臺灣南投地方法院108年度訴字第160號

• 裁判案由: 違反藥事法
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣南投地方法院
• 裁判日期: 109 年 01 月 10 日

臺灣南投地方法院刑事判決　　　　　　　108年度訴字第160號公　訴　人　臺灣南投地方檢察署檢察官
被　　　告　林駿宏

上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（108 年度偵字第1110號），本院判決如下：
主 文
林駿宏犯轉讓偽藥罪，處有期徒刑參月。
事 實
一、林駿宏明知愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3 款所列管之第三級毒品，且經衛福部公告列為第三級管制藥品，除依藥事法相關規定製造之注射製劑外，均係屬藥事法第20條第1項第1款所未經核准擅自製造之偽藥，不得非法轉讓。其竟仍基於轉讓第三級毒品愷他命及偽藥之犯意，於民國107年10月18日15 時許，在位於南投縣集集鎮之「花都汽車旅館」內，將內含數量不詳愷他命（無證據證明達淨重達20公克以上）之香菸1 支轉讓予簡正守施用，而以此方式轉讓偽藥。嗣警於107年10月18日17時52 分許對簡正守採集其尿液送驗，結果呈愷他命代謝物陽性反應，而查悉上情。
二、案經南投縣警察局移送臺灣南投地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、按被告以外之人於審判中有滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到之情形者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之3第3 款定有明文，其立法理由在於考量審判程序中，一旦發生事實上無從為直接審理之原因，如一概否定該陳述之證據適格，不免違背實體真實發現之訴訟目的，為補救採行傳聞法則實務上所可能發生蒐證困難之問題，乃例外承認該審判外之陳述，得採為證據。其所謂「具有可信之特別情況」，係指其陳述係在特別可信為真實之情況下所為者而言，屬「信用性」之證據能力要件，而非「憑信性」之證據證明力。應依陳述時之外部客觀情況觀察，凡足以令人相信該陳述，虛偽之危險性不高，另綜合該陳述是否受到外力影響，陳述人之觀察、記憶、表達是否正確等各項因素而為判斷。例如被告以外之人出於自然之發言、臨終前之陳述，或違反自己利益之陳述等特別情形均屬之(最高法院95 年度台上字第918號、99年度台上字第8255號判決意旨參照)。本件證人簡正守於107年10月30 日警詢時所製作之筆錄，固屬被告林駿宏以外之人於審判外之言詞陳述紀錄，惟證人簡正守於本院審理期間，經按址傳喚並未到庭，復對其拘提未獲，此有本院送達證書2 紙、南投縣政府警察局草屯分局投草警偵字第1080026183號函、本院拘票2紙、拘提報告書1份、拘提現場照片2張附卷供參（見本院卷第91、131、163-171 頁），核屬刑事訴訟法第159條之3第3 款所稱所在不明而無法傳喚或傳喚不到之情形。且觀諸證人簡正守於警詢時所為之陳述，該筆錄製作原因及過程之信用性，斟酌上開所載警詢內容係其親身所經歷見聞，且於接受承辦警員詢問時離案發時間較近，記憶鮮明，應無誤記之情，又受詢問人並無不能自由陳述之情形，亦無違法取證或其他瑕疵，而該筆錄末頁下方確有受詢問人親自簽名，堪認前開文書之取得程序具有合法性；復無證據顯示其於承辦警員詢問時有以威脅、利誘、詐欺或其他非法方法對其詢問之情形，所述應係出於其自由意志無疑，自具有可信之特別情況，則證人簡正守既無從傳訊，為證明本案公訴人所指犯罪事實之存否，實有斟酌其先前陳述之必要，本院因認證人簡正守於107 年10月30日警詢時所為之陳述，依刑事訴訟法第159條之3第3 款規定，具有證據能力而得作為證據。另其餘認定本案犯罪事實之非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158 條之4規定反面解釋，亦具證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告矢口否認有何轉讓轉讓第三級毒品及偽藥愷他命之犯行，並以簡正守所吸食之愷他命香菸，為簡正守自己的等語，惟查：
（一）依證人簡正守於107年10月30 日警詢時證述：「我最近一次施用或吸食毒品係於107年10月18日15 時許，在南投縣集集鎮花都汽車旅館，施用第三級毒品愷他命。我所吸食的毒品來源，是林駿宏請我施用的。」等語明確，核與被告於107年12月10 日警詢時自承：伊當時在花都汽車旅館內的廁所內吸食K他命香菸，因簡正守聞到K菸之味道遂向伊索討，伊便將捲好的最後一根K 他命香菸給簡正守點燃吸食之情節均為相符，且依被告亦於107年12月20 日偵查中，再度供承其確於犯罪事實欄所載時地無償提供愷他命香菸予簡正守等語甚詳；互核證人簡正守之前開證述，與被告於警詢時、偵查中所供承之情節，前後供述均屬一致並無矛盾；且被告及證人簡正守於警詢時均自陳，二人間既無仇隙恩怨，則證人實無故設虛詞誣指，構陷被告令入囹圄之必要。復觀諸被告於警詢時及偵查中之自白，時間先後已差距10日，被告仍為相同之自白，是自堪信證人前開所述及被告於警偵中之自白情節，應屬為真。另簡正守於107年10月18日17時52 分為警所採集之尿液，經送中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心鑑驗，確呈愷他命代謝物陽性反應等節，亦有南投縣政府警察局勘察採證同意書、南投縣政府警察局草屯分局委託鑑驗毛髮代號與真實姓名對照表、中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心尿液檢驗報告（見警卷第27-29 頁）等在卷為憑，則前開事證亦與證人證述及被告於警詢、偵查中自白之情節為核相符，綜合前開事證以觀，則被告於前揭時、地轉讓內含數量不詳愷他命之香菸予證人簡正守等情，足堪認定。（二）至被告固辯稱，係為免於羈押方為自白等詞，查被告於本院準備程序、審理程序中均自陳：「警察及檢察官在訊問我時，並未使用強暴、脅迫、詐欺等不正方法」、「..警察與檢察官在訊問時都沒有用恐嚇、利誘、脅迫或其他不當的方法，我是在自由意願下這樣陳述的」、「但是這件我沒有聲請具保，因為本件我沒有被羈押」、「..警察也沒有主動利誘我，沒有對我說只要我承認本件，他就會幫我從台南移回南投羈押或讓我交保..」等語甚明（見本院卷第74、113、153頁），則足見被告於警詢、偵查時之自白均出自真摯、自由之意願，且可知被告係因另案遭受羈押，而非本案轉讓愷他命之犯行而遭羈押或其他不利之強制處分，是被告此部分所辯，尚難可採。況被告於107 年12月10日及同年月20日，分別向警察及檢察官為前開之自白，則不論其時間之間隔及偵訊環境均已顯然不同，且細譯被告自白之內容對於愷他命之來源、轉讓經過、如何製作K 菸部分均供承甚詳，而為前開自白之時點，距離本件案發時點僅為約3 月餘，則被告之記憶本較為可信，故益徵被告前開所辯，係屬臨訟卸責之詞，洵無可採。
（三）綜上所述，被告前開辯詞不足採信，而本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑之理由：
（一）按愷他命屬毒品危害防制條例第2條第1項第3 款所指之第三級毒品，且經衛福部公告列為第三級管制藥品，惟尚未列屬藥事法第22條第1項第1款所稱經衛福部明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之禁藥。又藥品之製造或輸入或調劑，應依相關法令規定辦理，而目前實務上經行政院衛生署核准登記之愷他命製劑，僅單方注射一種，而被告本案所轉讓與證人簡正守之愷他命，係摻入香煙施用，可見被告本案轉讓之愷他命，應非注射製劑，顯非合法製造。參以國內復屢查獲違法製造愷他命之案例，亦無其他積極證據足認被告所轉讓之愷他命係國外輸入，堪認其所轉讓之愷他命應屬國內違法製造之偽藥無訛。
（二）按毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪及藥事法第83條第1 項之轉讓偽藥罪，同有處罰轉讓行為之規定，故行為人明知為偽藥而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於上開二罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。而現行藥事法第83 條第1項轉讓偽藥罪之法定本刑為7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5,000 萬元以下罰金，較毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪之法定本刑為3 年以下有期徒刑，得併科30萬元以下罰金為重，縱轉讓第三級毒品淨重達20公克以上或成年人對未成年人為轉讓行為，而依毒品危害防制條例第8條第6項、第9 條規定加重其刑至二分之一者，仍輕於藥事法第83條第1 項之法定本刑，依重法優於輕法之法理，擇一適用藥事法第83條第1 項轉讓偽藥罪處斷（最高法院102年度台上字第2405 號判決意旨參照）。是核被告所為，係犯藥事法第83條第1 項之轉讓偽藥罪。又因藥事法並無處罰持有偽藥之明文，是持有偽藥並未構成犯罪，且無相關事證足認被告所持有之愷他命純質淨重已達20公克以上，並基於法律整體適用不得割裂原則，故無被告持有愷他命之低度行為，是否為轉讓之高度行為所吸收之問題，併此說明。又公訴意旨固認被告轉讓愷他命之犯行，係犯毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪嫌，惟此部分起訴之基本事實同一，且經蒞庭檢察官以書狀補充，本院亦於審理程序中告知被告所涉前開罪名，供被告即時行使訴訟上之防禦權，本院自得變更起訴法條予以審判。
（三）爰以行為人責任為基礎，並審酌被告林駿宏無視於我國政府禁絕毒害之政策，竟無償轉讓前開偽藥與他人施用，致他人耽溺毒害，助長濫用偽藥成癮之惡習，戕害他人之身體健康，實值非難。惟考量其所轉讓偽藥之數量非鉅，轉讓對象為1人，轉讓次數為1次，及其尚知坦承犯行之犯後態度，併考量其於警詢時自述為高中肄業之智識程度、並與家人同住及經濟狀況為勉持之家庭生活狀況，暨犯罪動機、手段、情節等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
據上論斷，依刑事訴訟法第299條第1 項前段、第300條、藥事法第83條第1項判決如主文。
本案經檢察官張姿倩提起公訴，檢察官張弘昌到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 1 月 10 日刑事第三庭 審判長法 官 楊國煜
法 官 何玉鳳
法 官 劉彥宏
以上正本與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 劉 綺
中 華 民 國 109 年 1 月 13 日附錄本案論罪科刑法條全文：
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪者，處2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5百萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。