臺灣南投地方法院105年度訴字第117號｜法律人

臺灣南投地方法院刑事判決　　　　　　　105年度訴字第117號公　訴　人　臺灣南投地方檢察署檢察官被　　　告　張經魁選任辯護人　張右人律師被　　　告　龎素君選任辯護人　吳莉鴦律師上列被告等因違反水土保持法等案件，經檢察官提起公訴（103 年度偵字第3873號），本院判決如下：主文張經魁共同犯水土保持法第三十二條第四項之非法占用、開發、使用致水土流失未遂罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案如附圖一、二標示所示之定著物、水池及鐵圍籬（除B2區域所示之土石路外）等工作物，均沒收之，且均於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。龎素君共同犯水土保持法第三十二條第四項之非法占用、開發、使用致水土流失未遂罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案如附圖一、二標示所示之定著物、水池及鐵圍籬（除B2區域所示之土石路外）等工作物，均沒收之，且均於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。事實一、張經魁、龎素君分別係坐落南投縣草屯鎮茄荖山段（下簡稱茄荖山段）之「小人物紀念公園股份有限公司」（下簡稱「小人物公司」）之董事及監察人，實際負責「小人物公司」之決策及執行。其二人均明知與「小人物公司」上揭座落土地相鄰，坐落茄荖山段第72地號、第75地號、第76地號、第127 地號及第318 地號等5 筆土地（重測前分別為牛屎崎段第63之332 地號、第63之330 地號、第63之334 地號、第63之336 地號、第63之95地號），均為中華民國所有（其中茄荖山段第72地號、第75地號、第76地號及第127 地號土地，均由財政部國有財產署【下簡稱國產署】管理，而同段第318 地號則由南投縣草屯鎮公所【下簡稱草屯鎮公所】管理），且均為山坡地保育利用條例及水土保持法第3 條第3 款所稱之山坡地，未經中華民國或主管機關之同意不得擅自占用或從事水土保持法第8 條第1 項第5 款之開發或使用，竟未經上開等機關之同意，共同基於在公有山坡地擅自占用、開發及使用之單一犯意，自民國97年間至103 年5 月8 日間之某日起，未經許可，擅自陸續向不知情之「福盈建材股份有限公司」（下簡稱「福盈公司」）購買混凝土，並雇請不知情之成年工人，在上開茄荖山段第72地號土地上開闢水泥通道及土石路（即如附圖二標示A 、B 所示之定著物，面積共計651.08平方公尺，就該等占用部分下稱甲土地；又起訴書就甲土地及後述之乙、丙、丁、戊土地所占用使用面積部分，分別記載為如附表一使用面積欄所示，超過部分爰均不另為無罪之諭知，詳如理由參、所述，下均不贅述）；在同段第75地號土地上興建主建物、加強磚造建物、鐵皮棚架、加強磚造圍牆、磚造鐵皮建物、水泥道路及水池等（即如附圖一標示A 、C 、D 、E 、G 、H 、I1、I2、I3、J1、J2、J3所示之定著物及水池，面積共計9997.85 平方公尺，就該等全部占用部分下稱乙土地）；在同段第76地號土地上開闢水泥通道及土石路（即如附圖二標示A1、B1所示之定著物，面積共計717.72平方公尺，就該等占用部分下稱丙土地）；在同段第127 地號土地上興建水池（即如附圖一標示J4所示，面積286.74平方公尺，就該等占用部分下稱丁土地）；在同段第318 地號土地上闢建土石路及設置鐵圍籬（即如附圖二標示B2所示之定著物及鐵圍籬，面積424.19平方公尺，就該等占用部分下稱戊土地），以供「小人物公司」整體開發使用迄今，惟均尚未致生水土流失之結果。嗣經「國產署」中區分署南投辦事處派員至甲、丙土地勘查時，察覺有異，並函知南投縣政府農業處及草屯鎮公所於103 年5 月8 日、同年6月18日會勘甲、乙、丙、丁、戊土地，始發現上情。二、案經法務部調查局南投縣調查站報告臺灣南投地方檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、證據能力部分： 按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1 至之4 規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 亦定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，本案所據以認定被告張經魁、龎素君犯罪事實之證據，其中屬傳聞證據，除國立屏東科技大學（下簡稱屏科大）所出具之鑑定報告，其證據能力之有無，詳後述外，因被告、辯護人及檢察官於本院言詞辯論終結前，均未對於證據能力聲明異議，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，視為同意上開證據具備證據能力，本院認亦無違法或不當之情況，是該傳聞證據均具備證據能力。 又按關於非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均應無傳聞法則規定之適用；如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力（最高法院97年度台上字第1401號、97年度台上字第6153號、97年度台上字第3854號判決要旨參照）。本案判決以下引用非供述證據，固無刑事訴訟法第159 條第1 項規定傳聞法則之適用，然經本院於審理時依法踐行調查證據程式，與本案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。 被告二人之辯護人均主張屏科大於103 年9 月12日，就本案水土流失與否所為之現場勘查紀錄（見卷㈡第44至第52頁，下簡稱屏科大鑑定報告，【卷宗對照表均詳如附表二所示，下不贅述】），係由法務部南投縣調查站委請屏科大所鑑定製作，並非法官或檢察官依刑事訴訟法第208 條所為之鑑定，亦不具同法第159 條之4 特信性文書之要件，並無證據能力等語。就此點本院查：㈠刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定之制度。依同法第198 條、第208 條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206 條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159 條第1 項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。實務上對於司法警察機關調查中之案件，為因應鉅量、具急迫之現實需求或例行性當然有鑑定之必要等情形，法務部以92年9 月1 日法檢字第0920035083號函臺灣高等法院檢察署，說明：「……二……基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定。……三、有關毒品種類成份之鑑定、野生動物保育法之物種鑑定、槍彈有無殺傷力之鑑定、爆裂物之鑑定、槍彈比對之鑑定（不含殺傷力）、DNA 之鑑定、新臺幣偽鈔之鑑定、偽藥禁藥及藥品成份之鑑定、完稅價格估算之鑑定、違反電信法案件有關電信器材之鑑定、石油類檢測之鑑定、指紋之鑑定、測謊之鑑定、筆跡之鑑定、印文鑑定、聲紋之鑑定、影像之鑑定等，因有全國一致性，請由貴署檢察官統一選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）。四、所列其餘項目，應擇有量大或急迫之情形，且依案件性質可事先認為當然有鑑定之必要者，始得由各地方法院檢察署檢察長選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）；如認不符合上述條件者，即不宜以事前概括選任之方式行之，仍應於個案偵查時，依具體情形，斟酌選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）」（見法務部公報第312 期第24、25頁），俾因應刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定，然以由臺灣高等法院檢察署檢察長就特定案件事前概括選任鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）為必要。故由司法警察官或司法警察委託鑑定所出具之鑑定書面，苟非符合上揭由檢察機關概括選任鑑定人，或因符合刑事訴訟法第159 條之5 之規定，而有證據能力外，事實審法院亦得參酌外國立法例（日本刑事訴訟法第321 條第4 項），使該鑑定書面之製作者在審判庭受詰問或訊問，具結陳述該鑑定書面係據實製作，賦予被告就證據適格有反對詰問之機會，再據以判明是否承認其證據能力，並採為事實認定之基礎（最高法院100 年度台上字第3292號判決意旨參照）。司法警察官或司法警察因調查犯罪嫌疑之必要，雖非不得囑託為鑑定，然此之鑑定並非由法院、審判長、受命法官或檢察官之選任、囑託而為，當無刑事訴訟法第206 條之適用，自亦不該當同法第159 條第1 項所定得為證據之「法律有規定」之例外，而應受傳聞法則之規範。故由司法警察官或司法警察委託鑑定所出具之鑑定書面，除符合檢察機關概括選任鑑定人之案件，或有刑事訴訟法第159 條之5 之適用外，概無證據能力，但參酌外國立法例（日本刑事訴訟法第321 條第4 項），尚非不得使該鑑定書面之製作者在審判庭受詰問或訊問，具結陳述該鑑定書面係據實製作，亦即賦予被告就證據適格有反對詰問之機會，再據以判明是否承認其證據能力，以補立法之不足（最高法院100 年度台上字第1134號判決意旨參照）。㈡經查，上揭屏科大所為之鑑定報告，並非法院或檢察官依刑事訴訟法第208 條規定囑託所為之鑑定，且本案所涉案情並非上揭法務部公報三、所明文列舉之項目，亦尚難謂有何公報內文四、所稱量大或急迫之情形，縱認本案有急迫之情形，且可事先認為當然有鑑定之必要，依公報內文要旨，亦應由臺灣南投地方檢察署檢察長選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）而為鑑定，然遍查卷內證據，並未見檢察官提出得以支撐屏科大就本案所為之鑑定屬事前概括選任或囑託之文書依據於本院，則綜此以觀，辯護人主張本件屏科大鑑定報告並無證據能力，為有理由，應認定該報告無證據能力。貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由： 上開犯罪事實，業據被告二人於本院審理時坦承不諱，核與下列所示之證據相符而可採。 證人即國產署中區分署南投辦事處助理員胡志龍於警詢及偵訊中證述明確（參見卷㈠第6 頁至第9 頁；卷㈡第3 頁至第6頁；卷㈥第9頁）。 證人即草屯鎮公所民政課課員徐國慶於警詢時證述綦詳（參見卷㈡第12頁至第14頁）。 證人即南投縣政府農業處山坡地管理科技士蔡義誌於警詢中證述歷歷（參見卷㈡第24頁至第26頁）。 證人張維華於警詢及偵查中證述明確（分參見卷㈠第1 頁至第5 頁；卷㈢第81頁至第86頁、第109 頁至第110 頁；卷㈥第8頁至第9頁）。 證人胡彩雲於警詢及偵查中詳為證實（參見卷㈢第15頁至第19頁、第42頁至第44頁）。 證人廖清風於檢察事務官詢問時明確證述（參見卷㈣第79頁至第80頁）。 此外，復有國產署中區分署南投辦事處103 年7 月1 日台財產中投三字第10335010460 號函、103 年7 月1 日台財產中投三字第10335010480 號函、103 年6 月26日台財產中投二字第10325021590 號函影本、103 年7 月15日台財產中投二字第10325022680 號函影本、104 年6 月12日台財產中投二字第10406044610 號函、南投縣政府103 年5 月1 日府農管字第1030051645號函、101 年10月29日府民宗字第1010211850號函影本、104 年1 月26日府民宗字第1040015246號函、103 年5 月1 日府農管字第1030051645號函影本、103 年5 月1 日府農管字第1030051645號函影本、100 年10月5 日府農管字第10002032680 號函及裁處書影本、101 年6 月27日府民宗字第1010130319號函影本、102 年12月8 日府民宗字第1020247715號函影本、104 年2 月13日府農管字第1040035686號函（含裁處書、縣庫繳款書）影本、104 年5 月5 日府農管字第1040089803號函影本、105 年6 月15日府農管字第1050116937號函暨水土保持局山坡地環境資料查詢資料、105 年6 月7 日府農管字第1050110146號函、國有耕地租約讓渡契約書影本、不動產買賣契約書影本、承租國有耕地申請書影本、南投縣違規使用山坡地案件現場會勘紀錄表影本、南投縣調查站辦理「南投縣○○鎮○○○段00○00○00○000 ○000 ○地號土地涉嫌違規開發案」現場會勘紀錄影本、臺灣省山坡地範圍地段明細表（訂正後）、行政院農業委員會98年8 月4 日農授水保字第0981850245號公告影本、南投縣○○鎮地○○○○○○○○○○段○000 地號）、土地登記公務用謄本影本、南投縣草屯鎮公所103 年6 月27日草鎮民字第1030018638號函、103 年3 月11日草鎮民字第1030006580號函、土地建物查詢資料（茄荖山段第72地號、第76地號、第318 地號）、南投縣○○鎮地○○○○○○○○○○段○00地號、第75地號、第127 地號、第76地號）、國產署中區南投辦事處土地堪清查表（勘清查後）資料（茄荖山段第72地號、第76地號）、國有土地使用補償金繳納通知書（茄荖山段第72地號、第76地號）、國產署中區南投辦事處土地堪清查表（堪清查後）（茄荖山段第75地號、第127 地號）、南投縣○○鎮地○○○○○○○○○○○○段○000 地號）、南投縣草屯鎮公所103 年9 月16日草鎮民字第1030027588號函、違章建築查報通知單影本、103 年10月16日草鎮民字第1030030724號函、會勘紀錄表、公庫繳款書影本、土地建物查詢資料（茄荖山段第127 地號）、南投縣○○鎮○○○○○○○○○○○○○○○○○段○00地號）、土地建物查詢資料（茄荖山段第75地號）、南投縣違規使用山坡地案件現場會勘紀錄表、財政部國有財產局臺灣中區辦事處南投分處100 年11月28日台財產中投三字第1000006809號函、103 年7 月1 日台財產中投三字第10335010480 號函、101 年10月15日台財產中投二字第1012002496號函影本、101 年4 月2 日台財產中投二字第1010000757號函影本、101 年4 月30日台財產中投二字第1012001023號函影本、101 年11月22日台財產中投二字第1010007709號函影本、福盈建材股份有限公司103 年7 月9 日福盈字第103070901 號函（含檢送之出貨報表、出貨單及付款憑證、發票資料影本）、說明書影本、南投縣草屯鎮公所公庫繳款書影本、公司登記資料查詢、南投縣非都市土地申請變更作惟宗教使用專案輔導合法化輔導措施、申請書影本、財政部102 年6 月6 日台財產管字第10240013430 號函、內政部102 年8 月5 日台內民字第1020270989號函影本、102 年8 月14日台內民字第1020279708號函影本、南投縣草屯地政事務所106 年1 月25日草地二字第1060000422號函檢附草屯鎮茄荖山段75、127 地號土地複丈成果圖、107 年3 月8 日草地二字第1070001073號函檢附草屯鎮茄荖山72、76、318 地號土地複丈成果圖、社團法人臺灣省水土保持技師公會106 年9 月22日106 省水保技字第1060924600號函檢附106 年9 月14日鑑定報告各1 份（此部分後會再詳述）、國有土地勘（清）查表－使用現況略圖1 紙、使用補償金繳款單5 份（茄荖山段第72地號、第76地號）、使用現況略圖2 紙、鐵柵門照片及78年11月5 日航空測量圖各2 張、違建物及茄荖山段318 地號占用現場會勘照片影本各4 張、草屯鎮茄荖山段318 地號土地濫墾闢建道路現場照片6 張、107 年1 月25日刑事現場勘察筆錄（含照片6 張）、採證照片8 張、土地勘查照片12張、南投縣○○○○○○○地○○○○○○○○○00○○○地○○○○00○○○○○段○00地號、第75地號、第76地號、第127 地號）及103 年9 月12日現場會勘照片60張附卷可憑（分見卷㈠第11頁至第34頁；卷㈡第9 頁、第11頁、第15頁、第17頁至第19頁、第38頁至第42頁、第53頁至第58頁、第60頁至第67頁、第71頁至第74頁、第77頁至第79頁、第81頁、第83頁至第84頁、第86頁、第88頁至第91頁、第93頁至第116 頁、第118 頁之1 至第121 頁、第125 頁、第134 頁至第136 頁、第147 頁至第149 頁、第173 頁至第176 頁、第183 頁、第185 頁至第215 頁；卷㈢第73頁、第75頁至第76頁、第87頁至第88頁；卷㈣第36頁至第46頁、第48頁至第49頁、第56頁、第60頁至第61頁、第96頁至第99頁、第103 頁至第106 頁、第109 頁、第114 頁至第115 頁、第146 頁至第148 頁、第152 至第153 頁、第155 頁；卷㈤第5 頁至第6 頁、第13頁至第14頁；卷㈧第40頁至第41頁、第45頁、第116 頁至第118 頁、第179 頁至第225 頁、第281 頁至第284 頁、第287 頁至第288頁）附卷可資佐證。 而關於本件甲、乙、丙、丁、戊土地之占用，究竟是已經導致水土流失之結果發生，抑或是僅屬有發生之虞，而屬未遂乙節，經本院經本案送請社團法人臺灣省水土保持技師公會（下簡稱省水保技師公會）鑑定，該公會以106 年9 月22日106 省水保技字第1060924600號函並附鑑定報告1 份（見卷㈧第179至第225頁），其結論為： ⒈被告起訴書所載行為無致生水土流失依據學理分析，土壤流失量之最低容忍值為175.46立方米/ha-yr（平均流失深度約為1.75cm) ，由歷史資料與3-4 節影像判釋結果，區內近年內未有大規模土砂災害產生，故亦無明顯超越本案推估之可容許土壤流失量之情形發生，及依實務分析現況確實有水土保持法施行細則第35條第1 項第1 款至第7 款情形，惟各情形程度輕微，尚無立即性致災之可能，故應未達需緊急處理，無構成致生水土流失條件。另依103.9.12照片及106.8.6 照片及現況調查結果，近三年期間鑑定範圍內之原拍攝地點並無明顯改變地形地貌情形（註：拍攝地點7 非位於鑑定範圍內），亦即近三年間應無劇烈之水土流失導致明顯之地形地貌變化情形，故應無致生水土流失之情形。 ⒉被告起訴書所載行為有致生水土流失之虞除建物及水泥、混凝土構造物外，其餘土石通道、區位等裸露情形皆已逐漸恢復植生覆蓋，應有助於可能發生之沖蝕之問題獲得紓解，然仍有1.土石通道、J2蓄水池四周緩坡部分植生未全面覆蓋之沖蝕情形、多項不符水土保持技術規範之行為及破壞地表影響水源涵養之行為仍存在，雖未發現有立即性危害跡象，然應有致生水土流失之虞。依此鑑定結果，堪認本案之土地占用等情形，尚無致生水土流失之情事。公訴人固然對於上揭鑑定報告有所質疑，認應採屏科大認為本件已生水土流失之鑑定報告，然屏科大之鑑定報告並無證據能力，業經本院論述如上，則其主張即已失所附麗，則檢察官顯已無法就本件被告行為是否致生水土流失，舉出具有證據能力之證據以資證明，本院本已不能逕為不利於被告之認定。至於檢察官質疑省水保技師公會鑑定報告部分，主要可歸納為鑑定時間距離行為時間較遠，以及鑑定之專業度不足兩大項目。就前者而言，是否致生水土流失若經過一段時間之觀察，較諸一時一地的觀察，本院認為前者並無不妥之處，蓋若水土果真已然流失，其隨時間經過恐僅會日益加劇侵蝕，而非慢慢復原，若有慢慢復原之情況，不正是可以佐證，當初之行為，尚未嚴重至必須論以既遂之程度？此由罪疑唯輕之法理，亦應導出相同之結論。至於鑑定專業度部分，本院關於水土保持之判斷，既賴鑑定機關之專業鑑定以判斷，則對於其核心之判斷，除非具有更為專業之看法，否則僅能自形式上判斷其鑑定之專業程度如何。而觀諸本件省水保技師公會鑑定報告，其已詳述鑑定項目、鑑定流程（包括資料蒐集、現況土壤流失情形調查、基本資料建立、學理分析及討論、現況調查分析及討論）、鑑定方法（包括理論方法以及實務方法），於學理分析結果及討論部分，使用了歷史衛星影像比對及分析，並對土壤沖蝕量為估算，另就現況調查成果及討論部分，以歷史照片為比對分析，並就被告等支個行為為調查分析，就形式上觀察，可謂邏輯嚴謹而層次綿密，並無如何不專業之情事，因此，公訴人此部分之質疑，為本院所不採。惟總歸一句，本件檢察官原本賴以證明被告等行為已經造成水土流失結果之屏科大鑑定報告，既然已經沒有證據能力而遭排除，檢察官其實已經無法證明被告等之行為已經造成水土流失之結果，本院以上論述，僅為更翔實之說明而已，必須重申。 綜上所有資料，被告二人之自白核與事實相符，其二人之犯行應均堪認定，俱應予依法論科。參、論罪科刑之理由： 按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。被告張經魁、龎素君二人行為後，水土保持法第32條固於105 年11月30日經總統以華總一義字第00000000000 號令修正公布，而於同年12月2 日施行，然該次修正僅於該條第5 項酌作文字修正，第1 項至第4 項並未修正，而第5 項係關於絕對義務沒收之規定，參考刑法第38條第2 項規定修正其範圍，並以之為刑法之特別規定，是本次修正前後，水土保持法第32條之刑度與構成要件並未變更，對於被告亦無有利或不利之情形，則關於論罪科刑部分尚無新舊法比較適用之問題，先予說明（至於沒收部分，因已具獨立性，詳後該處論之）。 次按山坡地保育利用條例係於65年4 月29日公佈施行，該條例有關保育、利用及水土保持之實施範圍，僅及於行政院依該條例第3 條規定公告之「山坡地」，其他高山林地、水庫、河川上遊集水區、水道兩岸、海岸及沙灘等地區之水土保持工作，則不包括在內。嗣政府鑑於臺灣國土資源有限，地陡人稠，土質脆弱，加以山坡地過度開發利用，致地表沖蝕、崩塌嚴重，每逢颱風豪雨，常導致嚴重災害，為建立完善之水土保持法規制度，積極推動各項水土保持工作，發揮整體水土保持之治本功能，乃針對經濟建設發展需要及水土保持發展情形，於83年5 月27日制定水土保持法，將所有需要實施水土保持地區作一整體之規範，並將山坡地保育利用條例中有關山坡地之水土保持事項一併納入本法之規定範圍，於第8 條第1 項第5 款明定山坡地之開發及堆積土石等處理、利用，應經調查規劃，依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護。該法所稱之山坡地，依同法第3 條第3 款規定，係指國有林事業區、試驗用林地、保安林地，及經中央或直轄市主管機關參照自然形勢、行政區域或保育、利用之需要，就標高在100 公尺以上，或標高未滿100 公尺，而其平均坡度在百分之5 以上者劃定範圍，報請行政院核定公告之公、私有土地，其範圍已較山坡地保育利用條例第3 條所稱之山坡地為廣，且該法第1 條第2 項規定「水土保持，依本法之規定；本法未規定者，適用其他法律之規定」。是就立法沿革、法律體例、立法時間及立法目的而言，水土保持法係山坡地保育利用條例之特別法，行為人所為，倘皆合於上揭2 法律之犯罪構成要件，自應優先適用水土保持法。又同理，水土保持法第32條第1 項亦為刑法第320 條第2 項於他人土地內擅自墾殖占用罪之特別規定，依特別法優於普通法及後法優於前法之法律競合關係，應依水土保持法第32條第1 項規定論處（最高法院83年度台上字第534 號、88年度台非字第278 號、91年度台上字第6819號判決參照）。再水土保持法第32條第1 項規定之在公有或私人山坡地未經同意擅自墾殖、占用或從事開發或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施罪，因屬實害犯，以發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果為必要，與不以已發生具體之實害為必要，僅以發生公共危險為已足之危險犯者不同；若已為上開犯行，僅尚未發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果，雖不成立水土保持法第32條第1 項前段之罪，自該當於同條第4 項之未遂犯（最高法院94年度台上字第4073號、90年度台上字第4325號判決參照）。 水土保持法第32條第1 項所稱之致生水土流失，應係指水土保持工程上所稱之「加速沖蝕」，或稱「變態沖蝕」，亦即指地面之天然被覆物及土壤結構受人為因素之破壞，沖蝕逐漸加劇進行之現象。蓋此種加速沖蝕，以母巖風化生成之土壤不足以補償其損失之土壤，使地面失去自然均衡狀態，沖蝕由表土而心土再至基巖，終致岩石裸露，損害將益形擴大。從而，構成水土保持法第32條第1 項之「水土流失」，當係指行為人之行為已致該處山坡地產生超出自然均衡狀態下所發生之有限度土壤沖蝕，而使山坡地發生土壤加速沖蝕，難以藉母巖自然產生之土壤予以彌補之情形。查被告二人所為開挖水池及設置定著物、鐵圍籬等工作物之行為，固有非法占用甲、乙、丙、丁、戊土地開發、使用之事實，然尚未致生水土流失等情，業據詳論如上，本件被告二人之行為，應屬未遂，是核被告二人所為，均係犯水土保持法第32條第4 項、第1 項前段之非法占用、開發、使用致水土流失未遂罪。檢察官認被告二人均係犯水土保持法第32條第1 項在公有山坡地內未經同意擅自從事開發與使用，致生水土流失罪嫌，尚有誤會，附此敘明，惟尚無變更起訴法條之必要。 被告二人向不知情之「福盈公司」購買混凝土，並利用不知情之成年工人在甲、乙、丙、丁、戊土地開挖水池及設置定著物、鐵圍籬等行為，均為間接正犯。 被告二人已著手非法占用、開發、使用行為之實行，惟未生水土流失之結果，其行為係屬未遂，應依刑法第25條第2 項之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。 被告二人就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，俱屬共同正犯。 再按水土保持法第32條第1 項，在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第8 條第1 項第2 款至第5 款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施罪，為繼續犯。如墾殖、占用、開發、經營、使用之行為在繼續實行中，則屬行為之繼續而非狀態之繼續，其犯罪之完結須繼續至其行為終了時（最高法院99年度台上字第7746號判決參照）。本案被告二人自97年至103 年5 月8 日間之某日起，迄103 年5 月8 日、同年9 月12日遭國產署中區分署南投辦事處及草屯鎮公所查獲前之密接時間，先後陸續在甲、乙、丙、丁、戊土地上，占用如附圖一標示A 、C 、D 、E 、G 、H 、I1、I2、I3、J1、J2、J3、J4及附圖二標示A 、B 、A1、B1、B2所示等定著物、水池及鐵圍籬，以供小人物公司之整體開發使用，均延續其非法占用、使用甲、乙、丙、丁、戊土地之目的，所接續進行之動作，係繼續地侵害甲、乙、丙、丁、戊土地之水土保持法益，僅成立單純一罪。又本件被告二人之犯行均應適用行為終了時即遭查獲時之水土保持法第32條第4項、第1項前段之規定，併予敘明。 本院審酌：⑴被告二人均明知其無權占用、開發、使用甲、乙、丙、丁、戊等公有山坡地，仍圖私利，無視於法令禁止，擅自占用、開發、使用該等土地；⑵經營之時間長短，迄今尚未自行拆除如附圖一、二所佔用部分並返還與管理單位；⑶惟其等於審判中均已知坦承犯行，態度尚稱良好，另考量其二人雖於法律意義上，係屬明知無權，然其對於該等土地確實是經過受讓承租權等方式，或嘗試向相關單位承租等方式，以為已經取得可以開發之權限，此與完全無權、目無法紀逕行使用開發之情形，顯有情節之不同；⑷兼衡被告龎素君無犯罪前科紀錄，素行尚佳，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷可佐；⑸並考量被告二人犯罪之動機、目的及非法占用之面積、犯罪所生之損害非鉅等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準。 又辯護人以被告龎素君無前科紀錄，且坦承犯行，犯後態度良好，深具悔意為由，請求本院宣告緩刑。然被告龎素君為「小人物公司」之整體開發利用，非法占用、開發、使用本案土地，無視對山坡地水土環境之危害，且被告龎素君至今未取得對本案甲、乙、丙、丁、戊土地之合法使用權源，復未將本案土地上之工作物移除並回復原狀，難認其已無再犯之虞，本院認尚非以暫不執行其刑為適當，爰不予宣告緩刑，附此敘明。 沒收部分：按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律；中華民國104 年12月17日修正之刑法，自105 年7 月1 日施行；施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用，刑法第2 條第2 項、刑法施行法第10條之3 分別定有明文。次按105 年11月30日修正之水土保持法第32條第5 項規定：犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。則本於特別法優先普通法、後法優於前法原則，105 年11月30日修正之水土保持法第32條第5 項之規定，自應優先於新修正刑法第五章之一沒收章節之適用，並因刑法第2 條第2 項規定，被告2 人所犯上開水土保持法之犯行，即應適用裁判時法即105 年11月30日修正之水土保持法第32條第5 項規定為之。又水土保持法第32條第5 項規定既僅排除刑法第38條第2 項規定，就其他關於追徵、追徵、追繳、抵償等規定，即仍應回歸刑法沒收新制。查未扣案如附圖一標示A 、C 、D 、E 、G 、H 、I1、I2、I3、J1、J2、J3、J4及附圖二標示A 、B 、A1、B1、B2所示定著物、水池及鐵圍籬等工作物，均係被告二人非法擅自占用、供「小人物公司」整體開發使用而開挖、興建及設置之工作物，為被告二人所不否認（見卷㈨第141 頁），另本院審酌上開南投縣政府105 年6 月7 日府農管字第1050110146號函說明二、所載「本府於105 年6 月2 日派員至旨揭地號（註：茄荖山段第318 地號）實地勘查結果，現況坡面植生覆蓋良好，且尚無新開挖整地之跡象，業已改正完成，備查」等語（見卷㈧第83頁），並觀卷附本院107 年1 月25日前往現場勘察所拍攝之現場照片（見卷㈧第283 頁），考量附圖二標示編號B2區域所示之土石路部分，有維護戊土地安全之功能，是未扣案如附圖一、二所示甲、乙、丙、丁、戊土地上標示之定著物、水池及鐵圍籬（除B2區域所示之土石路外）等，均係被告二人犯水土保持法第32條之罪之工作物，故不問屬於犯罪行為人與否（雖被告張經魁承認均為其所有），爰均依水土保持法第32條第5 項規定，於被告二人所犯罪刑項下宣告沒收，並均依刑法第38條第4 項之規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至B2區域所示之土石路，既有維護戊土地安全之功能，已如上述，是欠缺刑法上之重要性，爰不予以宣告沒收，併此敘明。 檢察官起訴書認定被告2 人所占用土地之範圍均如附表一使用面積欄所示，惟如上理由壹、所述，屏科大就本案所為之鑑定報告，既經本院認定無證據能力，難認檢察官據該鑑定報告所認之使用面積係屬正確。而本院就被告二人占用部分，嗣已囑託南投縣草屯地政事務所（下稱草屯地政）為更為精確之測量，自應以草屯地政測量之複丈成果圖2 份為當（本案占用甲、乙、丙、丁、戊土地之範圍均如附圖一、二及附表一本院認定占用範圍所載），準此，就被告二人占用甲、乙、丙、丁、戊土地減縮部分，本應均為無罪之諭知，惟該等部分既與起訴書所載之犯罪事實係同一事實，爰不另為無罪之諭知，均併予敘明。肆、適用之法律： 刑事訴訟法第299條第1項前段。 修正前水土保持法第32條第1 項前段、第4 項、修正後水土保持法第32條第5項。 刑法第2 條第2 項、第11條前段、第28條、第25條第2 項、第41條第1項前段、第38條第4項、第38條之2第2項。 刑法施行法第10條之3。本案經檢察官林渝鈞提起公訴，檢察官王全中到庭執行職務。中華民國 107 年 7 月 4 日臺灣南投地方法院刑事第一庭審判長法官廖健男法官蔡如惠法官羅子俞以上正本與原本無異。如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。書記官洪正昌中華民國 107 年 7 月 4 日附錄本案論罪科刑法條：修正前水土保持法第32條在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第八條第一項第二款至第五款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣六十萬元以下罰金。但其情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑。前項情形致釀成災害者，加重其刑至二分之一；因而致人於死者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金；致重傷者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣八十萬元以下罰金。因過失犯第一項之罪致釀成災害者，處一年以下有期徒刑，得併科新臺幣六十萬元以下罰金。第一項未遂犯罰之。犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具沒收之。修正後水土保持法第32條在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第八條第一項第二款至第五款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣六十萬元以下罰金。但其情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑。前項情形致釀成災害者，加重其刑至二分之一；因而致人於死者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金；致重傷者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣八十萬元以下罰金。因過失犯第一項之罪致釀成災害者，處一年以下有期徒刑，得併科新臺幣六十萬元以下罰金。第一項未遂犯罰之。犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。附表一： ┌──┬─────┬──────┬─────┬───────┬────┐ │編號│主管單位 │土地標示 │使用面積（│本院認定占用範│備註 │ │ │ │ │平方公尺）│圍（平方公尺）│ │ ├──┼─────┼──────┼─────┼───────┼────┤ │1 │財政部國有│草屯鎮茄荖山│5156.39 │651.08 │即甲土地│ │ │財產署 │段第72地號 │ │ │ │ ├──┼─────┼──────┼─────┼───────┼────┤ │2 │財政部國有│草屯鎮茄荖山│45043.90 │9997.85 │即乙土地│ │ │財產署 │段第75地號 │ │ │ │ ├──┼─────┼──────┼─────┼───────┼────┤ │3 │財政部國有│草屯鎮茄荖山│6494.88 │717.72 │即丙土地│ │ │財產署 │段第76地號 │ │ │ │ ├──┼─────┼──────┼─────┼───────┼────┤ │4 │財政部國有│草屯鎮茄荖山│5475.18 │286.74 │即丁土地│ │ │財產署 │段第127 地號│ │ │ │ ├──┼─────┼──────┼─────┼───────┼────┤ │5 │草屯鎮公所│草屯鎮茄荖山│1038 │424.19 │即戊土地│ │ │ │段第318 地號│ │ │ │ └──┴─────┴──────┴─────┴───────┴────┘ 附表二：（卷宗對照表） ┌─────────────────────────────────┬──┐ │ 卷宗全名 │簡稱│ ├─────────────────────────────────┼──┤ │南投縣政府警察局投警刑偵二字第1030057033號刑案偵查卷宗 │卷㈠│ ├─────────────────────────────────┼──┤ │法務部調查局南投縣調查站(案卷1-1) │卷㈡│ ├─────────────────────────────────┼──┤ │臺灣南投地方法院檢察署103年度他字第979號偵查卷宗 │卷㈢│ ├─────────────────────────────────┼──┤ │臺灣南投地方法院檢察署103年度偵字第3873號偵查卷宗 │卷㈣│ ├─────────────────────────────────┼──┤ │臺灣南投地方法院檢察署103年度偵字第4271號偵查卷宗 │卷㈥│ ├─────────────────────────────────┼──┤ │臺灣南投地方法院檢察署103年度核交字第1800號偵查卷 │卷㈦│ ├─────────────────────────────────┼──┤ │臺灣南投地方法院105年度訴字第117號刑事卷宗（一） │卷㈧│ ├─────────────────────────────────┼──┤ │臺灣南投地方法院105年度訴字第117號刑事卷宗（二） │卷㈨│ └─────────────────────────────────┴──┘

臺灣南投地方法院105年度訴字第117號

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