臺灣南投地方法院108年度金訴字第7號

臺灣南投地方法院刑事判決　　　　　　　108年度金訴字第7號

公訴人

臺灣南投地方檢察署檢察官

被告

葛定恩

選任辯護人

吳榮昌律師（法扶律師）

被告

余姿瑩

選任辯護人

曾耀聰律師（法扶律師）

上列被告等因違反銀行法案件，經檢察官提起公訴（107 年度偵字第4587號、107 年度偵字第5698號、107 年度偵字第5722號），本院判決如下：

主文

事實

一、葛定恩與余姿瑩為夫妻，均明知其等未經主管機關許可經營銀行業務，不得經營辦理國內外匯兌業務，詎其等竟基於非法經營辦理臺灣地區與大陸地區之新臺幣與人民幣匯兌業務之單一集合犯意聯絡，自民國106 年10月間起至107 年8 月8 日止，對外向不特定人招攬欲將新臺幣兌換成人民幣並匯往大陸之客戶，與客戶約定依當日匯率提高2 碼至3 碼賺取匯差之方式，經營兩岸間地下匯兌業務。葛定恩並於附表一所示時間、地點，向附表一所示之人招攬地下匯兌業務，由余姿瑩向附表一所示之人收取新臺幣現金後，交付施朝洲（已歿）、蕭健維（另由檢察官偵辦中）委由不詳之大陸地區人士，以人民幣匯往附表一所示之人指定之帳戶，葛定恩與余姿瑩因此獲得新臺幣1 萬元利益。又葛定恩於107 年7 月間，知悉友人曾佩雅因經營網路遊戲點數買賣業務，有付款與大陸廠商之需求，遂向曾佩雅招攬地下匯兌業務，與曾佩雅約定依當日匯率提高2 碼至3 碼，由曾佩雅於附表二所示時間，將新臺幣貨款匯款至余姿瑩所有之中國信託銀行帳號：000000000000號帳戶。余姿瑩將上開款項提領後，葛定恩即使用火幣網、ZB兌換中心等虛擬貨幣買賣網站，賣出自己持有之虛擬貨幣比特幣，再指示不詳買家將購買比特幣所支付之價金以人民幣匯往葛定恩與曾佩雅所約定之大陸廠商帳戶，及指示不知情之簡毓廷分別於107 年7 月17日、18日、19 日 ，將人民幣3 萬元、4 萬9,900 元、5 萬元匯往葛定恩與曾佩雅所約定之大陸地區廠商帳戶，葛定恩與余姿瑩因此獲得新臺幣8 萬元利益。嗣經員警就附表三編號1 所示之行動電話門號執行通訊監察後，循線查獲上情。

二、案經南投縣政府警察局及法務部調查局南投縣調查站移送臺灣南投地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項定有明文。經查，本判決所引用被告葛定恩、余姿瑩以外之人於審判外陳述之言詞或書面陳述，檢察官、被告2 人及辯護人於本院準備程序時均陳明同意作為證據使用，本院審酌該等言詞或書面陳述作成時並無違法或不當之情況，亦無違法取證等瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認以之作為證據應屬適當，均有證據能力。

二、上開犯罪事實，業據被告葛定恩、余姿瑩於本院準備程序及審理時坦承不諱，核與證人何小玲、謝繼紅、彭慧英、曾佩雅、簡毓廷、陳榮泰於警詢、偵訊及鄭則忠、洪偉誌、曾怡華於警詢之證述大致相符，並有監聽譯文資料、手機翻拍照片14張、法務部調查局數位證據現場蒐證報告、法務部調查局南投調查站扣押物封條、WeChat對話紀錄、手機翻拍照片37張、曾佩雅與余姿瑩帳戶往來清查表、簡毓廷手機翻拍照片18張、簡毓廷與余姿瑩帳戶往來清查表、曾佩雅手機翻拍照片22張、銀行資料2 張、本院107 年聲搜字369 號搜索票- 葛定恩、法務部調查局南投縣調查站搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表暨扣押物品收據、本院107 年聲搜字369 號搜索票- 陳榮泰、法務部調查局南投縣調查站搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表暨扣押物品收據、本院107 年聲搜字369號搜索票- 洪偉誌、法務部調查局南投縣調查站搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表暨扣押物品收據、本院107 年聲搜字369 號搜索票- 洪偉誌、法務部調查局南投縣調查站搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表暨扣押物品收據、本院106 年聲監字第692 號通訊監察書暨電話附表、本院107 年聲監續字第20、64、125 、173 、219 、257 、317 號通訊監察書暨電話附表、中國信託銀行存款交易明細- 余姿瑩、臺灣土地銀行開戶資料暨交易明細- 曾佩雅、中國信託銀行存款交易明細- 簡毓廷、京城商業銀行交易明細- 吳緯淳、學甲區農會信用部客戶基本資料暨交易明細- 郭冬自、中國信託銀行存款交易明細- 云泰國際有限公司、手機翻拍照片61張、本院107 年4 月19日投院明刑勤107 聲監可字第11號函、手機翻拍照片48張、手機翻拍照片10張、簡毓廷手機翻拍照片3張、戶籍謄本、診斷證明書2 份- 李文傳、葛美珍、中低收入戶證明書、診斷證明書2 份- 余姿瑩，足認被告2 人自白與事實相符，堪以採信，本案事證已臻明確，被告2 人犯行洵堪認定，應予依法論科。

三、論罪科刑：

㈠新舊法比較：

⒈被告行為後，銀行法第125 條第1 項後段雖於107 年1 月31日修正公布，並於同年2 月2 日施行，將「『其犯罪所得』達新臺幣1 億元以上者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣2 千5 百萬元以上5 億元以下罰金」，修正為「『其因犯罪獲取之財物或財產上利益』……」。惟本案無論依修正前、後之規定，被告「犯罪所得」或「因犯罪獲取之財物或財產上利益」，均明顯未達1 億元以上，與上開加重處罰要件無涉，自應適用同條項前段之規定，而該前段規定既未併同修正，即無新、舊法比較問題。

⒉本次修法將銀行法第125 條之4 第2 項前段「犯第125 條……之罪，在偵查中自白，『如有犯罪所得並自動繳交全部所得財物者』，減輕其刑」，修正為「……『如自動繳交全部犯罪所得者』……」。依其修正理由謂：原第1 項及第2 項所定「如有犯罪所得並自動繳交全部所得財物」之減輕或免除刑罰規定，無涉構成犯罪事實，非屬不法構成要件，性質上為「刑罰裁量規則」。基於刑事立法政策一貫性，其「犯罪所得」之範圍，為與刑法第38條之1 第4項 所定沒收之「犯罪所得」範圍一致，以達所宣示「任何人都不得保有犯罪所得」之立法目的，爰配合刑法沒收新制之犯罪所得範圍酌作文字修正等語，足見修正前、後銀行法第125 條之4 第2項前段所定「犯罪所得」之內涵仍屬相同，非屬法律有變更之情形，尚不生新、舊法比較問題。

⒊從而，本案應依一般法律適用原則，逕行適用裁判時法即修正後之銀行法規定。

㈡銀行法第29條第1 項所稱「匯兌業務」，係指行為人不經由現金之輸送，而藉與在他地之分支機構或特定人間之資金清算，經常為其客戶辦理異地間款項之收付，以清理客戶與第三人間債權債務關係或完成資金轉移之行為。而「國內外匯兌」則係謂銀行利用與國內異地或國際間同業相互劃撥款項之方式，如電匯、信匯、票匯等，以便利顧客國內異地或國際間交付款項之行為，代替現金輸送，了結國際間財政上、金融上及商務上所發生之債權債務，收取匯費，並可得無息資金運用之一種銀行業務而言。是凡從事異地間寄款、領款之行為，無論是否賺有匯差，亦不論於國內或國外為此行為，均符合銀行法該條項「匯兌業務」之規定。再資金款項皆得為匯兌業務之客體，本無法定貨幣或外國貨幣等之限制，人民幣雖非我國所承認之法定貨幣，但卻為大陸地區內部所定之具流通性貨幣，則人民幣係屬資金、款項，並無疑義（最高法院95年度台上字第5910號判決意旨參照）。是核被告2 人所為，均係違反銀行法第29條第1 項非銀行不得辦理國內外匯兌業務之規定，應依同法第125 條第1 項前段論處。

㈢銀行法第125 條第1 項罪質，因屬經營業務之犯罪，具有長時、延續及複次作為之特徵，故為學理上所稱「集合犯」之一種（最高法院107 年度台上字第1304號判決意旨參照）。是被告2 人於106 年10月間起至107 年8 月8 日止，多次非法辦理國內外匯兌業務之行為，應論以集合犯之包括一罪。

㈣被告2 人就如附表一、二所示之非法經營銀行業務犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

㈤又按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決參照）。再按銀行法第125 條第1項之處罰規定，係針對地下投資公司或類似組織違法以高額利潤吸收民間游資，從事股票炒作、外匯、房地產等投機性活動，一旦週轉不靈或惡性倒閉，往往釀成金融風暴，並使投資大眾之利益遭受重大損害，故乃加重處罰以抑制並嚴懲地下投資公司之違法吸金行為。至於辦理國內外匯兌業務，雖同為該條所規範，然非銀行辦理國內外匯兌，僅係違反政府匯兌管制之禁令，不至於對整體金融體系及社會安定造成重大衝擊，故其不法內涵、侵害法益之範圍及大小則與從事地下投資公司或類似違法組織不能等同視之。況此項兩岸地下通匯業務盛行，主要在政府兩岸政策緊縮，因應往來兩岸人員事實上之需要而生，客觀上有其現實層面考量，雖其仍具有不法之性質，但究與地下投資公司坑殺投資人之情形不同。查被告2 人在此環境下而從事此匯兌業務，係因應前述社會現狀所生，犯罪情節非重，如處以銀行法第125 條第1項前段之法定最低刑有期徒刑3 年，實屬過苛，而有法重情輕，顯可憫恕之情，爰均依刑法第59條規定，酌量減輕其刑。

㈥又犯銀行法第125 條、第125 條之2 或第125 條之3 之罪，在偵查中自白，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，減輕其刑至2 分之1 ，銀行法第125 條之4 第2 項固有明文。被告2 人於偵查中雖自白犯罪，惟被告2 人於本院辯論終結前，並未自動繳交全部犯罪所得，是本件應無銀行法第125 條之4 第2 項減輕其刑規定之適用，附此說明。

㈦爰審酌被告2 人無視政府對於匯兌管制之禁令，非法辦理地下匯兌業務，影響國家金融秩序及政府對於資金流向之管制，其行為應予相當程度之非難；又其2 人犯後均自白犯罪，知所悔悟，暨其2 人參與情節、犯罪動機、目的、手段、素行、家庭、生活及經濟狀況、犯罪期間等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。

㈧被告余姿瑩前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其犯罪後已坦承犯行，念被告余姿瑩因一時失慮，致罹刑典，信其經此偵審程序及科刑教訓，當知所警惕，而無再犯之虞，本院因認前揭刑之宣告以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1 項第1款規定，宣告緩刑3 年，以勵自新。

四、沒收：

㈠銀行法第136 條之1 規定：「犯本法之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1 第2 項所列情形取得者，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之」，立法理由並指出關於沒收之追徵，應回歸適用刑法相關規定。另按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。前2 項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項、第5 項定有明文。復按共同正犯之犯罪所得，沒收或追徵，應就各人所分得之數額分別為之；先前對共同正犯採連帶沒收犯罪所得之見解，已不再援用及供參考（最高法院104 年第13次刑事庭會議決議意旨參照），此為終審機關近來一致之見解。所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形而為認定；倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收；然若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收；至共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限時，則應負共同沒收之責（最高法院104年度台上字第3937號判決意旨參照）。另共犯如就犯罪利得具有事實上之共同支配關係，且實際上難以區別各人分受之數或利益，為徹底落實沒收新制「任何人都不得保有犯罪所得」之宗旨，仍應就全部犯罪所得宣告沒收，以資適法。查被告2 人就本件非法辦理國內外匯兌業務部分，合計不法利得共為新臺幣9 萬元（偵字第4587號卷95頁），又被告余姿瑩於本院審理時雖供稱：這段期間賺取的費用都是葛定恩處理，我沒拿到等語（院卷172 頁），然被告2 人於本院審理時亦供稱係因家中經濟狀況不佳，有家人要照顧才為本案犯行等語（院卷173-174 頁），是被告2 人顯有經濟壓力而犯本案，衡以其2 人係夫妻，具有事實上之共同支配關係，實際上難以區別各人分受之數或利益，是就該新臺幣9 萬元犯罪所得應共同沒收，而被告2 人依如附表一所示之人、曾佩雅之需求，非法辦理臺灣地區與大陸地區間之新臺幣與人民幣匯兌業務，依現存卷證資料，迄無任何被害人或得請求損害賠償之人主張受有任何損害，並無應發還被害人或得請求損害賠償之人之情形，爰依銀行法第136 條之1 之規定宣告沒收之，又該新臺幣9 萬元犯罪所得並未扣案，應依刑法第38條之1 第3 項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，共同追徵其價額。

㈡扣案如附表三編號1 、2 所示之門號行動電話（各含SIM 卡1 張），分別係被告葛定恩、余姿瑩所有，供犯本罪聯絡所用之物，業據被告2 人供陳在卷（本院卷163 、170 頁），均依刑法第38條第1 項第2 款之規定宣告沒收。

㈢至於扣案如附表三編號3 至9 所示等物，被告2 人均否認與本案有關（院卷170 頁），檢察官亦未積極證明該等扣案物為供本件犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，是本院認以上開扣案物皆與本件犯罪事實不具有關聯性，爰均不予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，銀行法第29條第1 項、第125 條第1 項前段、第136 條之1 ，刑法第11條、第2 條第2 項、第28條、第59條、第74條第1 項第1 款、第38條第1 項第2 款、第38條之1 第3 項，判決如主文。

本案經檢察官林宏昌、鄭文正偵查起訴，檢察官吳宣憲到庭執行職務。

刑事第四庭審判長法 官 楊國煜

以上正本與原本無異。

附錄本案論罪科刑法條全文：銀行法第29條（禁止非銀行收受存款及違反之處罰）除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務。

違反前項規定者，由主管機關或目的事業主管機關會同司法警察機關取締，並移送法辦；如屬法人組織，其負責人對有關債務，應負連帶清償責任。

執行前項任務時，得依法搜索扣押被取締者之會計帳簿及文件，並得拆除其標誌等設施或為其他必要之處置。

銀行法第125條違反第 29 條第 1 項規定者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以上 2 億元以下罰金。其因犯罪獲取之財物或財產上利益達新臺幣一億元以上者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 2 千 5 百萬元以上 5 億元以下罰金。

經營金融機構間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰。

法人犯前二項之罪者，處罰其行為負責人。