑罰權旋即發生，且係對於每一被告之每一犯罪事實而存在；惟刑罰權之發動，尚有待於該管機關依法定程序進行偵查、審判及執行，始有具體落實之可能；若犯罪發生後，經一定期間而追訴權未加啟動，卻任令該刑罰權無限期之存在，其於行為人之人權實難謂無害。本此，認於犯罪成立後，因刑法第80條所定之法定期間之經過，而生追訴權消滅之效力。查被告大力公司及鈺源公司被訴涉嫌違反政府採購法案件，其法定刑為罰金刑，依刑法第80條第1項第5款之規定，追訴權時效之期間為5年。本件被告大力公司、鈺源公司犯罪係於96年12月25日（即投標時間），而檢察官提起公訴之時間（即本院繫屬日）為104年1月13日，此有本院收件章蓋於臺灣南投地方法院檢察署104年1月12日投檢邦謙103偵2031字第624號函可稽（見本院卷第1頁），則本件被告大力公司、鈺源公司被訴違反政府採購法案件之追訴權時效，早已逾5年而為完成。爰依前揭說明，就大力公司及鈺源公司部分為免訴之判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第302條第2款，政府採購法第87條第5項前段、後段，刑法第11條前段，第41條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官吳宣憲到庭執行職務。中華民國 105 年 2 月 17 日刑事第三庭法官黃益茂以上正本與原本無異。如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官黃子真中華民國 105 年 2 月 17 日附錄論罪科刑法條全文政府採購法第87條第5項意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。

臺灣南投地方法院104年度易字第15號

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