臺灣南投地方法院106年度投簡字第17號

• 裁判案由: 賭博
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣南投地方法院
• 裁判日期: 106 年 02 月 21 日

臺灣南投地方法院刑事簡易判決　　　　 106年度投簡字第17號聲　請　人　臺灣南投地方法院檢察署檢察官
被　　　告　莊侑霖
上列被告因電子遊戲場業管理條例等案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（105 年度偵字第5090號），本院判決如下：
主 文
莊侑霖共同犯電子遊戲場業管理條例第二十二條之非法營業罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表所示之物，均沒收之。
犯罪事實及理由
一、犯罪事實：
㈠莊侑霖係址設南投縣○○市○○路000 號「金真便利商店」之負責人，明知未依電子遊戲場業管理條例規定領有電子遊戲場營業級別證者，不得經營電子遊戲場，竟仍基於違反電子遊戲場業管理條例、在公眾得出入之場所賭博財物之犯意，並未領有電子遊戲場業營業級別證，自民國103 年6 月17日上午9 時許起，在上開公眾得出入之「金真便利商店」，擺放如附表編號1 至5 所示之賭博性電子遊戲機臺為賭具，與不特定之人賭博財物，而經營電子遊戲場業。其於104 年8 月間某日起，再以月薪新臺幣（下同）18,000元雇用與其有上開犯意聯絡之蕭心怡（所犯電子遊戲場業管理條例等案件業經本院以105 年度投簡字第501 號判決判處罪刑在案）擔任店員，負責開、洗分等工作。賭博方式係以1 元兌1 分或10元兌1 分不等之比例開分而供賭客把玩賭博性電子遊戲機臺，若賭客押中，將會贏得倍數不等之分數，把玩結束時，機臺所留分數可以相同之比例洗分兌換現金，若賭客未押中，押注之分數將會消失，賭金則歸莊侑霖贏得。嗣於 105年9 月19日下午2 時31分許，適有賭客蕭毓憲（另由臺灣南投地方法院檢察署檢察官以105 年度偵字第3932號為職權不起訴處分）前往上開商店，以現金1,000 元由蕭心怡為其開分100 分把玩「大滿貫」機臺，為警會同南投縣政府人員前往上開商店執行聯合稽查當場查獲，並扣得莊侑霖所有而供賭博所用如附表所示之物。
㈡案經南投縣警察局南投分局報請臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵辦後聲請簡易判決處刑。
二、證據名稱：
㈠被告莊侑霖於警詢、偵訊及本院訊問時之自白。
㈡證人即另案被告蕭心怡及蕭毓憲於警詢時之陳述。
㈢南投縣政府警察局南投分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、聯合稽查電子遊戲場會勘紀錄表、南投縣政府警察局臨檢紀錄表、商業登記抄本、現場位置圖各1 份及刑案照片15張。
㈣扣案如附表所示之物。
三、論罪科刑之理由：
㈠按所謂之業，應係指業務而言，至於刑法上所謂業務，係以事實上執行業務者為標準，即指以反覆同種類之行為為目的之社會的活動而言，執行此項業務，縱令欠缺形式上之條件，但仍無礙於業務之性質，因此不論該事業是否「專營」電子遊戲場業，亦不問經營是否需達一定之規模，即使於原本所營事業外，兼營電子遊戲場業，或所經營之電子遊戲場不具相當之規模，亦無礙於電子遊戲場業管理條例相關規定之適用（最高法院90年度台非字第276 號判決意旨參照）。核被告所為，係犯電子遊戲場業管理條例第22條之非法營業罪、刑法第266 條第1 項前段之在公眾得出入之場所賭博財物罪。
㈡次按，學理上所稱之相續共同正犯（承繼共同正犯），固認後行為者於先行為者之行為接續或繼續進行中，以合同之意思，參與分擔實行，其對於介入前先行為者之行為，茍有就既成之條件加以利用而繼續共同實行犯罪之意思，應負共同正犯之全部責任，但刑法修正前之連續犯、牽連犯等裁判上一罪，以及集合犯、結合犯與刑法修正前之常業犯等實質上一罪，本係合併數個獨立犯罪或結合成一罪，而從一重處斷或以一罪論，故如後行為者介入前，先行為者之行為已完成，又非其所得利用者，自不應令其就先行為者之行為，負其共同責任（最高法院102 年度台上字第3381號判決要旨參照）。而共犯在學理上，有「任意共犯」與「必要共犯」之分，前者指一般原得由一人單獨完成犯罪而由二人以上共同實施之情形，當然有刑法總則共犯規定之適用；後者係指須有二人以上之參與實施始能成立之犯罪而言。且「必要共犯」依犯罪之性質，尚可分為「聚合犯」與「對向犯」，其二人以上朝同一目標共同參與犯罪之實施者，謂之「聚合犯」，如刑法分則之公然聚眾施強暴、脅迫罪、參與犯罪結社罪、輪姦罪等是，因其本質上即屬共同正犯，故除法律依其首謀、下手實施或在場助勢等參與犯罪程度之不同，而異其刑罰之規定時，各參與不同程度犯罪行為者之間，不能適用刑法總則共犯之規定外，其餘均應引用刑法第28條共同正犯之規定。而「對向犯」則係二個或二個以上之行為者，彼此相互對立之意思經合致而成立之犯罪，如賄賂、賭博、重婚等罪均屬之，因行為者各有其目的，各就其行為負責，彼此間無所謂犯意之聯絡，苟法律上僅處罰其中部分行為者，其餘對向行為縱然對之不無教唆或幫助等助力，仍不能成立該處罰行為之教唆、幫助犯或共同正犯，若對向之二個以上行為，法律上均有處罰之明文，當亦無適用刑法第28條共同正犯之餘地（最高法院81年台非字第233 號判例要旨參照）。茲查，被告與另案被告蕭心怡自104 年8 月間某日起至為警查獲時止，就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條論以共同正犯。而被告與另案被告蕭毓憲為對向犯，並不適用刑法第28條共同正犯規定，併予敘明。
㈢再按，刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者（最高法院95年度台上字第1079號判決意旨參照）。而查，被告自103 年6 月17日上午9 時許起至為警查獲時止，在上開處所非法經營電子遊戲場業，因該等犯罪態樣本質上具有反覆、延續實施之特質，依社會通念即屬「集合犯」，應論以「集合犯」之包括一罪；被告於上開期間內，先後多次與不特定賭客賭博財物，則屬侵害同一社會法益之接續犯罪，亦應論以「接續犯」之包括一罪。
㈣又被告所犯電子遊戲場業管理條例第22條之非法營業罪及刑法第266 條第1 項前段之在公眾得出入之場所賭博財物罪，係一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之電子遊戲場業管理條例第22條非法營業罪處斷。
㈤爰審酌被告並無曾因犯罪經法院判處罪刑，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷可稽，其為身心健全之成年人，正值青年，不思依循正途賺取金錢，竟共同非法經營電子遊戲場業，圖謀不法利益，助長賭風及社會僥倖心理，對於社會善良風俗產生不良影響，實有不該，兼衡其犯後坦承犯行、尚見悔意，非法經營電子遊戲場業之動機、目的、時間、規模、獲利情形，及其高職畢業之智識程度、家庭經濟狀況小康之生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
㈥扣案如附表編號1 至5 所示之機臺，均為當場賭博之器具，如附表編號7 所示之賭資，係在兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，均應依刑法第266 條第2 項規定宣告沒收。而扣案如編號6 所示之物，則為被告所有而供本案犯罪所用之物，業據其供述在卷（見警卷第2 頁、偵卷第10頁），爰依刑法第38條第2 項規定宣告沒收。
㈦至於聲請簡易判決處刑意旨固認被告另涉刑法第268 條之意圖營業供給賭博場所罪、意圖營利聚眾賭博罪。然按，刑法第268 條意圖營利供給賭博場所及意圖營利聚眾賭博罪，須以行為人有營利之意圖，進而供給賭博場所或邀約不特定多數人聚賭，且行為人意圖營利之內容，必附麗於供給賭博場所等行為之上（例如收取租金、抽頭金等），方能以該罪論擬，倘行為人之獲利，全數藉由參與賭博以射倖行為而來，復未片面更易（調低）賠率設定，此與向押中賭客按次收取抽頭金之行為應有所有不同，即非該法條所謂「意圖營利」之情形；又上開法條之意圖營利供賭博場所罪及意圖營利聚眾賭博罪，係指「提供賭博場所供人賭博」藉以營利，或「邀聚不特定之多數人聚賭」等賭博之媒介行為所涉之處罰規定。即行為人所圖得之利益，係由「提供賭博場所」、「聚眾賭博」之直接對價而來。易言之，刑法第266 條第1 項賭博罪係從自己賭博行為獲得利益，同法第268 條第1 項營利供給賭博場所罪或聚眾賭博罪，係從供給賭博場所或聚眾賭博即他人之賭博行為獲取利益（臺灣高等法院暨所屬法院102 年法律座談會刑事類第13號提案研討結果、臺灣高等法院臺中分院105 年度上易字第889 號判決意旨參照）。是以，卷內既無證據證明被告藉由提供賭博場所或聚眾賭博營利之意圖，復無證據證明本案之賭博性電子遊戲機臺確有莊家獲勝機率較高之非射倖性設計，本案即難以上開2 罪相繩；而因聲請簡易判決處刑意旨謂此部分與前開有罪部分具有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰均不另為無罪之諭知，附此敘明。
四、適用之法律：
㈠刑事訴訟法第449 條第1 項後段、第450 條第1 項、第454
條第1 項。
㈡電子遊戲場業管理條例第22條。
㈢刑法第11條前段、第28條、第266 條第1 項、第2 項、第55條、第41條第1 項前段、第38條第2 項。
㈣刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段。
五、如不服本判決，應於送達後10日內，向本院提出上訴狀（須附繕本）。
中 華 民 國 106 年 2 月 21 日南投簡易庭 法 官 張國隆
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 廖哲鋒
中 華 民 國 106 年 2 月 21 日附錄本案論罪科刑法條：
電子遊戲場業管理條例第22條
違反第15條規定者，處行為人1 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣50萬元以上250 萬元以下罰金。
中華民國刑法第266 條
在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處1 千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。
附表：
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│編號│ 物品名稱 │ 數量 │
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│ 1 │「KK猩」賭博性電子遊戲機臺 │4 臺（含主機│
│ │ │板4 塊） │
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│ 2 │「小精靈」賭博性電子遊戲機臺│1 臺（含主機│
│ │ │板1 塊） │
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│ 3 │「賽馬」賭博性電子遊戲機臺 │1 臺（含主機│
│ │ │板1 塊） │
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│ 4 │「金吉祥」賭博性電子遊戲機臺│2 臺（含主機│
│ │ │板2 塊） │
├──┼──────────────┼──────┤
│ 5 │「大滿貫」賭博性電子遊戲機臺│1 臺（含主機│
│ │ │板1 塊） │
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│ 6 │開分鑰匙 │2 支 │
├──┼──────────────┼──────┤
│ 7 │賭資 │新臺幣1,000 │
│ │ │元 │
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