臺灣南投地方法院108年度訴字第83號

• 裁判案由: 違反毒品危害防制條例
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣南投地方法院
• 裁判日期: 108 年 09 月 30 日

臺灣南投地方法院刑事判決　　　　　　　 108年度訴字第83號公　訴　人　臺灣南投地方檢察署檢察官
被　　　告　陳慶章

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（107 年度毒偵字第382 號、107 年度毒偵字第491 號、107 年度毒偵字第533 號），本院判決如下：
主 文
陳慶章施用第一級毒品，共參罪，均累犯，各處有期徒刑壹年壹月。應執行有期徒刑壹年拾月。
事 實
犯罪事實
一、陳慶章分別基於施用第一級毒品海洛因之犯意，先後為如附表所示犯行。嗣經臺灣南投地方檢察署（下稱南投地檢署）觀護人室於如附表所示時間通知到場採尿送驗而查獲上情。二、案經南投地檢署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力：
㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第 159條之 1至第159條之4等規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。該條文之立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。本判決所引用被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，均未據公訴人、被告陳慶章爭執其證據能力，且於言詞辯論終結前亦未聲明異議，並經本院於審判期日依法踐行調查證據程序，依前揭說明，自均有證據能力。
㈡又傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範。本案判決以下引用之非供述證據，固無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，然經本院於審理時依法踐行調查證據程序，與本案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法均得作為證據。
二、訊據被告矢口否認有何前揭施用第一級毒品海洛因犯行，辯稱：我沒有施用海洛因，不知道為何會驗出來，我有喝止咳水，止咳水藥局買得到，不用處方簽云云。經查：
㈠被告為南投地檢署施用毒品犯受保護管束人，其分別於如附表所示時間，至南投地檢署觀護人室報到採尿，而被告之尿液檢體，經送請台灣檢驗科技股份有限公司先以EIA 酵素免疫分析法初步檢驗，再以極精密之氣相層析質譜儀（GC/MS
）確認，其尿液中確檢出各如附表所示之嗎啡陽性反應，有如附表所示之濫用藥物檢驗報告、南投地檢署施用毒品犯尿液檢體監管紀錄表在卷可稽。而目前常用檢驗尿液中是否含有毒品反應之方法，有免疫學分析法和層析法兩類，尿液初步檢驗係採用免疫學分析法，由於該分析法對化學結構類似之成分亦可能產生反應，故初步檢驗呈陽性反應者，需採用另一種不同分析原理之檢驗方法進行確認。大部分地方衛生單位所採用之另一種方法為Toxi-Lab分析法（屬薄層層析法），惟僅檢驗嗎啡及安非他命兩項，而經行政院衛生署認可之檢驗機構則採用氣相層析質譜儀（GC/MS ）檢驗各項毒品。以氣相層析質譜儀分析法進行確認者，均不致產生偽陽性反應，此有改制前之行政院衛生署管制藥品管理局（現改制為行政院衛生福利部食品藥物管理署，下稱食藥署）92 年7月23日管檢字第0920005609號函（院卷157-158 頁）可資參照。則被告如附表所示尿液檢驗之結果，既係以氣相層析質譜儀法確認檢驗，應可排除偽陽性之可能，堪認被告於如附表所示時間，經南投地檢署觀護人所採驗之尿液中確有檢出嗎啡陽性反應無訛。
㈡被告雖然辯稱其有服用晟德甘草止咳水、健康複方甘草合劑液，不用處方簽就可以買到（院卷76頁）云云，並於偵查中舉其購買來源為仁和藥局為證（毒偵328 號卷22頁）。然證人即仁和藥局之藥師陳火山於偵查中證稱：藥局內有賣晟德甘草止咳水、健康複方甘草合劑液，但這兩種要醫院開處方簽才能拿，如果沒有處方簽不會給，我們依處方簽給藥，然後上傳健保局，領取費用，甘草止咳水裡面含量0.012ml ，是非常微量，24小時後就無法驗出，另一種一級管制藥品是甘草合劑有15毫克的嗎啡是醫師使用，藥局拿不到等語（毒偵字382 號卷26頁），是被告辯稱不用處方簽即可於藥局購得晟德甘草止咳水、健康複方甘草合劑液等情，尚非無疑。而被告雖於108 年9 月11日本院審理時提出晟德甘草止咳水空藥瓶2 瓶為佐，然被告就此於該日本院審理時供稱：我忘記何時買這2 瓶藥，我差不多喝了1 年止咳水，剛開始我每天喝半瓶，有時候1 天喝到1 瓶，大概差不多每天都有喝，持續到現在都有喝，昨天也有喝，喝約1 瓶蓋的量，但我今天沒有帶我昨天喝剩下的止咳水來佐證（院卷170-171 頁）云云，而本案於案發迄本院108 年9 月11日審理時，約已經有1 年半，且依被告自陳之施用止咳水頻率甚為密集，理應有充分之止咳水藥瓶足以提供檢察官、本院查證，然被告卻遲至108 年9 月11日始提出，實與常理不符，況被告自陳於108 年9 月11日之昨（10）日亦有服用止咳水，且有剩餘止咳水，然其卻未將此剩餘止咳水提出佐證，甚至被告亦忘記施用該2 瓶止咳水之實際施用時間，是自難認被告提出之2
瓶止咳水空藥瓶，即為被告本案驗尿前所服用之止咳水，則其辯稱本案驗尿前有服用止咳水、前揭藥物乙節，自難遽信。
㈢至於被告所辯其服用晟德甘草止咳水、健康複方甘草合劑液是否可能導致如附表所示之各次驗尿結果，經法務部法醫研究所以108 年7 月11日法醫毒字第10800030910 號函覆本院以：「就報告編號UU/2018/00000000之檢驗結果，若受檢者確實於採尿前服用上揭藥品，則受檢者之嗎啡陽性反應可視為醫療用藥所致」；「就報告UU/2018/00000000、UU/2018/00000000之檢驗結果，國內現有之複方甘草合劑藥品於一般治療用量下，依本所研究論文『服用複方甘草合劑於尿液中嗎啡及可待因含量分析』（附件）Table IV與Table V 之數據與本案受檢者之嗎啡與可待因濃度不相符合……」有該函文（院卷131-132 頁）在卷可憑。又被告前揭辯稱服用止咳水、前揭藥物乙節，尚難遽信等情，已如前述，而依法醫研究所上揭函文所附附件研究報告（院卷133 頁）所示，收集服用複方甘草合劑（含錠劑和溶液劑）單一劑量或多次劑量之志願者尿液檢體及海洛因毒品使用者之尿液檢體分析其內嗎啡和可待因含量，實驗結果顯示不管是服用複方甘草合劑錠劑或溶液劑，尿液中嗎啡濃度通常不會大於4000ng/ml 。當尿液中嗎啡濃度大於300ng/ml時，其嗎啡/ 可待因比值小於3.0 ，為複方甘草合劑溶液使用者、大於3.0 為複方甘草合劑錠劑或海洛因使用者。而本案並無相關事證足認被告之個人體質及代謝情形有異於科學檢驗統計常理之情事，依如附表所示，被告各次尿液檢驗結果均呈現嗎啡濃度大於300ng/ml，且被告尿各次檢濃度嗎啡/ 可待因比值分別為419 （可待因未檢出）、12.700（9538/751，小數點第4 位以下捨去）、20.5974 （14377/ 698，小數點第4 位以下捨去），非如上述比值小於3 ，始判定為服用複方甘草合劑溶液，堪認被告如附表所示之尿液檢驗結果，均非服用晟德甘草止咳水、健康複方甘草合劑液所致，而應係施用第一級毒品海洛因，至為明確。是被告前揭所辯，尚難採信。
㈣再按毒品施用後於尿液、血液中可檢出時限，與施用劑量、施用頻率、施用方式、施用者飲水量之多寡、個人體質、代謝情況、檢體收集時間點及所用檢測方法之靈敏度等因素有關，一般於尿液中可檢出之最大時限，海洛因為2至4天，此經食藥署91年9 月23日管檢字第109652號函示甚明（本院卷159 頁）。是被告於如附表所示時間，經南投地檢署採尿人員採集之尿液，既經氣相層析質譜分析法進行確認檢驗後，確有嗎啡陽性反應，堪認被告應於接受採尿前回溯96小時內之某時（不含南投地檢署人員公權力拘束期間），均有施用海洛因各1 次之行為。
㈤被告前於87年間因施用毒品案件，經本院以87年度毒聲字第250 號裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品傾向，經本院以87年度毒聲字第751 號裁定送強制戒治，再經本院以88年度毒聲字第493 號裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，而於88年4 月9 日停止其處分出監，嗣經本院以88年度毒聲字第1421號裁定撤銷前開停止戒治之裁定，續施以強制戒治，於89年4 月29日執行完畢釋放，並經臺灣南投地檢署檢察官以89年度戒毒偵字第157 、158 、159 、160 號為不起訴處分確定；復於前揭強制戒治執行完畢釋放後5 年內之89年6 月間因施用毒品案件，經本院以89年度毒聲字第1696號裁定送強制戒治，於91年9 月28日執行完畢釋放，其刑事責任部分，並經本院以89年度埔刑簡字第163 號判決判處有期徒刑4 月確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1
份存卷可參，是被告既於前開第1 次強制戒治執行完畢釋放後5 年內，再因施用毒品等案件，經第2 次強制戒治及判處罪刑確定，則其於本件再次施用毒品，即非屬該條例第20條第3 項所稱「5 年後再犯」之情形，自應依法追訴處罰。
㈥綜上，本件事證明確，被告如附表所示施用第一級毒品之犯行，均堪認定。
三、論罪科刑：
㈠按海洛因為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所明定之第一級毒品，不得非法持有、施用。核被告所為，各係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪，共3 次。其各為施用而持有海洛因之低度行為，分別為其施用毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告所犯上開3 罪間，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。
㈡被告前因竊盜案件，經本院以99年度易字第569 號判處有期徒刑11月，上訴後，經臺灣高等法院臺中分院以100 年度上易字第1097號判決駁回上訴確定；又因竊盜罪，經本院以100 年度審易字第35號判處有期徒刑8 月，上訴後，經臺灣高等法院臺中分院以100 年度上易字第1376號判決駁回上訴確定；再因施用毒品案件，經本院以100 年度訴字第85號判處有期徒刑11月、6 月確定，上訴後，經臺灣高等法院臺中分院以10 0年度上訴字第1632號判決駁回上訴確定；又因施用毒品案件，經本院以100 年度訴字第343 號判處有期徒刑11月、6 月確定；復因施用毒品案件經本院以100 年度訴字第523 號判處有期徒刑1 年、7 月確定，前揭案件經本院以101 年度聲字第326 號裁定應執行有期徒刑4 年10月確定（下稱甲案群），另因贓物案件，經本院以101 年度易字第336
號判處有期徒刑4 月確定；又因施用毒品案件，經本院以101 年度訴字第194 號判處有期徒刑7 月、1 年確定，前揭案件經本院以103 年度聲字第688 號裁定應執行有期徒刑1 年7 月（下稱乙案群），前揭甲、乙案群接續執行，於105 年11月30日縮短刑期假釋出監等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，則本件被告甲案群，業於105 年11月22日執行完畢，縱乙案群嗣後與甲案群接續執行，且於該接續執行期間之105 年11月30日假釋出監，，仍不影響甲案群執行完畢之狀態（最高法院103 年度第1 次刑事庭會議決議參照）。是被告受有期徒刑執行完畢後之5 年內，故意再犯本案有期徒刑以上之3 罪，俱為累犯，本院審酌被告前案所犯施用毒品罪與本案所犯之罪質相同，因累犯加重其最低本刑，核無司法院釋字第775 號解釋所述罪刑不相當之情形存在，爰各均依刑法第47條第1 項規定加重其刑。
㈢爰以行為人之責任為基礎，審酌被告有如前述之屢犯施用毒品案件，仍再犯本案施用第一級毒品海洛因案件，顯見其未能悔改並記取教訓；惟念及施用毒品犯罪之本質，為戕害自我身心健康之行為，尚未嚴重破壞社會秩序或侵害他人權益；兼衡被告於犯後否認犯行之態度、施用時間密集；暨被告自述學歷為高中肄業之智識程度，從事送瓦斯工作，經濟狀況勉持，家中有父母親同住（院卷172 頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第10條第1 項，刑法第11條前段、第47條第1 項、第51條第5 款，判決如主文。
本案經檢察官劉景仁提起公訴，檢察官王晴玲到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 9 月 30 日刑事第四庭審判長法 官 陳宏瑋
法 官 張國隆
法 官 張雅涵
以上正本與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 林儀芳
中 華 民 國 108 年 9 月 30 日附錄本案論罪科刑法條
毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
附表
┌──┬─────────────┬────────┬─────────┐
│編號│犯罪事實 │檢驗結果 │報告編號 │
├──┼─────────────┼────────┼─────────┤
│ 一 │陳慶章基於施用第一級毒品海│嗎啡陽性反應 │UU/2018/00000000 │
│ │洛因之犯意，於107 年3 月12│（嗎啡濃度 │報告日期2018/3/30 │
│ │日14時36分許（即經南投地檢│419ng/ml、可待因│（毒偵字382 號卷5 │
│ │署觀護人執行假釋期間定期採│未檢出） │頁） │
│ │尿之時，不含該署人員之公權│ │ │
│ │力拘束期間）回溯96小時內之│ │ │
│ │某時許，在不詳地點，以不詳│ │ │
│ │方式，施用第一級毒品洛因1 │ │ │
│ │次。 │ │ │
├──┼─────────────┼────────┼─────────┤
│ 二 │陳慶章基於施用第一級毒品海│嗎啡陽性反應 │UU/2018/00000000 │
│ │洛因之犯意，於107 年4 月16│（嗎啡濃度 │報告日期2018/5/4 │
│ │日16時32分許（即經南投地檢│9538ng/ml 、可待│(毒偵字491號卷5頁)│
│ │署觀護人執行假釋期間定期採│因751ng/ml） │ │
│ │尿之時，不含該署人員之公權│ │ │
│ │力拘束期間）回溯96小時內之│ │ │
│ │某時許，在不詳地點，以不詳│ │ │
│ │方式，施用第一級毒品洛因1 │ │ │
│ │次。 │ │ │
├──┼─────────────┼────────┼─────────┤
│ 三 │陳慶章基於施用第一級毒品海│嗎啡陽性反應 │UU/2018/00000000 │
│ │洛因之犯意，於107 年4 月30│（嗎啡濃度 │報告日期2018/5/17 │
│ │日16時52分許（即經南投地檢│14377ng/ml、可待│（毒偵字533 號卷5 │
│ │署觀護人執行假釋期間定期採│因698ng/ml） │頁） │
│ │尿之時，不含該署人員之公權│ │ │
│ │力拘束期間）回溯96小時內之│ │ │
│ │某時許，在不詳地點，以不詳│ │ │
│ │方式，施用第一級毒品洛因1 │ │ │
│ │次。 │ │ │
└──┴─────────────┴────────┴─────────┘