106年度易字第293號｜刑事：竊盜｜裁判日期：108 年 03 月 19 日

臺灣南投地方法院刑事判決　　　　　　　106年度易字第293號公　訴　人　臺灣南投地方檢察署檢察官被　　　告　葉建成選任辯護人　林漢青律師盧永盛律師被　　　告　葉建志選任辯護人　陳鴻謀律師上列被告等因竊盜案件，經檢察官提起公訴（106 年度偵字第3547、3589、3677號），本院判決如下：主文葉建成共同犯竊盜罪，處有期徒刑貳年貳月。未扣案之犯罪所得新臺幣柒佰伍拾陸萬伍仟捌佰柒拾伍元，沒收之，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。葉建志共同犯竊盜罪，處有期徒刑壹年貳月。犯罪事實一、緣林錚懋（另經臺灣南投地方檢察署檢察官為不起訴處分）係巨立營造有限公司（下稱：巨立營造）之負責人，巨立營造前有承包南投縣政府發包之「105 貓羅溪平林橋上下游河段疏濬作業工程－支出部分」工程（支出標，即清除該河段淤積之土石，疏濬範圍為該河段自0K＋000 處至1K＋200 處，疏濬長度共1,200 公尺），葉建成則為該工程現場負責人；葉建成另以安信實業有限公司、峰鋼實業有限公司、誌建砂石公司名義投標標得「105 貓羅溪平林橋上下游河段疏濬作業工程－土石標售」標案（收入標，即買受自上開疏濬範圍清除之淤積土石），並為該標案之實際負責人。葉建成明知進行上開疏濬作業工程時，挖掘深度不可超過計畫線（FL，或稱設計高程；各斷面點之可挖掘深度為地盤線（GL）減計畫線，詳如附表一所示），而因可挖掘深度範圍內之土石幾為泥土，轉售價格不高，超挖深處始有價格較高之級配料及碰粉砂，竟共同意圖為自不法之所有，雇用與其具有犯意聯絡之胞弟葉建志，自民國106 年2 月21日起至同年7 月25日間，利用進行上開疏濬作業工程之機會，由葉建志與不知情之陳宜廷擔任現場挖土機司機，負責駕駛挖土機挖掘及裝載土石，超挖深度超過計畫線之貓羅溪河川土石，挖掘深度均至少為7 公尺；再由不知情之砂石車司機王學忠、劉瑞宏、范峰銘、張家豪等人（陳宜廷、王學忠、劉瑞宏、范峰銘、張家豪均另經臺灣南投地方檢察署檢察官為不起訴處分），將超挖之砂石分別載運給不知情之買家（販售對象、品名、價格及數量，詳如附表二所示）。嗣經臺灣南投地方檢察署檢察官指揮南投縣政府警察局刑事警察大隊於106 年7 月25日進行搜索，扣得挖土機2 部（分別暫行發還榮懋砂石開發有限公司（下稱：榮懋砂石）、巨立營造）、契約過磅統計表1 張、現場錄影光碟7 片、過磅明細表電子檔光碟1 片、車輛進出場單15張及提貨單288 張等物，查獲上情。二、案經南投縣政府警察局移送臺灣南投地方檢察署檢察官偵查起訴。理由一、證據能力：㈠按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。刑事訴訟法第156 條第1 項定有明文。而被告於法院外之機關所為之自白，即審判外之自白，苟非出於不正之方法，且與事實相符者，得為證據（最高法院31年上字第1515號判例要旨參照）。又調查自白有無出於不正方法之情形，尤不以直接目擊刑求或被告遍體鱗傷之證據為限，被告應詢之情況或應詢後之情況，本於間接推理作用，倘足以推論自白之任意性與否，非不得作為判斷之依據（最高法院98年度台上字第4883號判決意旨參照）。查被告葉建成雖然辯稱因警詢當時說要將伊收押，伊害怕被羈押，才坦承犯罪（見本院卷一第74頁）云云，主張警詢及偵訊之自白出於不正方法（被告葉建志則未爭執自白之任意性，見本院卷一第75頁、本院卷七第67頁）。但經偵辦本案之警員陳泰江（見本院卷一第106 至111 頁）、林金和（本院卷二第218 至221 頁）、謝宗佑（見本院卷二第222 至225 頁）、林柏憲（見本院卷二第225 至228 頁）、張益彰（見本院卷三第13至16頁）到庭證述：被告2 人在警詢筆錄製作過程中，並沒有聽到有人對他們說如果不承認，就要把你們羈押起來，或是不正方法訊問之情形，已難認為被告葉建成之自白係出於不正方法之訊問；再者，互核被告葉建成與葉建志自白之內容，並無相互衝突之處，而且，審諸被告葉建成於警詢及偵訊時之自白：「我坦承我有竊盜砂石級配情形，但是我有合約合法開採，只有的部分挖超過」、「就是利用疏濬清淤土時，挖深一點，挖到有好一點級配料時，把比較好的級配料挖出來，再載運出去，賣給砂石場」、「我知道。但是單標工程就賺不了錢，只好挖一點砂石來貼補」、「大約3 月份時，開採時發現深處有級配料，想說這個價格好一點就挖深一點來賣」、「在高程點內採集是合法的，在過深處採集的是不合法的，我採集的級配料有大部分都是在深處採集，所以不合法的比較多」、「在挖掘時比較深的地方有級配，就挖出來賣，然後土方回填」、「（問：你有交代你弟弟往下挖到級配？）有，我有交代他…」（見偵3547卷第10至13、39頁）等語，均有清楚詳細回答相關問題，而非單純回覆是或否，回答內容也無前後矛盾之處，尚與編造虛構之詞有別，堪認被告葉建成於警詢及偵訊時之自白係出於自由意志，而非不正方法之訊問。㈡本案以下引用被告2 人以外之人於審判外所為陳述之供述證據，迄本院言詞辯論終結前，檢察官、被告等及辯護人等就該等證據之證據能力均未聲明異議（被告2 人爭執部分未予引用，見本院卷一第45、46、75頁），本院審酌該等證據製作時之情況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 第2 項之規定，認為均得作為證據。而證人即共同被告葉建志於偵訊時以證人身分所為不利於被告葉建成之證述（見偵3589卷第45頁），檢察官、被告葉建成及其辯護人就此部分之證據能力並未聲明異議，且此部分尚與大法官釋字第582 號解釋所指共同被告未依證人地位所為陳述之情形有所不同，依法自得作為證據。㈢又以下其餘認定本案犯罪事實之非供述證據，復無違反法定程序取得之情形（被告2 人爭執部分未予引用，見本院卷一第45、46、75頁），亦得作為證據。二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告2 人對於林錚懋係巨立營造之負責人，巨立營造前有承包南投縣政府發包之「105 貓羅溪平林橋上下游河段疏濬作業工程－支出部分」工程（支出標，即清除某處河段淤積之土石，疏濬範圍為該河段自0K＋000 處至1K＋200 處），被告葉建成則為該工程現場負責人；被告葉建成另以安信公司、峰鋼公司、誌建公司名義投標標得「105 貓羅溪平林橋上下游河段疏濬作業工程－土石標售」標案（收入標，即買受自上開疏濬範圍清除之淤積土石），並為該標案之實際負責人。被告葉建成雇用胞弟被告葉建志與不知情之陳宜廷擔任現場挖土機司機，負責駕駛挖土機挖掘及裝載土石，以及不知情之砂石車司機王學忠、劉瑞宏、范峰銘、張家豪等人，將挖出之砂石分別載運給不知情之買家（販售對象、品名、價格及數量，均詳如附表二所示）之事實固不爭執（見本院卷一第76至79頁），惟均矢口否認有何竊盜之犯行，並均辯稱：警偵訊自白與事實不符（見本院卷第74頁）云云。經查：㈠關於上述被告2 人不爭執之事實，業據其等陳述在卷（見偵3547卷第8 至14、38至40頁、偵3589卷第6 至9 、14至16、21、22、43至45頁、本院卷一第76至79頁），並與證人林錚懋（見偵3546卷第9 至16、27、28頁）、陳宜廷（見他卷第137 至140 、149 至152 頁）、王學忠（見他卷第93至96、99至101 頁）、劉瑞宏（見他卷第103 至106 、109 至 111頁）、范峰銘（見他卷第83至85、89至91頁）、張家豪（見他卷第70至73、77至79頁）、曾玄宗（見他卷第113 至 116、133 至135 頁、本院卷五第54至58頁）、王琨霖（見他卷第154 至157 、188 、189 頁）、陳雪鳳（見他卷第192 至195 、217 至218 頁）、陳炳（見他卷第222 、223 、 226、227 頁）、呂世端（見他卷第230 至232 、236 、237 頁）之證述情節大致相符，且有財物變賣作業資料、105 貓羅溪平林橋上下游河段疏濬作業工程－支出部分之圖說（含貓羅溪河道縱斷面圖等）、補充說明書、公開招標更正公告、決標公告、南投縣政府政風處106 年6 月5 日函、南投縣政府警察局刑事警察大隊指認犯罪嫌疑人紀錄表、電腦地磅處理系統自訂日期過磅明細表、南投縣政府警察局刑事警察大隊現場勘察照片、本院搜索票、南投縣政府警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、支票影本、轉帳傳票、進貨統計表、榮懋交通有限公司請款單、貓羅溪- 安石統計表（見他卷第28至63、65、117 、118 、121 至129 、162 至170 、172 至186 、196 至201 、203 至212 頁）、貓羅溪平林橋上下游河段疏濬作業疏濬計畫書核定本、財物變賣公告管理當日修改作業成功資料、工務處資源開發科106 年4 月7 日簽、中文財務變賣公告資料（稿）、招標文件、工務處資源開發科106 年1 月25日簽及附件（含105 貓羅溪平林橋上下游河段疏濬作業工程－支出部分土方試挖照片等）、南投縣政府疏濬作業契約書（收入部分土石標售）、南投縣政府工程開標紀錄表（見他卷第65頁附件卷（下稱附件卷）第3 至69、71至253 頁）等件附卷可稽，是此部分之事實，可堪認定。㈡而「105 貓羅溪平林橋上下游河段疏濬作業工程－支出部分」工程之疏濬要件，參照該工程圖說「貓羅溪河道縱斷面圖」說明（見他卷第30頁），可知應為地盤線（或稱地盤高、GL，就是現況河道的高度）高於計畫線（或稱計畫高、FL，就是預定河道的高度）時。換言之，倘若地盤線高於計畫線，兩者間的距離就是疏濬工程將要挖掘（疏濬）的深度（地盤線減計畫線等於挖掘深度）；倘若計畫線已經高於地盤線，則無庸再挖掘（疏濬）。按此說明，「105 貓羅溪平林橋上下游河段疏濬作業工程－支出部分」工程的各斷面點（河川縱斷面依距離分別標示的點）的可挖掘深度，依照該工程圖說所示各斷面點之計畫高、地盤高（見他卷第31至39頁），分別記載如附表一所示（除斷面點0K＋000 、0K＋050 、0K＋100 之3 處，因為計畫線高於地盤線，毋庸挖掘外，其餘可挖掘深度最深處為5.06公尺，最淺處為0.81公尺），且此亦為被告2 人所知悉（見偵3547卷第11、12頁、偵3589卷第44頁），應先敘明。㈢被告2 人雖均否認有何盜採砂石之行為，並均辯稱警詢及偵訊時之自白與事實不符，且無其他證據可以佐證云云。然而，其等挖掘深度超過計畫線、盜採河川土石之犯罪事實，業據其等於警詢及偵訊時自白詳盡（見偵3547卷第9 至14、39、40頁、偵3589卷第15、22、44、45頁），並有以下事證可資佐證： ⒈證人即被告葉建志於偵訊時所為不利於被告葉建成之證述「（問：你剛才所述有關葉建成指示你往下挖石頭。以及林錚懋有無參與你不知情，是否屬實？）是」（見偵3589 卷第45頁；註：此部分之證據係作為被告葉建成自白之佐證，證據能力說明詳如上述㈡）等語，核與被告葉建成於偵訊時自白「（問：你有交代你弟弟往下挖到級配？）有，我有交代他，因為每噸賣260 元就要挖級配給人家」（見偵3547卷第39頁）等語相符，顯見被告葉建成於警詢及偵訊時之自白符合事實，而其確有指示被告葉建志超深挖掘盜採砂石。 ⒉證人即挖土機司機陳宜廷於偵訊時證述「葉建志跟我說可以挖7 米多深，他比我知道，我都聽他指示」、「深度都挖7 米多」、「葉建志有跟我說可以挖的高度」（見他卷第150 至152 頁），核與被告葉建志於警詢時自白「他再往下挖大約3-4 米都是級配料，是葉建成說的，加起來大約就挖7-8 米深了」（見偵3589卷第22頁）等語相符，足見陳宜廷之上開證述合於實情，並可作為被告2 人自白之佐證。因此，該工程之挖掘深度顯然均已超過附表一所示之可挖掘深度，且挖掘深度均至少為7 公尺（係指自地盤線往下挖掘之深度、而非超挖之深度）。 ⒊南投縣政府工務處資源開發科於「105 貓羅溪平林橋上下游河段疏濬作業工程－土石標售」標案公告以前，曾經委託嵐海工程顧問有限公司（下稱：嵐海公司）前往工程現場試挖土方，試挖之斷面點分別為0K＋250 、0K＋350 、 0K ＋450、0K＋550 、0K＋650 、0K＋800 、0K＋900 、 1K ＋000、1K＋100 、1K＋200 之10處（註：0K＋000 至 0K＋150 為計畫線高於地盤線），試挖深度均約2 至3 公尺，試挖結果均為泥土，南投縣政府因而擬訂土石標售單價為每公噸30元，業經證人羅炯躍（見本院卷二第230 至 233 頁）、劉協昌（見本院卷三第18頁）於本院審理中證述明確，並有南投縣政府工務處資源開發科106 年1 月25 日簽、土方試挖照片（見警二卷第142 、145 至150 頁）等件在卷為憑。由此，可見該工程現場在土石標售以前，曾經試挖10處位置、均為2 至3 公尺深，試挖結果均為泥土，實難想像倘非被告等超深挖掘土石，豈有可能嗣後竟可挖得數萬公噸之砂石，並足以佐證被告葉建成自承「一開始有試挖都是土…在挖掘時比較深的地方有級配」（見偵3547卷第39頁）、被告葉建志自承「因為石頭在下面」（見偵3589卷第44頁）等語屬實。就此，被告2 人雖然辯稱河川土石沉積情形可能會隨豪雨風災改變云云，但就石頭、砂子、泥土三者而言，石頭最重、砂子次之、泥土最輕，依據經驗法則應是石頭沉澱最深、砂子次之、泥土最上，而以工程現場即貓羅溪平林橋上下游河段位在南投縣境靠近臺中市、彰化縣之位置（見附件卷第19頁），距離土石崩落之山區已有相當距離，除少量石頭、砂子可能會因人為、水流因素偶有沉積在泥土之上外，要難想像有何可能石頭、砂子竟會大量沉積在上，亦見被告等所辯並不可採。 ⒋承上，查獲隔天即105 年7 月26日，被告葉建志曾至工程現場模擬挖掘先前超深挖掘之深度，經測量深度超深4.73 公尺，亦即，挖掘深度超過可挖掘深度已有4.73公尺，而該次挖掘結果均為泥土、並無石頭，此一挖掘結果業據被告葉建志自承「我挖了5 米深，直到挖土機的手臂伸展到極限為止，都只有挖到泥土並沒有挖到砂石或級配」在案（見偵3589卷第22頁），復經證人趙一成、林金和證述明白（見本院卷五第125 、126 頁、本院卷七第30、31頁），且有現場勘查照片（見偵3589卷第17至20、24頁）在卷供參。由此挖掘結果，可知倘非被告葉建成自承「在挖掘時比較深的地方有級配，就挖出來賣，然後再土方回填」（見偵3547卷第39頁）、被告葉建志自承「下層挖土機駕駛陳宜廷是從下方將比較好的砂石挖到上層來，我再將上層的較差的土方填到下方去」、「是我哥哥葉建成叫我將土方和砂石調換填補」、「（問：葉建成如何指示你挖土石？）他說往下挖，挖到有石頭的就挖一些起來，再把挖出來的土填回去」（見偵3589卷第9 至11、44頁）等語為真，否則就是工程現場超深挖掘4.73公尺仍無石頭，必須超深更深始有砂石可供挖掘，均可佐證被告2 人確有超深挖掘之情事。 ⒌106 年7 月25日查獲當時，被告葉建成及挖土機司機陳宜廷在工程現場確有超深挖掘2.73公尺之情形，此為被告等所不爭執（見本院卷六第264 頁），且與證人趙一成（見本院卷五第120 至122 頁）、林金和（見本院卷七第28、 29、34頁）證述情節大抵相符，衡以被告葉建志自承「看現場旗幟，然後自我判斷有無超挖」、「他們有一張圖給我，上面有寬度、深度，但每個斷面不一樣」（見偵3589 卷第8 、44頁），挖土機司機陳宜廷證稱「（問：你所挖取之砂石現場有無旗幟及標竿等標示範圍或深度供你挖取辨識？）一開始縣政府有請人至現場衛星定位插上旗幟及標竿，部分旗幟及標竿在上個月梅雨季節時遭大雨沖走。部分旗幟及標竿遭沖走後我們自己目視抓距離，不要挖太近，等補測距離後再詳細挖取」、「如果沒有重插我們挖土機司機不要靠近該點挖」（見他卷第140 、151 頁）等語，以及超深挖掘不僅浪費無謂時間物力，更須耗費時間物力回填，應屬例外情形，而查獲當時工程已經進行約有 5 個月之久，挖土機司機應能大致掌控挖掘深度，縱使誤挖過深，亦不至於超深挖掘2.73公尺之多等情，足見查獲當時超深挖掘2.73公尺之情形當非單純誤挖所致。 ⒍凡此，均見被告2 人之自白均與事實相符，且有前揭事證足以佐證，其等盜採砂石之行為堪可認定。㈣被告2 人雖然又以相關承辦人員、監造人員等均未發現工程現場曾有超深挖掘之情形，且監造單位嵐海公司之監工日報表（見本院卷一第135 至365 頁）、經濟部水利署第三河川局之檢測成果報告（見本院卷二第7 至72頁）、巨立營造之自主檢測成果報告（見本院卷二第73至135 頁、本院卷四第173 至201 頁）也無超深挖掘情形之紀錄，辯稱其等並無盜採砂石行為云云。然以：「105 貓羅溪平林橋上下游河段疏濬作業工程－支出部分」工程承辦人員劉協昌證稱：大概每天中午會去看一下保全上班是否正常，他們的執勤狀況，施工廠商有無違規情形則由監造廠商負責去看，到現場去監看委由監造廠商下去監看（見本院卷三第19、25頁）。工程現場監造人員羅烱躍證稱：沒有每天目測監看施工現場，頻率大概3 天左右，正常開挖的話，大概都待10至15分鐘（見本院卷二第235 頁）；嵐海公司之監工日報表雖有施工項目：疏濬土石作業之「純挖方」乙項，但僅記載「本日完成」或「累計完成」數量（噸），並無有關疏濬深度之記載。經濟部水利署第三河川局之檢測成果報告，雖於各次檢測成果表記載「檢測高程」，但檢測次數僅3 次，時間為106 年4 月21日、同年5 月12日、同年6 月30日（見本院卷二第9 、27、53頁）。巨立營造之自主檢測成果報告，雖於自主檢測紀錄表有記載「檢測高程」，但屬巨立營造自我檢測性質，檢測次數亦僅6 次，時間為106 年3 月24日、同年4 月21日、同年5 月5 日、同年5 月24日、同年6 月28日、同年7 月21日（見本院卷二第75、87、99、113 、127 頁、本院卷四第175 頁）等情，均見相關承辦、監造人員之到場頻率非高、到場時間短暫，相關檢測或無疏濬深度項目、或者檢測次數不多，被告等如要盜採砂石，自會避開該等人員與檢測時間，是難以此憑為有利於被告等認定之依據。㈤綜上所述，本案事證明確，被告2 人竊盜之犯行均可認定，均應依法論罪科刑。三、論罪科刑之理由：㈠核被告2 人所為，均係犯刑法第320 條第1 項之普通竊盜罪。㈡次按，以自己共同犯罪之意思，參與實施犯罪構成要件以外之行為，或以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而由其中一部分人實施犯罪之行為者，均為共同正犯（司法院大法官釋字第109 號解釋參照）。刑法之共同正犯，包括共謀共同正犯及實行共同正犯二者在內；祇須行為人有以共同犯罪之意思，參與共同犯罪計畫之擬定，互為利用他人實行犯罪構成要件之行為，完成其等犯罪計畫，即克當之，不以每一行為人均實際參與部分構成要件行為或分取犯罪利得為必要（最高法院96年度台上字第1882號判決要旨參照）。查被告葉建成為「105 貓羅溪平林橋上下游河段疏濬作業工程－支出部分」工程之現場負責人及「105 貓羅溪平林橋上下游河段疏濬作業工程－土石標售」標案之實際負責人，指揮被告葉建志超深挖掘砂石，其等2 人事先同謀，而由被告葉建志實施犯罪構成要件行為，均應依刑法第28條論以共同正犯。㈢再按，意欲犯罪之人，不親自實施犯罪行為，而利用不知情之人，以實施其所意欲之犯罪行為者，仍應負正犯之刑事責任（學理上稱為間接正犯）（最高法院95年度台上字第3918號判決要旨參照）。查被告2 人利用不知情之挖土機司機陳宜廷超深挖掘，不知情之砂石車司機王學忠、劉瑞宏、范峰銘、張家豪載運砂石，被告2 人均為間接正犯，均應負正犯之刑事責任。㈣又按，如數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為包括之一罪（最高法院86年台上字第3295號判例要旨參照）。查被告2 人自106 年2 月21日起至同年7 月25日之超挖行為，彼此時間密接、犯罪地點相近，侵害之法益亦屬相同，各行為之獨立性極為薄弱，在刑法評價上，應論以接續犯之包括一罪。㈤爰審酌被告2 人均曾因竊盜案件經法院判處罪刑確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在案足佐，仍不知悔改，其等均值壯年，俱有勞動能力，不思依循正途獲取財物，竟以不正方法竊取國有河川砂石，非僅破壞主管機關之財產支配，並且危及河防安全之有效進行，行為實屬可議，兼衡以其等迄未賠償或者達成和解，被告葉建成國中畢業之智識程度、從事營造業之生活狀況，被告葉建志高中肄業之智識程度、擔任挖土機司機之生活狀況（見本院卷七第73頁），以及其等犯罪動機、目的、手段、竊得之砂石價值非少、各自擔任之角色及犯罪所得之分派、犯罪所生危害、犯罪情節等一切情形，分別量處如主文所示之刑。㈥沒收 ⒈查扣案之挖土機2 部（另經本院107 年度聲字第23號裁定分別暫行發還榮懋砂石、巨立營造）雖供本案犯罪所用，但分別為榮懋砂石、巨立營造所有，業據其等提出進口報單、附條件買賣契約書、分期付款買賣契約書、發票（見本院卷一第121 、124 頁、107 年度聲字第23號卷第9 至14、42頁）等件在卷為憑，且經被告葉建成、證人林錚懋先後陳述明確（見本院卷一第113 、114 頁），而卷內並無證據證明挖土機2 部為榮懋砂石、巨立營造無正當理由提供被告使用，自無從予以宣告沒收。至於扣案之契約過磅統計表、現場錄影光碟、過磅明細表電子檔光碟、車輛進出場單，係為工程現場記錄車輛載運砂石進出之文件物品，應屬巨立營造所有，提貨單則為安石砂石有限公司購買砂石之憑證，應屬安石砂石有限公司所有，且均非犯罪所用之物，亦無從予以宣告沒收。 ⒉按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。前2 項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。第1 項及第2 項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。而前條犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得以估算認定之。刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項、第4 項及第38條之2 第1 項前段分別定有明文。且基於澈底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收。犯罪所得之沒收性質上屬類似不當得利之衡平措施，非屬刑罰，自不適用嚴格證明法則，僅需自由證明為已足，以表明合理之證明負擔（刑法第38條之1 第4 項、第38條之2 第1 項立法理由參照）。又2 人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，倘個別成員並無犯罪所得，且與其他成員對於所得亦無事實上之共同處分權時，同無「利得」可資剝奪，特別在集團性或重大經濟、貪污犯罪，不法利得龐大，一概採取絕對連帶沒收、追繳或追徵，對未受利得之共同正犯顯失公平；有關共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵，本院向採之共犯連帶說，業於104 年8 月11日之104 年度第13次刑事庭會議決議不再援用、供參考，並改採沒收或追徵應就各人所分得者為之之見解。又所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形而為認定：倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收；然若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收；至共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限時，則應負共同沒收之責。至於上揭共同正犯各成員有無犯罪所得、所得數額，係關於沒收、追繳或追徵標的犯罪所得範圍之認定，因非屬犯罪事實有無之認定，並不適用「嚴格證明法則」，無須證明至毫無合理懷疑之確信程度，應由事實審法院綜合卷證資料，依自由證明程式釋明其合理之依據以認定之（最高法院104 年度台上字第3937號判決意旨參照）。查本案竊得之砂石數量，參酌被告葉建成自承「我採集的級配料有『大部分』都是在深處採集，所以不合法的『比較多』」（見偵3547卷第13頁）等語，亦即，半數以上之砂石均為超挖盜採所得，以及罪疑有利被告認定原則，應以附表二所示數量之1/2 計算。而附表二所示之販賣對象、品名、價格、數量、金額，業據證人曾玄宗（見他卷第113 至116 、133 至135 頁、本院卷五第54至58頁）、王琨霖（見他卷第154 至157 、188 、189 頁）、陳雪鳳（見他卷第192 至195 、217 至218 頁）、陳炳（見他卷第222 、223 、226 、227 頁）、呂世端（見他卷第230 至232 、236 、237 頁）證述詳盡，並有電腦地磅處理系統自訂日期過磅明細表、進貨統計表、貓羅溪- 安石統計表（見他卷第129 、176 、212 頁）在卷可參（註：大維砂石有限公司購買數量部分，依據偵3677卷第63頁所附大維砂石貓羅溪進料明細，雖為5,645.42公噸，但依罪疑有利被告認定原則，仍以他卷第129 頁電腦地磅處理系統自訂日期過磅明細表所示之5,229 公噸計算）；而該些砂石既已售出、收款（見他卷第189 、237 頁、本院卷五第59、60頁），變賣之金錢均為被告葉建成取得，被告葉建志或其他人並未分得（見偵3547卷第14頁、偵3589卷第16頁），且被告葉建志此段期間所賺取之薪資（見偵3589卷第16頁）應為擔任疏濬工程挖土機司機之勞力所得，而非犯罪之對待給付或犯罪之所獲產物。因此，本案犯罪所得應為：（新臺幣（下同）187 萬2,756 元＋1,273 萬6,094 ＋52萬2,900 元）÷2 ＝756 萬5,875 元，且為被告葉建成之犯罪所得，爰於被告葉建成之主文項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第28條、第320 條第1 項、第38條之1 第1 項前段、第3 項，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，判決如主文。本案經檢察官林渝鈞提起公訴，檢察官吳宣憲、陳俊宏到庭執行職務。中華民國 108 年 3 月 19 日刑事第二庭法官張國隆以上正本與原本無異。如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。書記官張馨方中華民國 108 年 3 月 19 日附錄本案論罪科刑法條：中華民國刑法第320 條第1 項意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5 年以下有期徒刑、拘役或5 百元以下罰金。附表一： ┌────┬──────┬──────┬────────┐ │斷面點 │地盤高（FL）│計畫高（GL）│可挖掘深度 │ ├────┼──────┼──────┼────────┤ │0K＋000 │74.79公尺 │77.10公尺 │計畫線高於地盤線│ │ │ │ │，毋庸挖掘 │ ├────┼──────┼──────┼────────┤ │0K＋050 │74.00公尺 │76.95公尺 │同上 │ ├────┼──────┼──────┼────────┤ │0K＋100 │74.52公尺 │76.80公尺 │同上 │ ├────┼──────┼──────┼────────┤ │0K＋150 │76.57公尺 │76.65公尺 │同上 │ ├────┼──────┼──────┼────────┤ │0K＋200 │79.00公尺 │76.50公尺 │2.50公尺 │ ├────┼──────┼──────┼────────┤ │0K＋250 │79.00公尺 │76.46公尺 │2.54公尺 │ ├────┼──────┼──────┼────────┤ │0K＋300 │79.00公尺 │76.43公尺 │2.57公尺 │ ├────┼──────┼──────┼────────┤ │0K＋350 │79.14公尺 │76.40公尺 │2.74公尺 │ ├────┼──────┼──────┼────────┤ │0K＋400 │79.00公尺 │76.36公尺 │2.64公尺 │ ├────┼──────┼──────┼────────┤ │0K＋450 │79.00公尺 │76.33公尺 │2.67公尺 │ ├────┼──────┼──────┼────────┤ │0K＋500 │78.74公尺 │76.29公尺 │2.45公尺 │ ├────┼──────┼──────┼────────┤ │0K＋550 │78.64公尺 │76.26公尺 │2.38公尺 │ ├────┼──────┼──────┼────────┤ │0K＋600 │78.00公尺 │76.22公尺 │1.78公尺 │ ├────┼──────┼──────┼────────┤ │0K＋650 │77.00公尺 │76.19公尺 │0.81公尺 │ ├────┼──────┼──────┼────────┤ │0K＋700 │77.00公尺 │76.15公尺 │0.85公尺 │ ├────┼──────┼──────┼────────┤ │0K＋750 │77.00公尺 │76.12公尺 │0.88公尺 │ ├────┼──────┼──────┼────────┤ │0K＋800 │79.31公尺 │76.08公尺 │3.23公尺 │ ├────┼──────┼──────┼────────┤ │0K＋850 │79.77公尺 │76.05公尺 │3.72公尺 │ ├────┼──────┼──────┼────────┤ │0K＋900 │80.57公尺 │76.01公尺 │4.56公尺 │ ├────┼──────┼──────┼────────┤ │0K＋950 │81.01公尺 │75.95公尺 │5.06公尺 │ ├────┼──────┼──────┼────────┤ │1K＋000 │80.70公尺 │75.94公尺 │4.76公尺 │ ├────┼──────┼──────┼────────┤ │1K＋050 │80.36公尺 │75.91公尺 │4.45公尺 │ ├────┼──────┼──────┼────────┤ │1K＋100 │80.00公尺 │75.87公尺 │4.13公尺 │ ├────┼──────┼──────┼────────┤ │1K＋150 │80.00公尺 │75.84公尺 │4.16公尺 │ ├────┼──────┼──────┼────────┤ │1K＋200 │80.00公尺 │75.80公尺 │4.20公尺 │ └────┴──────┴──────┴────────┘ 附表二： ┌────┬───┬────┬──────┬──────┐ │販賣對象│品名 │價格（含│數量 │金額 │ │ │ │成本） │ │ │ ├────┼───┼────┼──────┼──────┤ │安石砂石│土、砂│每噸 280│7,202.91公噸│201 萬 6,814│ │有限公司│、石 │元（含呂│ │元（扣除呂世│ │ │ │世端每噸│ │端仲介費用後│ │ │ │仲介費用│ │為187 萬 │ │ │ │20元） │ │2,756 元） │ ├────┼───┼────┼──────┼──────┤ │益郁實業│砂、石│每噸 260│4 萬8,984.98│1,273萬6,094│ │有限公司│ │元 │公噸 │元 │ ├────┼───┼────┼──────┼──────┤ │大維砂石│碰粉砂│每噸 100│5,229公噸 │52萬2,900元 │ │有限公司│ │元 │ │ │ └────┴───┴────┴──────┴──────┘

臺灣南投地方法院106年度易字第293號

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