99年度訴字第102號｜刑事：違反貪污治罪條例等｜裁判日期：100 年 04 月 15 日

臺灣南投地方法院刑事判決　　　　　　　 99年度訴字第102號公　訴　人　臺灣南投地方法院檢察署檢察官被　　　告　林岳宏選任辯護人　朱文財律師呂秀梅律師張國楨律師上列被告因違反貪污治罪條例等案件，經檢察官提起公訴（九十八年度偵字第四四一八號），本院判決如下：主文林岳宏公務員，利用職務上之機會，詐取財物，處有期徒刑柒年陸月，褫奪公權肆年；未扣案犯罪所得財物新臺幣貳拾萬元，應予追繳並發還林女宜，如全部或一部無法追繳時，應以其財產抵償之。又公務員假借職務上之機會，行使變造私文書，足以生損害於公眾及他人，處有期徒刑壹年，減為有期徒刑陸月。應執行有期徒刑柒年拾月，褫奪公權肆年；未扣案犯罪所得財物新臺幣貳拾萬元，應予追繳並發還林女宜，如全部或一部無法追繳時，應以其財產抵償之。事實一、林岳宏自民國八十五年間某日起擔任南投縣鹿谷鄉公所（以下簡稱為鹿谷鄉公所）工務課技士，負責辦理該鄉公所工程招標、施作、驗收、決算等業務，為依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員。緣鹿谷鄉公所於九十五年六月間，辦理「０６０９豪雨公共設施災害工程」發包作業，由各村先將災情陳報鹿谷鄉公所後，再由鹿谷鄉公所工務課依轄區指派承辦人至災害現場勘察，並將實際災情及所需復建工程內容（災害地點、工程項目、經費等）項目陳報鹿谷鄉公所工務課彙整製作「南投縣鹿谷鄉公所９５年０６０９豪雨公共設施災害復建經費概估表」、「南投縣鹿谷鄉公所９５年０６０９豪雨公共設施災害復建經費申請勻支或補助明細表」等文書，再經南投縣政府複查後，轉行政院公共工程委員會（以下簡稱為公共工程委員會）審查且指派營建署中區工程處人員會同水利署、公路局等相關單位實際勘察，核定復建工程內容後，始核撥經費予南投縣政府轉撥鹿谷鄉公所辦理測量設計發包施工，其中關於工程類別：Ｃ２—市區村里道路部分，公共工程委員會９５年６月０６０９豪雨災後復建工程經費專案審議小組於九十五年八月八日決議分別核定「鳳凰村二城巷０Ｋ＋７５０排水溝災害工程」復建工程地點坐落鹿谷鄉鳳凰村（Ｘ座標：２２８１８７、Ｙ座標：0000000）、復建工程項目為擋土牆及排水溝；「永隆村堀邊巷災修工程」復建工程地點坐落鹿谷鄉永隆村（Ｘ座標：２２６４９２、Ｙ座標：0000 000及Ｘ座標：２２６９４２、Ｙ座標：0000000 ）、復建工程項目為擋土牆，公共工程委員會並於九十五年八月十六日以工程技字第０９５００３１１１２０號函請南投縣政府以九十五年九月十一日以府建土字第０９５０１７２６７００號函轉鹿谷鄉公所依上述決議事項辦理。二、鹿谷鄉公所嗣委由長欣工程顧問有限公司（以下簡稱為長欣公司）負責「鳳凰村二城巷０Ｋ＋７５０排水溝災害工程」、「永隆村堀邊巷災修工程」之測量設計及監造工作，林岳宏則係該二工程測量設計階段之主辦人、「鳳凰村二城巷０Ｋ＋７５０排水溝災害工程」發包後之主辦人，其明知應依公共工程委員會核定之復建工程內容辦理，亦明知「鳳凰村二城巷０Ｋ＋７５０排水溝災害工程」、「永隆村堀邊巷災修工程」復建工程地點及項目均未包括劉永吉及林女宜二人分別在鹿谷鄉○○村○○路一七八號及一八二號所經營「德欣園民宿」及「啡常哲學咖啡廳」前方私人道路（坐落劉永吉所有鹿谷鄉○○段第一八五、一八六、一八七地號土地上，以下簡稱為系爭私人道路）之混凝土路面鋪設及加蓋水溝施工內容，因劉永吉及林女宜二人多次透過林岳宏及民意代表向鹿谷鄉公所陳情於系爭私人道路鋪設混凝土路面及加蓋水溝均未果，林岳宏認有機可趁，竟意圖為自己不法所有，利用自己負責「鳳凰村二城巷０Ｋ＋７５０排水溝災害工程」、「永隆村堀邊巷災修工程」測量設計業務之職務上機會，於九十五年九月中旬某日，直接或間接向劉永吉及林女宜二人佯稱：「需繳納新臺幣（下同）二十萬元之『工程配合款』予公庫始可在其二人經營之民宿及咖啡店前之系爭私人道路上施作混凝土路面及加蓋水溝」云云，劉永吉及林女宜二人信以為真，因系爭私人道路坐落劉永吉所有上揭土地上，二人遂協調由林女宜負責繳納此「工程配合款」，林女宜旋於九十五年九月十九日，自其向鹿谷鄉農會所開立帳號0 0000000000000號帳戶內提領現金二十萬元，並於同日交付劉永吉，委由劉永吉於同日，在不詳地點如數將該款項交付林岳宏。嗣林岳宏為取信於劉永吉及林女宜二人，竟另行基於行使變造私文書之犯意，假借其承辦鹿谷鄉公所「第三公墓步道工程」職務上所衍生之機會，於九十五年九月二十七日前後，在鹿谷鄉公所，將「第三公墓步道工程」得標廠商世明土木包工業所交付，用以證明其已於九十五年九月十九日將該工程押標金五萬元匯入鹿谷鄉公所在鹿谷鄉農會所開立之公庫帳戶用意之鹿谷鄉公所農會代理公庫送款回單⑴正本影印後，在影本上另蓋上「Ｃ２０７２永隆村堀邊巷災修工程」戳章，予以變造工程名稱，並將現款欄、合計欄之「５００００—」均更改為「＄0000000 —」，新臺幣欄之「伍萬元正」更改為「壹佰肆拾伍萬元正」，予以變造金額，再影印後，於同日，在劉永吉經營之前揭民宿前，提示給劉永吉觀看並交付之，表示劉永吉及林女宜所交付之二十萬元現金已經繳入公庫，而行使前開變造之鹿谷鄉公所農會代理公庫送款回單⑴影本，致生損害於世明土木包工業、鹿谷鄉公所對公庫及鹿谷鄉農會對於帳戶管理之正確性。林岳宏則於「鳳凰村二城巷０Ｋ＋７５０排水溝災害工程」、「永隆村堀邊巷災修工程」測量設計階段，擅自指示不知情之長欣公司，將系爭私人道路混凝土路面鋪設納入「鳳凰村二城巷０Ｋ＋７５０排水溝災害工程」之第五工區路面鋪設設計項目，將系爭道路加蓋水溝施工內容納入「永隆村堀邊巷災修工程」之第三工區加蓋水溝設計項目中，繼利用其主辦「鳳凰村二城巷０Ｋ＋７５０排水溝災害工程」之職務上機會，依長欣公司規劃之工程項目辦理發包，由力捷營造有限公司於九十五年十二月七日得標；「永隆村堀邊巷災修工程」主辦人劉淑媛未察，亦依長欣公司規劃之工程項目辦理發包，由連強營造有限公司於九十五年十一月二十八日得標，而上開遭林岳宏不法夾帶之系爭私人道路混凝土路面鋪設及加蓋水溝工程已由轉承包之不知情廠商邱添富施作完成，並分別於九十六年三月五日、九十六年二月五日完成驗收；林岳宏即以此方式詐得現金二十萬元。三、案經法務部調查局南投縣調查站移送臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由一、程序部分（證據能力部分）：㈠被告林岳宏及其選任辯護人雖主張證人即被害人劉永吉及林女宜二人於調詢之陳述無證據能力，惟按被告以外之人於司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之二定有明文。所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之。而所謂「具有較可信之特別情況」之情形，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性。若陳述係在特別可信之情況下所為，則虛偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述，或未經被告為反對詰問、對質，仍得承認其有證據能力。所稱「外部情況」之認定，例示如下：㈠時間之間隔：陳述人先前陳述是在記憶猶新的情況下直接作成，一般與事實較相近，事後即可能因記憶減弱或變化，致有不清晰或陳述不符之現象發生。㈡有意識的迴避：由於先前陳述時被告未在場，是陳述人直接面對詢問警員所為陳述較為坦然；事後可能因陳述人對被告有所顧忌或同情，因而在被告面前較不願陳述不利被告之事實。㈢受外力干擾：陳述人單獨面對司法警察（官）所為之陳述，程度上較少會受到來自被告方面強暴、脅迫、詐欺、利誘或收買等外力之影響，其陳述較趨於真實。若被告在庭或有其他成員參與旁聽時，陳述人可能會本能的作出迴避對被告不利之證述，或因不想生事招惹麻煩乃虛構事實或進而否認以前之供述而為陳述。㈣事後串謀：證人對警察描述其所親身經歷之情形，因較無時間或動機去編造事實，客觀上亦較難認與被告間有勾串情事，其陳述具有較可信性。但事後因特殊關係，雙方可能因串謀、請託而統一口徑；或事後情況變化，兩者從原先敵對關係變成現在友好關係，抑或業已由中取得利益等情形，其陳述即易偏離事實而較不可信。㈤警詢所作之筆錄記載是否完整：如上開筆錄對於犯罪之構成要件、犯罪態樣、加重減輕事由或起訴合法要件等事實或情況，均翔實記載完整，自可推定證人之陳述，與事實較為相近，而可信為真實。法院應斟酌上列因素綜合判斷，亦應細究陳述人之問答態度、表情與舉動之變化，此一要件係屬訴訟法事實之證明，以自由證明為已足，且應由主張此項證據之人證明。惟此僅係確定上開陳述有無證據能力而已，至該證據具有證據能力後，其證據力之強弱問題（指證明力），仍待法院綜合全辯論意旨及調查證據所得，依法認定之。查本件證人劉永吉及林女宜二人於調查站詢問時之陳述與其等於本院審理時之證述，關於被告是否向其等佯稱：「需繳納二十萬元之『工程配合款』予公庫始可在其二人經營之民宿及咖啡店之系爭私人道路上施作混凝土路面及加蓋水溝」云云，致證人劉永吉及林女宜二人陷於錯誤，二人遂協調由證人林女宜交付二十萬元現金與被告乙節，均有前後陳述不符之情（參見偵卷第一四頁至第一七頁、第二二頁至第二五頁；本院卷㈠第二四０頁至第二七二頁），本院審酌其等自承於調查站之陳述未遭受強暴、脅迫或其他不正之方法取供，筆錄記載亦與其等陳述相符等情明確（參見本院卷㈠第二五五頁、第二五七頁、第二七五頁），又其等於調查站詢問時之陳述甚為詳盡，足認其等於調查站之陳述顯係出於自由意志，並非經不正方法取得；衡以，其等於調查站之陳述距案發日較近，當時記憶自較深刻，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情；且調查之初，外界無從得悉卷證資料，證人較難權衡其與被告雙方之利害關係，亦無餘裕思索其陳述對被告之影響，較無暇蓄意編織掩飾，復無來自被告同庭在場之壓力而出於虛偽不實之指證，或事後串謀而故為迴護被告之機會；稽之調查站筆錄就犯罪之構成要件及態樣記載均屬完整；此外，證人劉永吉及林女宜二人於調查站詢問時之陳述，攸關被告是否成立犯罪，亦具有證明犯罪事實存否之必要性，揆諸上開說明，其等於調查站所為之陳述，客觀上應具有較可信之特別情況，且亦為證明犯罪事實存否所必要，依上揭規定，其等於調查站之證言自有證據能力。㈡次按「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項定有明文。蓋現行法之檢察官仍有訊問被告、證人及鑑定人之權限，其應踐行之程序又多有保障被告或被害人之規定，證人、鑑定人於偵查中亦均須具結，就刑事訴訟而言，其司法屬性甚高；而檢察官於偵查程序取得之供述證據，其過程復尚能遵守法令之規定，是其訊問時之外部情況，積極上具有某程度之可信性，除消極上顯有不可信之情況者外，均得為證據。故主張其為不可信積極存在之一方，自應就此欠缺可信性外部保障之情形負舉證責任。」（最高法院九十八年度台上字第二九０四號判決意旨參照）；又「刑事被告之詰問權，係指訴訟上被告有在審判庭盤詰證人之權利；偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告犯罪證據，以確認被告嫌疑之有無及內容，與審判中透過當事人之攻防，經由詰問程序調查證人以認定事實之性質及目的有別。偵查中辯護人僅有在場權及陳述意見權，此觀刑事訴訟法第二百四十五條第二項前段之規定甚明，檢察官訊問證人並無必須傳喚被告使其得以在場之規定，同法第二百四十八條第一項前段雖規定『如被告在場者，被告得親自詰問』，亦僅賦予該在場被告於檢察官訊問證人時得親自詰問證人之機會而已，被告如不在場，殊難期有親自詰問之可能。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第一百五十九條之一第二項之規定，除顯有不可信之例外情況外，原則上為『法律規定得為證據』之傳聞例外，依其文義解釋及立法理由之說明，並無限縮於檢察官在偵查中訊問證人之程序，應已給予被告或其辯護人對該證人行使反對詰問權者，始有證據能力之可言。為保障被告之反對詰問權，並與現行法對傳聞例外所建構之證據容許範圍求其平衡，證人在偵查中雖未經被告之詰問，倘被告於審判中已經對該證人當庭及先前之陳述進行詰問，即已賦予被告對該證人詰問之機會，則該證人於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，而得作為判斷之依據。」（最高法院九十七年度台上字第四０五號判決意旨參照）。查本件證人劉永吉及林女宜二人、長欣公司職員洪財仁、邱添富於偵查中向檢察官所為之陳述，雖均係被告以外之人於審判外之陳述，為傳聞證據，然其等於偵查中既均係以證人身分陳述，且經檢察官告以具結義務及偽證處罰後命之朗讀結文具結，因該等證人係於負擔偽證罪處罰之心理下證述，並以具結擔保其供述真實性，有訊問筆錄及證人結文存卷可參（參見偵卷第七二頁至第七六頁、第八０頁至第八三頁），被告及其選任辯護人均未提及檢察官在訊問時有何不法取供之情形，亦未釋明上開證人之證述有何顯不可信之情況，本院復查無違法取證之瑕疵，且被告及其選任辯護人就該等證據之證據能力分別於九十九年三月二十二日準備程序、同日刑事答辯狀表示無意見，同意作為本案證據（參見本院卷㈠第三七頁、第四三頁），嗣被告之選任辯護人雖於一百年三月三十一日刑事答辯要旨狀表示證人劉永吉及林女宜二人前開陳述未經保障被告之詰問權，無證據能力等語（參見本院卷㈠第三０四頁、第三一四頁至第三一五頁），惟證人劉永吉及林女宜二人均已於本院審理時，以證人身分到庭經交互詰問（參見本院卷㈠第二三九頁至第二七二頁），揆諸前揭說明，被告之訴訟基本權既已獲得保障，是本院審酌上揭證人於陳述時之外在環境及情況，並無顯有不可信之情況，即已賦予被告及其選任辯護人對證人劉永吉及林女宜二人詰問之機會，從而，上揭證人於偵查中向檢察官所為之陳述均有證據能力。㈢復按被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條之五定有明文。核其立法意旨，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，暨證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件其餘採為判決基礎之被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，固屬傳聞證據，惟檢察官於準備程序時主張證人劉裕意、廖椿易於調查站之證述、九十八年五月二十一日現場會勘紀錄均有證據能力；被告及其選任辯護人均表示對該等陳述之證據能力無意見，同意作為本案證據（參見本院卷㈠第一０八頁至第一０九頁、第二八四頁至第二八五頁、第三０四頁至第三０五頁）；而其餘證據迄於言詞辯論終結前，檢察官、被告及其選任辯護人均未對其等證據能力聲明異議，主張有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形（參見本院卷㈠第二三九頁至第二九四頁），本院復審酌前揭證據之取得，無違法取證或其他瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，無證據證明力顯然偏低等不適當之情形，以之為本案證據堪認為適當，依刑事訴訟法第一百五十九條之五之規定，認均有證據能力。㈣至卷附系爭私人道路混凝土路面鋪設及加蓋水溝現場照片，為攝錄實物形貌而形成之圖像，乃係以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，並非人類意思表達之言詞或書面陳述，不含供述要素，且係為保全拍攝當時該物品或現象所呈現之情景，於證據方法而言，具有與該物品或現象相同之效用，乃屬物證之一種，性質上應屬於非供述證據，無傳聞法則之適用，當不在刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」之範圍內，自無傳聞法則之適用（最高法院九十七年度台上字第三八五四號、九十八年度台上第二六三五號判決意旨參照），又上開證據均非實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序而取得，亦無證據可認上開照片有經偽造、變造之情形，且與本案待證事實具有自然之關連性，自均有證據能力。二、實體方面：㈠公務員利用職務上之機會詐取財物罪部分：訊據被告林岳宏矢口否認有何此部分犯行，辯稱：劉永吉來找伊說他家前面的系爭私人道路要鋪設道路，伊跟他解釋說因為系爭私人道路不是主線道路，施設需要配合款為總金額四十萬元的三分之一，伊認識林女宜，但伊是跟劉永吉講需要配合款，至於配合款是由劉永吉或林女宜來支付均無所謂，只要有人支付即可，但是呈報災修都未核准補助。依規定「０６０９豪雨公共設施災害工程」應依核定之工程名稱、災害地點及經費等辦理測設招標驗收，不可以私自將未核准之工程項目夾帶在「０６０９豪雨公共設施災害工程」項目內，「０６０９豪雨公共設施災害工程」所核定之工程項目不包括系爭私人道路，伊帶領長欣公司指界時，將系爭私人道路包括在「鳳凰村二城巷０Ｋ＋７５０排水溝災害工程」第五工區路面鋪設及「永隆村堀邊巷災修工程」第三工區加蓋溝內，是因劉永吉請託，故伊將此二工程測設後部分結餘經費移作系爭私人道路施作水泥路面及排水溝，均沒有依程序簽辦核准或辦理變更設計，這是不合法，沒有人允許伊這麼做，但這是慣例，因伊太太蔡翠容是鄉民代表，為服務選民，伊就私自夾帶施作，伊沒有以工程配合款名義向劉永吉或林女宜收二十萬元現金，系爭私人道路路面與加蓋水溝項目經費只不過四十萬元，不可能繳交幾十萬元之配合款。因劉永吉到鄉公所跟伊詢問系爭私人道路要鋪設水泥路面要申請補助，故伊拿一張已過期之鹿谷鄉公所農會代理公庫送款回單⑴影本，隨意寫上工程名稱及金額，給劉水吉參考並表示補助要三對等，申請人要繳交工程配合款繳款單之樣式，伊沒有表示這是劉永吉及林女宜二人所繳交之二十萬元已經入公庫內之收據云云（參見偵卷第九頁至第十三頁、第六六頁至第六八頁；本院卷㈠第三四頁至第三五頁、第一０六頁至第一０八頁）；被告之選任辯護人則為被告辯護稱：劉永吉九十五年之前即口頭向林岳宏請求協助施作系爭私人道路混凝土路面鋪設及加蓋水溝，九十五年三月間，劉永吉又向林岳宏提及該要求，因南投縣政府對於供公眾通行之非主要幹道，雖亦同意補助施作面路及附屬水溝等工程費用，但會要求鄉公所至少分擔工程款三分之一之工程配合款，而鹿谷鄉公所財政困難，無力負擔上開工程配合款，所以林岳宏始向劉永吉表示申請人願意代鹿谷鄉公所負擔工程經費三分之一之工程配合款，鹿谷鄉公所才有可能同意施作。九十五年六月九日鹿谷鄉豪雨成災，公共工程委員會派人勘災後，同意全額補助災修工程經費，林岳宏因為發現經費尚有結餘，所以一時失慮，將系爭私人道路混凝土路面鋪設及加蓋水溝工程夾帶在「鳳凰村二城巷０Ｋ＋７５０排水溝災害工程」之第五工區路面鋪設、「永隆村堀邊巷災修工程」之第三工區加蓋水溝工程內容，在確定鹿谷鄉公所無須負擔工程經費後，林岳宏已告知劉永吉不需工程配合款了；且系爭私人道路雖坐落劉永吉私人土地上，但該道路末端有步道通往著名景點麒麟潭，且二旁多是茶園，遊客及農民均需通行該道路，是供公眾使用之道路，於該道路鋪設混凝土路面及加蓋水溝確有必要且有益公眾，林岳宏並非出於圖謀私人不法利益而夾帶施作。證人劉永吉及林女宜二人係被害人，其等於調詢及偵查中之證述，各自陳述內容前後矛盾外，二人證述亦彼此抵觸，復與事理多所違背，已有明顯重大瑕疵，且欠缺特別可信之補強證據，不足據以認定林岳宏確有被訴之利用職務上之機會詐取財物之犯罪云云（參見本院卷㈠第二九０頁至第二九三頁、第三０一頁至第三０三頁）。經查： ⒈被告自八十五年間某日起擔任鹿谷鄉公所工務課技士，負責辦理該鄉公所工程招標、施作、驗收、決算等業務，為依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員乙情，為被告所是認（參見偵卷第八頁、第六六頁），且有鹿谷鄉公所一百年三月十四日鹿鄉政字第１０００００３２６１號函（提及被告係鹿谷鄉公所公務課技士）一份在卷可稽（見本院卷㈠第一一八頁），是被告確實具有公務員之身分，堪予認定。 ⒉鹿谷鄉公所於九十五年六月間，辦理「０６０９豪雨公共設施災害工程」發包作業，由各村先將災情陳報鹿谷鄉公所後，再由鹿谷鄉公所工務課依轄區指派承辦人至災害現場勘察，並將實際災情及所需復建工程項目陳報鹿谷鄉公所工務課彙整製作「南投縣鹿谷鄉公所９５年０６０９豪雨公共設施災害復建經費概估表」、「南投縣鹿谷鄉公所９５年０６０９豪雨公共設施災害復建經費申請勻支或補助明細表」等文書，再經南投縣政府複查後，轉公共工程委員會審查且指派營建署中區工程處人員會同水利署、公路局等相關單位實際勘察，核定復建工程內容後，始核撥經費予南投縣政府轉撥鹿谷鄉公所辦理測量設計發包施工，其中關於工程類別：Ｃ２—市區村里道路部分，公共工程委員會９５年６月０６０９豪雨災後復建工程經費專案審議小組於九十五年八月八日決議分別核定「鳳凰村二城巷０Ｋ＋７５０排水溝災害工程」復建工程地點坐落鹿谷鄉鳳凰村（Ｘ座標：２２８１８７、Ｙ座標：0000000）、復建工程項目為擋土牆及排水溝；「永隆村堀邊巷災修工程」復建工程地點坐落鹿谷鄉永隆村（Ｘ座標：２２６４９２、Ｙ座標：0000000 及Ｘ座標：２２６９４２、Ｙ座標：0000000）、復建工程項目為擋土牆，公共工程委員會並於九十五年八月十六日以工程技字第０９５００３１１１２０號函請南投縣政府以九十五年九月十一日以府建土字第０９５０１７２６７００號函轉鹿谷鄉公所依上述決議事項辦理等情，為被告所是認（參見偵卷第八頁至第九頁；本院卷㈠第三八頁至第三九頁），經核與證人即鹿谷鄉公所前技士劉裕意（已於九十六年十月間進入高雄市政府工務局擔任幫工程司）及行政院營建署中區○○○道路測設隊工務員廖椿易二人於調詢之證述情節大致相符（參見本院卷㈠第三一頁至第三六頁），並有「南投縣鹿谷鄉公所９５年０６０９豪雨公共設施災害復建經費概估表」、「南投縣鹿谷鄉公所９５年０６０９豪雨公共設施災害復建經費申請勻支或補助明細表」、公共工程委員會九十五年八月十六日工程技字第０９５００３１１１２０號函暨所附９５年６月０６０９豪雨災後復建工程經費專案審議小組會議紀錄、已核定之「南投縣鹿谷鄉公所９５年０６０９豪雨公共設施災害復建經費申請勻支或補助明細表」、南投縣政府九十五年九月十一日府建土字第０９５０１７２６７００號函各一份附卷可參（見偵卷第三九頁至第四八頁；本院卷㈠第九六頁至第一０三頁），此部分事實，亦堪認定。 ⒊「鳳凰村二城巷０Ｋ＋７５０排水溝災害工程」、「永隆村堀邊巷災修工程」復建工程地點及項目均未包括系爭私人道路之混凝土路面鋪設及加蓋水溝施工內容，被告擅自指示不知情之長欣公司，將系爭私人道路混凝土路面鋪設納入「鳳凰村二城巷０Ｋ＋７５０排水溝災害工程」之第五工區路面鋪設設計項目，將系爭道路加蓋水溝施工內容納入「永隆村堀邊巷災修工程」之第三工區加蓋水溝設計項目中，繼利用其主辦「鳳凰村二城巷０Ｋ＋７５０排水溝災害工程」之職務上機會依長欣公司規劃之工程項目辦理發包，由力捷營造有限公司於九十五年十二月七日得標；「永隆村堀邊巷災修工程」主辦人劉淑媛未察，亦依長欣公司規劃之工程項目辦理發包，由連強營造有限公司於九十五年十一月二十八日得標，而上開遭被告不法夾帶之系爭私人道路混凝土路面鋪設及加蓋水溝工程已由轉承包之不知情之證人邱添富施作完成，並分別於九十六年三月五日、九十六年二月五日完成驗收等情，為被告所自承（參見偵卷第一０頁至第一一頁、第六六頁；本院卷㈠第一０六頁至第一０八頁），並經證人劉永吉、林女宜於調詢時、邱添富於偵查中證述明確（參見偵卷第一五頁、第二三頁至第二四頁、第八一頁），並有南投縣調查站辦理「永隆村堀邊巷災修工程」、「鳳凰村二城巷０Ｋ＋７５０排水溝災害工程」現場會勘紀錄、該二工程決算書及預算書各一份及系爭私人道路施工完成後之現場照片六張在卷足憑（見偵卷第五五頁至第六一頁；本院卷㈠第一二九頁至第一六九頁、第一七二頁至第二二二頁），此部分事實，亦堪信為真實。 ⒋按貪污治罪條例第五條第一項第二款之利用職務上機會詐取財物罪，以依據法令從事公務之人利用職務上之機會，詐取財物，為其構成要件。此處所謂「職務」，以屬於該公務員法定職務權限範圍內之事項，始足當之，故雖具公務員身分，若其用以詐財之行為，與其法定職務權限無關者，即無利用其職務上機會以詐財可言。又所利用者，職務本身固有之事機，以及由職務上所衍生之機會，均包括在內，固不以職務上有決定權者為限，然必也因法律或命令賦予行為人以一定之職務，而行為人竟利用職務本身固有之事機，或有該職務所衍生之機會，予以詐財者，始足當之（最高法院九十九年度台上字第九四０號判決要旨參照）。查鹿谷鄉公所嗣委由長欣公司負責「鳳凰村二城巷０Ｋ＋７５０排水溝災害工程」、「永隆村堀邊巷災修工程」之測量設計及監造工作，被告係「鳳凰村二城巷０Ｋ＋７５０排水溝災害工程」發包後之主辦人，固非「永隆村堀邊巷災修工程」發包後之主辦人（主辦人係工務課課員劉淑媛），有上述二工程工程決算書及預算書各一份在卷足憑（見本院卷㈠第一二九頁至第一六九頁、第一七二頁至第二二二頁）。惟如前所敘，公共工程委員會核定「鳳凰村二城巷０Ｋ＋７５０排水溝災害工程」、「永隆村堀邊巷災修工程」復建工程內容後，以上述函文將會議紀錄檢送南投縣政府，南投縣政府以上揭函文要求鹿谷鄉公所依公共工程委員會核定之復建工程內容辦理，鹿谷鄉公所於九十五年九月十二日收受南投縣政府公文，被告並於翌日簽註「擬原所預定９月１５日辦理災修設計及監造工程」，鹿谷鄉公所嗣委由長欣公司負責「鳳凰村二城巷０Ｋ＋７５０排水溝災害工程」、「永隆村堀邊巷災修工程」二工程之測量設計及監造工作乙情，亦有上述南投縣政府公文、工程決算書及預算書各一份在卷足佐（見偵卷第四八頁；本院卷㈠第一二九頁至第一六九頁、第一七二頁至第二二二頁）；再者，被告帶領長欣公司人員前往系爭私人道路，並指示長欣公司將系爭私人道路混凝土路面鋪設、加蓋水溝施工項目分別納入「鳳凰村二城巷０Ｋ＋７５０排水溝災害工程」之第五工區路面鋪設、「永隆村堀邊巷災修工程」之第三工區加蓋水溝設計項目中乙情，業據被告坦承不諱（參見偵卷第八頁、第一０頁；本院卷㈠第一０七頁），並經證人劉永吉、林女宜於調詢時、洪財仁於偵查中證述明確（參見偵卷第一六頁、第二三頁、第八一頁）；另觀之南投縣鹿谷鄉公所公共工程測量設計紀錄表記載「鳳凰村二城巷０Ｋ＋７５０排水溝災害工程」、「永隆村堀邊巷災修工程」測量及設計之主辦人均係被告（見本院卷㈠第一二六頁至第一二七頁），從而，足認「鳳凰村二城巷０Ｋ＋７５０排水溝災害工程」、「永隆村堀邊巷災修工程」於發包前之測量設計階段主辦人均係被告，是以，雖該二工程嗣究否依被告所指示長欣公司規劃之內容製作預算書、進而順利發包、開工、竣工，並完成驗收等事項，被告均無決定權，然被告既係該二工程設計階段之主辦人，其指示不知情之長欣公司，將系爭私人道路混凝土路面鋪設納入「鳳凰村二城巷０Ｋ＋７５０排水溝災害工程」之第五工區路面鋪設設計項目，將系爭道路加蓋水溝施工內容納入「永隆村堀邊巷災修工程」之第三工區加蓋水溝設計項目中，揆諸上開說明，其所為確屬其法定職務權限範圍內之事項。其於該二工程測量設計階段，利用執行此法定職務權限範圍內事項之機會向被害人劉永吉及林女宜二人詐取財物（詳後敘述），應屬利用職務上之機會而詐取財物。 ⒌被告確有向被害人劉永吉及林女宜二人施用詐術，致其等陷於錯誤，其等協調由被害人林女宜因此交付二十萬元與被告之行為： ⑴證人劉永吉於調詢時證述稱：伊和林女宜曾分別向議員康誌合、林岳宏等人反應，希望能在系爭私人道路施作混凝土路面及加蓋溝，但都沒有結果，約於九十五年間再向林岳宏反應後，林岳宏與康誌合約於九十五年十一月間會同監造公司在系爭私人道路談道路內指界設計規劃混凝土路面及加蓋溝。伊記得鹿谷鄉公所於九十五年十二月至九十六年二月間施作混凝土路面及加蓋溝，但工程名稱伊不清楚。伊向林岳宏反應後，林岳宏有以工程配合款名義向伊收取款項，九十五年間工程施作前，林岳宏跟伊碰面時向伊表示，伊跟林女宜要配合鹿鄉公所提供一筆工程配合款給鹿谷鄉公所才能施工，因為伊有提供前述私人土地，而林女宜並沒有提供私人土地，因此林女宜需要準備工程配合款給鹿谷鄉公所，至於林女宜需繳交多少金額，林岳宏並沒有跟伊講，因為林女宜跟林岳宏比較熟，林岳宏是直接跟林宜女聯絡的。在林岳宏向伊表示需繳交前述工程配合款後，在工程施工前某日，林女宜在伊的民宿處主動拿了二十萬現金給伊，要伊拿給林岳宏，表示那是工程配合款，伊收到二十萬元後，即拿到鹿谷鄉公所交給林岳宏，林岳宏在收到該二十萬元現金後，為了取信伊，約隔二天拿了一張鹿谷鄉公所的收據給伊看，表示伊轉交給他的現金他已經存入公庫了，伊並不記得林岳宏當時有無將該單據交給伊，伊記得伊有跟林女宜講過她的二十萬元工程配合款林岳宏已存入公庫了。林岳宏沒有將二十萬元退給伊等語（參見偵卷第二二頁至第二五頁）；於偵查中具結證述稱：我們是做步道，請民意代表幫忙，後來林岳宏說要配合款，要我們提供土地，後來林岳宏告訴伊說有工程可以先幫我們處理通路的問題，但他如何處理或用哪一個工程來處理伊並不瞭解。林岳宏拿送款回單，不是指伊交付給他的二十萬元他已入公庫的收據，他拿這張告訴伊說配合款會以這樣單據處理，指的是伊交付給他的二十萬元。伊是在伊家庭院外面給林岳宏二十萬元，當時伊與林女宜及林岳宏三人都在場，伊交給林岳宏現金，林岳宏說這是配合款。當時伊與林女宜都有請林岳宏幫忙鋪設道路，配合款是在施作工程之前告訴我們的，金額也是他告訴我們的。行政過程伊們不了解，我們想既然林岳宏要幫忙施，他說需要配合款伊們就給他了，我們也沒有提到是否要收據的問題，鹿谷鄉公所公庫送款回單，林岳宏沒有說就是該工程名義來施作的，他只說配合款，就是以這樣的方式來做。工程做完後不久，林岳宏就將二十萬還給我們了，詳細時間伊忘了，林岳宏說沒有用到，就退還我們，當時伊是請民意代表幫忙，林岳宏說願意幫忙，他說要二十萬元配合款，伊不瞭解等語（參見偵卷第七四頁至第七六頁）。證人林女宜於調詢時證述稱：伊記得鹿谷鄉公所於九十五年十二月至九十六年二月間施作混凝土路面及加蓋溝，但工程名稱忘記了。劉永吉向鹿谷鄉公所陳情後，該混凝土路面及加蓋溝工程應該是林岳宏承辦，因為做路前他有帶人到現場勘查。鹿谷鄉公所施設前述道路，沒有要求伊繳交部分工程配合款，但於九十五年九月間劉永吉向伊表示要施作混凝土路面及加蓋溝，需要配合負擔部分經費，所以伊就於道路施工前之九十五年九月十九日自鹿谷鄉農會伊帳戶領取現金二十萬元，直接交給劉永吉，劉永吉事後跟伊講他是交給林岳宏，伊當初不知道道路工程經費全數係由鹿谷鄉公所支付的，是劉永吉告訴伊要出這筆錢等語（參見偵卷第一五頁至第一六頁）；於偵查中具結證述稱：劉永吉交付二十萬元給林岳宏時伊在場。我們沒有林岳宏要給伊收據。伊不了解工程施作配合款二十萬如何計算，但林岳宏告訴我們道路部分的配合款是二十萬，所以伊就領二十萬元交給劉永吉轉交給林岳宏。施作本件工程有公所人員前往測量。林岳宏錢有還我們，他說這樣沒有用到等語（參見偵卷第七五頁至第七六頁）。細繹證人劉永吉及林女宜二人於調詢及偵查中之證述，關於下列各節固有自身或彼此證述歧異之瑕疵： ①關於被告究係向證人劉永吉或林女宜，抑或其等表示於系爭私人道路鋪設混凝土路面及加蓋水溝需負擔工程配合款，且明確表示金額為二十萬元乙節，證人劉永吉於調詢時證述稱：需繳交多少金額之工程配合款，林岳宏並沒有跟伊講，因為林女宜跟林岳宏比較熟，林岳宏是直接跟林宜女聯絡的等語；於偵查中則證述稱：林岳宏說願意幫忙，他說要二十萬元配合款等語。證人林女宜於調詢則證述稱：劉永吉向伊表示要施作混凝土路面及加蓋溝，需要配合負擔部分經費，所以伊就領二十萬元交給劉永吉等語；於偵查中證述稱：林岳宏告訴我們道路部分的配合款是二十萬，所以伊就領二十萬元交給劉永吉轉交給林岳宏等語。②關於證人劉永吉係在何地交付二十萬元現金與被告，當時何人在場等節，證人劉永吉於調詢時證述稱：伊收到二十萬元後，即拿到鹿谷鄉公所交給林岳宏等語；於偵查中則翻異前詞改稱：伊是在伊家庭院外面給林岳宏二十萬元，當時伊與林女宜及林岳宏三人都在場等語；證人林女宜於調詢時則證述稱：伊將二十萬元，直接交給劉永吉，劉永吉事後跟伊講他是交給林岳宏（意即證人劉永吉交付二十萬元現金時，其並未在場）等語；於偵查中亦翻異前詞改稱：劉永吉交付二十萬元給林岳宏時伊在場等語。 ③關於被告提示變造之鹿谷鄉公所農會代理公庫送款回單⑴影本與證人劉永吉觀看時之用意乙節，證人劉永吉於調詢時證述稱：林岳宏向伊表示伊轉交給他的現金他已經存入公庫了等語；於偵查中翻異前詞改稱：林岳宏拿送款回單，不是指伊交付給他的二十萬元他已入公庫的收據，他拿這張告訴伊說配合款會以這樣單據處理等語。 ④關於被告是否退還二十萬元乙節，證人劉永吉於調詢時證述稱：林岳宏沒有退還等語；於偵查中翻異前詞，改稱：工程做完後不久，林岳宏就將二十萬還給我們了等語；證人林女宜於調詢時未表示是否已退還該款項，惟於偵查中證述稱：林岳宏錢有還我們等語。 ⑵惟按被告、共犯或其他共同被告之自白，及證人之證詞，均屬供述證據之一種，而供述證據具有其特殊性，與物證或文書證據具有客觀性及不變性並不相同；蓋人類對於事物之注意及觀察，有其能力上之限制，未必如攝影機或照相機般，對所發生或經歷的事實能機械式無誤地捕捉，亦未必能洞悉事實發生過程之每一細節及全貌；且常人對於過往事物之記憶，隨時日之間隔而漸趨模糊或失真，自難期其如錄影重播般地將過往事物之原貌完全呈現；此外，因個人教育程度、生活經驗、語言習慣之不同，其表達意思之能力與方式，亦易產生差異；故供述證據每因個人觀察角度、記憶能力、表達能力、誠實意願、嚴謹程度及利害關係之不同，而有對相同事物異其供述之情形發生，而其歧異之原因，未必絕對係出於虛偽所致；另證人之證詞，前後雖稍有參差或矛盾，事實審非不可本於經驗法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨；即供述證據，關於基本事實之陳述，果與真實性無礙而認為真實者，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部為不足取（最高法院九十二年度台上字第四三八七號、九十一年度台上字第五七四二號判決意旨參照）。又按證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，或因記憶淡忘、或事後迴護被告、或因其他事由所致，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，證人之證言，有時亦有予以渲染之可能；然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（最高法院七十四年台上字第一五九九號判例要旨、九十年度台上字第六０七八號判決意旨參照）。查本案案發時間係九十五年九月間，而證人劉永吉及林女宜二人係分別於九十八年九月一日接受調查站調查員詢問、於九十八年十一月十日接受檢察官訊問，距離案發已近或逾三年，衡情，一般人對於特定事件中關於經過及細節之記憶，每每因時日經過而日趨模糊或遺忘，證人事後回憶所為之證述難免有模糊或前後齟齬之處，是其等關於被告究係向證人劉永吉或林女宜是其等關於被告究係向證人劉永吉或林女宜，抑或其等明確提出「二十萬元」數額工程配合款、證人劉永吉係在何地交付二十萬元現金與被告，當時何人在場等節雖有上述歧異之瑕疵，亦與常情無違，當不得因此瑕疵，即認證人劉永吉及林女宜二人之其餘證言均不足為採。 ⑶被告將鹿谷鄉公所農會代理公庫送款回單⑴正本影印後，在影本上另蓋上「Ｃ２０７２永隆村堀邊巷災修工程」戳章，予以變造工程名稱，並將現款欄、合計欄之「５００００—」均更改為「＄0000000—」，新臺幣欄之「伍萬元正」更改為「壹佰肆拾伍萬元正」，予以變造金額，再影印後，在證人劉永吉經營之前揭民宿前，提示給證人劉永吉觀看並交付之事實，業據被告坦承不諱（參見偵卷第一二頁、第六七頁至第六八頁；本院卷㈠第三四頁、第一０五頁），，並有變造之鹿谷鄉公所農會代理公庫送款回單⑴影本一紙在卷可考（見偵卷第二九頁），衡情，若被告欲讓證人劉永吉瞭解一般工程施工，民眾配合繳交工程配合款之行政流程，而需提供相關憑證供證人劉永吉觀覽，其僅需提供制式格式之空白單據或將鹿谷鄉公所農會代理公庫送款回單⑴原本將以影印後提供證人劉永吉參考觀覽即可，豈需大費周章變造工程名稱及金額，再影印後交付證人劉永吉觀覽，並交付之，甚者，被告變造之工程名稱即是其擅自夾帶施作之「永隆村堀邊巷災修工程」，其此舉顯有違論理法則。況被告變造後之鹿谷鄉公所農會代理公庫送款回單⑴下方尚註明「繳款收據」字樣，益證被告向證人劉永吉行使變造之鹿谷鄉公所農會代理公庫送款回單⑴影本時確實表示證人林女宜所交付之二十萬元已經匯入鹿谷鄉公所在鹿谷鄉農會所所開立之公庫帳戶乙情甚明。證人劉永吉於偵查中翻異前詞所為之證述有違常情，顯係迴護被告之避重就輕之詞，自無足採，其於調詢時所為之此部分證述與事實相符，而堪採信。 ⑷關於被告是否退還二十萬元乙節，證人劉永吉及林女宜二人於偵查中雖一致證述稱被告事後表示未使用該款項遂退還之云云。然其等就此部分何以與調詢之證述歧異乙節並未有合理之解釋；又證人劉永吉於偵查中尚表示稱：「（有無其他意見陳述？）促進地方觀光產業是需要地方官員幫忙，林岳宏太太是民意地表，或許是希望他太太能繼續受到地方的支持，伊個人看法林岳宏是確實有幫我們忙，有關行政程序我們不瞭解，說貪污伊比較不能接受……」等語（參見偵卷第七六頁），是其已有替被告緩頰之意；甚者，證人劉永吉及林女宜二人於本院審理時均翻異前詞，一致改稱被告並未要求其等繳交工程配合款，其等亦未協調由證人林女宜交付二十萬元工程配合款與被告云云（詳後敘述），足認距離案發時間愈久，證人等所受到之人情、心理壓力等干擾因素愈多，愈有事後串謀而故為迴護被告之機會，是本院審酌證人劉永吉及林女宜二人於調查之初，無從得悉卷證資料，較難權衡其等與被告雙方之利害關係，亦無餘裕思索其等陳述對被告之影響，較無暇蓄意編織掩飾，其等所承受之人情、心理壓力等干擾因素較小，復無事後串謀而故為迴護被告之機會，更有可能為任意陳述，憑信性甚高，從而，經考量證人劉永吉及林女宜二人於調詢時及檢察官偵查中所為證述之外部附隨環境及條件，認其等於調詢時所為之證述較為可採，其等於檢察官偵查中所為此部分證述應係迴護被告之詞，不足採信，其於調詢時所為之此部分證述應較趨近於事實，應堪採信。 ⑸佐以，證人林女宜於九十五年九月十九日自其向鹿谷鄉農會所開立帳號00000000000000號帳戶內提領現金二十萬元乙情，亦有鹿谷鄉農會取款憑條及該帳戶活期存款往來交易明細表影本各一份在卷可參（見偵卷第二一頁；本院卷㈠第二八頁至第二九頁），此部分事實應可認定。 ⑹從而，證人劉永吉及林女宜二人關於上開各節固有上述瑕疵，惟或因距離案發已近或逾三年，記憶模糊或遺忘所致，或因對被告有所顧忌或同情，受人情壓力等外力干擾，而刻意迴護被告所致；然關於被告究有無以向其等表示需繳交二十萬元工程款合款始可在系爭私人道路鋪設混凝土路面及加蓋水溝、其等有無交付二十萬元工程配合款與被告等與案情重要關係事項，證人劉永吉及林女宜二人自身於調詢時及偵查中之證述均無二致，且互核情節相符，復有鹿谷鄉農會取款憑條、證人林女宜上述帳戶活期存款往來交易明細表影本各一份及變造之鹿谷鄉公所農會代理公庫送款回單⑴影本一紙等補強證據足以擔保證人劉永吉及林女宜二人此部分證述之真實性，是其等此部分證述自堪憑採。辯護意旨認證人劉永吉及林女宜二人有重大瑕疵，且無補強證據，不得作為被告有罪認定之證據云云，不足採信。 ⑺基上，可認被告確實直接或間接向證人劉永吉及林女宜二人其等表示需繳納二十萬元之工程配合款予公庫始可在系爭私人道路施作混凝土路面及加蓋水溝，因系爭私人道路坐落證人劉永吉所有上揭土地上，證人二人遂協調由證人林女宜負責繳納此「工程配合款」，證人林女宜旋於九十五年九月十九日，自上揭鹿谷鄉農會帳戶內提領現金二十萬元，並於同日交付證人劉永吉，委由證人劉永吉於同日如數將該款項交付被告，被告嗣交付變造之鹿谷鄉公所農會代理公庫送款回單⑴影本與證人劉永吉觀看收執，並表示其等所交付之二十萬元現金已經繳入公庫，被告並未返還二十萬元等事實屬實。 ⑻至證人劉永吉及林女宜二人於本院審理時均翻異前詞，一致改稱被告並未向其等表示需繳納二十萬元之工程配合款予公庫始可在系爭私人道路施作混凝土路面及加蓋水溝，證人林女宜亦未透過證人劉永吉交付二十萬元與被告，證人林女宜交付與證人劉永吉之二十萬元係為施作二人共同之擋土牆、圍牆、駁坎、花圃之費用云云。惟查： ①證人劉永吉於本院審理時具結證述稱：伊從八十七年以來到九十五年一直陸續在拜託林岳宏幫忙在系爭私人道路鋪設混凝土路面及加蓋水溝，在過去我們地方上只有一個三對等的配合款，伊因為急著要把這個路做好，所以伊主動有跟他說，是不是有需要三對等這個工程配合款，他說看工程的大小怎麼樣，也不知道需不需要，像以前小型工程就不用，大型工程就要，有些是要，有些是不要，伊不清楚這個東西。他說要與不要他完全沒辦法拿捏，要看工程大小，需要不需要他不敢確定，林岳宏沒有主動跟伊提說，我們要做路的話，要繳三分之一的工程配合款，那是伊提出的云云（參見本院卷㈠第二四二頁至第二四四頁），惟被告供稱：劉永吉來找伊說他家前面的路要鋪設混凝土路面，伊跟他解釋說因為他家前面的道路不是主線道路，施設需要配合款為總金額四十萬元的三分之一云云（參見本院卷㈠第三五頁），是關於證人劉永吉多次向被告請託於系爭私人道路鋪設混凝土路面及加蓋水溝時，被告有無提及需配合繳交工程配合，並明確表示工程配合款之金額乙節，其等供述已然不一，證人劉永吉證述是否屬實，已堪置疑。 ②又證人劉永吉對於何以其於本院審理作證時翻異前詞乙節，一再推諉稱：「（依據你在調查站筆錄的記載，你是說有交給他二十萬呀？跟你剛才講的不一樣，這到底實情是怎麼樣？）因為當初他所問的問題及我所講的，跟我後來回想的，跟事實完全不符合。我在調查站不是亂講啦，是有所據，但是說的內容跟事實有出入就是了。」、「（你在調查站說有拿二十萬元給林岳宏，這個情形跟事實是不符的？）調查站那個問話，我不敢說不好聽的話。今天在法庭上，我希望把這個事實釐清，以我個人的立場把事情表白。」、「（你在九十八年十一月的時候檢察官有跟你作筆錄，你這次講說是在我家庭院外面，就是交二十萬元的時候。當時我跟林女宜跟林岳宏三個人都在場；我交給林岳宏現金，林岳宏說是配合款。你在檢察官面前有這樣說？）錯！沒有這個事實。」、「（你這裡面提到交二十萬元給他，是在你家？因為之前你在調查站的筆錄是說你一個人在公所交給他，這一次講的是說在你家庭院外面，當時你跟林女宜跟林岳宏三個人都在場。地點、在場的人都不一樣？）當初也是亂講吧，口誤。」、「（那你在檢察官那邊為什麼會這樣講？因為我看你的筆錄的情節，很多地方很有疑問？）因為事情的時間長，我可能記憶錯誤。經過這一次因為是法庭，我必須要思考真正的問題跟事實在哪裡，我必須要講清楚。」、「（你在調查站是說金額林岳宏沒有跟你講，但是你在檢察官這邊講說金額也是林岳宏告訴我們的。到底林岳宏有沒有跟你講說需要二十萬的工程配合款？）沒有。其實這個事情是因為我一直急著要把這個工程做好，至於中間的過程怎麼樣，我已經亂了。」、「（調查站有問你說後來林岳宏有沒有把二十萬退還給你，你在調查站的筆錄是說沒有。但是你在檢察官那邊講說林岳宏已經把錢全數退還給我，是在工程做完不久後將二十萬元退還給我們。你當時有提到退二十萬元的問題，如果沒有說，怎麼會有退的問題？）時間的長久，導致於我個人的混亂。」、「（既然你說沒有交二十萬元，為什麼你在調查站要提到二十萬元他沒退給你，然後檢察官那邊又說二十萬元他後來退給你。為什麼會有二種版本？）因為年紀大了，時間很長遠了，沒辦法很詳實、確實的陳述事實的真相。」云云（參見本院卷㈠第二四０頁至第二五０頁、第二五五頁），顯然未有合理之解釋；再者，證人劉永吉自承其於調查站及偵查中之證述均未遭受強暴、脅迫或其他不正之方法取供，筆錄記載亦與其證述相符等情明確（參見本院卷㈠第二五五頁）；參以，如前所敘，證人劉永吉於偵查中表示其認被告確實有幫忙，顯見其與被告並無怨隙，甚至感激被告幫忙其於系爭私人道路鋪設混凝土路面及加蓋水溝，則衡情，若證人林女宜交付與其之二十萬元確係施作二人共同之擋土牆、圍牆、駁坎、花圃之費用，其豈有於調詢時及偵查中均未加以澄清，反設詞誣陷被告之理？ ③另證人林女宜對於何以其於本院審理作證時翻異前詞乙節，亦一再推諉稱：「（……是劉永吉跟妳講說要這個部分的經費。妳就從農會領二十萬交給劉永吉，劉永吉事後跟妳講說錢已經交給林岳宏了。妳是不是有這樣的陳述？）沒有，時間太久記不清楚。」、「（妳在九十八年十一月十日檢察官問妳時，……妳這講的意思，聽起來好像是林岳宏跟妳們講說配合款是二十萬元，所以妳就領二十萬元交給劉永吉轉交給林岳宏。檢察問妳的時候是不是有這樣的陳述？）沒有，我忘了。」、「（但是你在調查站有講，劉永吉有跟妳講說他錢是拿給林岳宏？）我也不清楚，我大概以為是請款的那個叫做林岳宏吧。」云云（參見本院卷㈠第二六二頁、第二六四頁、第二六五頁），顯然未有合理之解釋；再者，證人林女宜自承其於調查站及偵查中之證述均未遭受強暴、脅迫或其他不正之方法取供，筆錄記載亦與其證述相符，其與被告並無過節等情明確（參見本院卷㈠第二七五頁、第二七七頁），則衡情，若其交付證人劉永吉之二十萬元確係施作二人共同之擋土牆、圍牆、駁坎、花圃之費用，其豈有於調詢時及偵查中均未加以澄清，反設詞誣陷被告之理？甚者，證人林女宜自承其於出嫁至南投後始認識被告，被告係村代表先生，其知悉被告係公所職員乙情屬實（參見本院卷㈠第二七二頁、第二七六頁），是以，證人林女宜既認識被告，亦知悉被告任職於鹿谷鄉公所，豈有誤認請領施作其與證人劉永吉二人共同之擋土牆、圍牆、駁坎、花圃費用之人姓名係「林岳宏」，而於調詢時證述稱其交付二十萬元與證人劉永吉，證人劉永吉將之交付被告之理？ ④從而，本院審酌證人劉永吉及林女宜二人自承調詢及偵查中之證述均未遭受強暴、脅迫或其他不正之方法取供，筆錄記載亦與其等證述相符等情明確，又其等於調查站之陳述甚為詳盡；衡以，其等於調查站之陳述距案發日較近，當時記憶自較深刻，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情；且調查及偵查之初，其等無從得悉卷證資料，較難權衡其等與被告雙方之利害關係，亦無餘裕思索其等陳述對被告之影響，較無暇蓄意編織掩飾，且未直接面對被告情形下接受詢（訊）問，其等所承受之人情、心理壓力等干擾因素較小，復無來自被告同庭在場之壓力而出於虛偽不實之指證，或事後串謀而故為迴護被告之機會，更有可能為任意陳述，憑信性甚高；另其等於偵查中之部分證述雖有上述避重就輕、迴護被告之情，然其等就上揭關於被告究有無以向其等表示需繳交二十萬元工程款合款始可在系爭私人道路鋪設混凝土路面及加蓋水溝、其等有無交付二十萬元工程配合款與被告等與案情重情重要關係事項之證述與調詢之證述尚無歧異，復有補強證據足以擔保其等證述之真實性，已如前敘，反之，其等於審判中翻異前詞，所為之證述既有上開乖違常情之嚴重瑕疵，認其等於調詢及偵查中所為之證述較為可採，其等於本院審理時所為證述顯係迴護被告，所為附和之詞，均無足採，自不能執為有利被告之認定。 ⒍至被告及辯護意旨均辯稱因「鳳凰村二城巷０Ｋ＋７５０排水溝災害工程」、「永隆村堀邊巷災修工程」測量設計後尚有經費結餘，其始擅自指示長欣公司將系爭私人道路混凝土路面鋪設納入「鳳凰村二城巷０Ｋ＋７５０排水溝災害工程」之第五工區路面鋪設設計項目，將系爭道路加蓋水溝施工內容納入「永隆村堀邊巷災修工程」之第三工區加蓋水溝設計項目中施作，此係慣例；另辯護意旨另以系爭私人道路係公共使用之道路，於其上鋪設混凝土路面及加蓋水溝有益公眾，被告並非圖謀私人不法利益云云。然被告明知應依公共工程委員會核定之復建工程內容辦理，亦明知「鳳凰村二城巷０Ｋ＋７５０排水溝災害工程」、「永隆村堀邊巷災修工程」復建工程地點及項目均未包括系爭私人道路鋪設混凝土路面及加蓋水溝施工內容，竟利用自己負責該二工程測量設計業務之職務上機會，直接或間接向證人劉永吉及林女宜二人佯稱：「需繳納二十萬元之『工程配合款』予公庫始可在其二人經營之民宿及咖啡店前之系爭私人道路上施作混凝土路面及加蓋水溝」云云，致其等陷於錯誤，其等協調而由證人林女宜透過證人劉永吉交付二十萬元與被告，被告繼指示長欣公司，將系爭私人道路混凝土路面鋪設納入「鳳凰村二城巷０Ｋ＋７５０排水溝災害工程」之第五工區路面鋪設設計項目，將系爭道路加蓋水溝施工內容納入「永隆村堀邊巷災修工程」之第三工區加蓋水溝設計項目中，其主觀上確有為自己不法所有之意圖甚明，豈能以此係慣例強辯；又被告既利用上述職務上之機會，以工程配合款名義向證人劉永吉及林女宜二人詐取二十萬元現金得逞，其主觀上確有為自己不法所有之意圖，則究「鳳凰村二城巷０Ｋ＋７５０排水溝災害工程」、「永隆村堀邊巷災修工程」於測量設計階段有無經費結餘，系爭私人道路鋪設混凝土路面及加蓋水溝是否有益公眾，均無法解免本罪罪責。 ⒎綜上，被告所辯均與事實不符，不足採信，本件被告利用職務上之機會詐取財物犯罪事證明確，其此部分犯行洵堪認定。㈡公務員假借職務上之機會，故意犯行使變造私文書罪部分：⒈此部分犯罪事實，業據被告坦承不諱（參見偵卷第一二頁、第六七頁至第六八頁；本院卷㈠第三四頁、第一０五頁），經核與證人劉永吉於調詢證述之情節大致相符（參見偵卷第二四頁至第二五頁），並有變造之鹿谷鄉公所農會代理公庫送款回單⑴影本一紙附卷可稽（見偵卷第二九頁）。 ⒉又被告係鹿谷鄉公所「第三公墓步道工程」主辦人，有鹿谷鄉公所九十九年十一月一日鹿鄉政字第０９９００１４２０７號函暨所附該工程相關資料影本一份附卷可佐（見本院卷㈠第六二頁至第八六頁）；而被告所行使變造之鹿谷鄉公所農會代理公庫送款回單⑴係「第三公墓步道工程」得標廠商世明土木包工業於得標後，將押標金五萬元匯入鹿谷鄉公所在鹿谷鄉農會所開立之公庫帳戶時，該農會所開立之公庫傳票第一聯，並交付世明土木包工業收執，被告於世明土木包工業繳回鹿谷鄉公所農會代理公庫送款回單⑴時，將之影印，變造工程名稱及金額，再影印後，持之向證人劉永吉行使，並交付之，職是，被告既係「第三公墓步道工程」主辦人，收受得標廠商繳回之押標金收據，係屬其法定職務權限範圍內之事項，被告利用執行此法定職務權限範圍內事項之機會變造鹿谷鄉公所農會代理公庫送款回單⑴，進而行使，應屬假借職務上之機會犯之。 ⒊綜上，堪信被告此部分之自白確與事實相符，故此部分事證明確，其假借職務上之機會行使變造私文書犯行應堪認定。⒋如前所敘，被告所行使變造之鹿谷鄉公所農會代理公庫送款回單⑴係鹿谷鄉公所開立，交付世明土木包工業收執，被告變造工程名稱及押標金金額，直接受有損害者係有製作該私文書名義之鹿谷鄉農會，及雖無製作權，然因此受有損害之世明土木包工業及鹿谷鄉公所，證人劉永吉及林女宜二人並非因此犯罪行為直接受有損害之被害人，起訴意旨認被告行使變造之鹿谷鄉公所農會代理公庫送款回單⑴影本，致生損害於證人劉永吉及林女宜二人，容有誤會，附此敘明。三、論罪科刑㈠查被告林岳宏利用負責「鳳凰村二城巷０Ｋ＋７５０排水溝災害工程」、「永隆村堀邊巷災修工程」測量設計業務之職務上機會，直接或間接向被害人劉永吉及林女宜二人佯稱：「需繳納二十萬元之『工程配合款』予公庫始可在其二人經營之民宿及咖啡店前之系爭私人道路上施作混凝土路面及加蓋水溝」云云，致其等陷於錯誤，其等協調後由被害人林女宜透過被害人劉永吉交付二十萬元與被告，被告繼指示長欣公司，將系爭私人道路混凝土路面鋪設納入「鳳凰村二城巷０Ｋ＋７５０排水溝災害工程」之第五工區路面鋪設設計項目，將系爭道路加蓋水溝施工內容納入「永隆村堀邊巷災修工程」之第三工區加蓋水溝設計項目中，嗣發包、施作完成並完成驗收，核其所為，係犯貪污治罪條例第五條第一項第二款之公務員利用職務上之機會詐取財物罪。另按刑法上所謂變造私文書，指無製作權者，就他人所製作之真正文書，加以改造而變更其內容之謂。又影本與原本可有相同之效果，如將原本影印後，將原本之部分內容竄改，重加影印，其與無製作權人將其原本竄改，作另一表示其意思者無異，應成立變造文書罪（最高法院八十九年度台上字第四五九五號、第一四一０號判決意旨參照），查被告將鹿谷鄉公所農會代理公庫送款回單⑴原本影印，變造工程名稱及金額，再影印後，持之供證人劉永吉觀覽並交付，而行使之，核其所為，係犯刑法第二百十六條、第二百十條行使變造私文書罪；被告變造私文書後復持以行使，變造私文書之低度行為，為行使變造私文書之高度行為所吸收，不另論罪。被告為公務員，假借職務上收執得標廠商繳回支付押標金收據之機會，變造鹿谷鄉公所農會代理公庫送款回單⑴，並據以行使，故意犯行使變造私文書罪，應依刑法第一百三十四條前段規定加重其刑。㈡被告以一利用職務上之機會，向被害人劉永吉及林女宜二人施用詐術，致其等陷於錯誤，而取得二十萬元現金，侵害被害人劉永吉及林女宜二人之財產法益（因系爭私人道路坐落被害人劉永吉所有上揭土地上，被害人劉永吉及林女宜二人遂協調由被害人林女宜負責繳納二十萬元工程配合款與被告，此二十萬元如何分擔係其等內部關係，被害人劉永吉亦因被告利用職務上之機會施用詐術而陷於錯誤，財產上之法益亦受有損害），為同種想像競合犯，應依刑法第五十五條規定以一罪論。㈢被告所犯上揭公務員利用職務上之機會詐取財物罪與公務員假借職務上之機會，故意犯行使變造私文書罪間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。㈣檢察官雖未就被告利用職務上之機會向被害人劉永吉詐取財物未遂部分提起公訴，惟此部分因與已經起訴，並經本院認定有罪之被告利用職務上之機會向被害人林女宜詐取財物得逞之公務員利用職務上之機會詐取財物既遂罪犯罪事實有想像競合犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自得併予審究，附此敘明。㈤爰審酌被告身為鹿谷鄉公所工務課技士，應恪遵職責，清廉自持，詎其不思潔身自愛，為圖一己私利，竟利用承辦災後復建工程測量設計之職務上機會，以工程配合款名義向被害人劉永吉及林女宜二人施用詐術，致其等陷於錯誤，而取得現金二十萬元，侵害被害人劉永吉及林女宜二人財產法益，嚴重破壞政府機關公務員聲譽，敗壞公務員節操，腐蝕國家社會法治根基非微，所詐取財物之數額為二十萬元，金額非低，且尚未將詐得款項返還被害人林女宜；另假借職務上之機會行使變造鹿谷鄉公所農會代理公庫送款回單⑴影本，足生損害於世明土木包工業、鹿谷鄉農會及公所，犯後僅坦承公務員假借職務上之機會故意犯行使變造私文書罪，對於公務員利用職務上之機會詐取財物罪犯行部分飾詞強辯，未見悔意，態度難謂良好；被告光華高工畢業之智識程度（見偵卷第七頁調查筆錄教育程度欄位記載）；經濟狀況勉持之生活狀況（見偵卷第七頁調查筆錄家庭及經濟狀況欄位記載）；曾於九十七年間因侵占案件，經臺灣高等法院臺中分院以九十八年度上訴字二五０九號判決分別判處有期徒刑四月、四月確定之素行，有臺灣高等法院被告前案紀錄表一份在卷可憑，暨犯罪動機、目的等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，另就公務員假借職務上之機會，故意犯行使變造私文書罪所減得之刑（減刑部分詳後敘述）與不應減刑之公務員利用職務上之機會詐取財物罪之宣告刑定其應執行刑，以示懲儆。至檢察官雖具體求處應執行有期徒刑九年，惟按刑事審判之量刑，在於實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪之被告科刑，應符合罪刑相當之原則，使罰當其罪，以契合人民之法律感情，此所以刑法第五十七條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列各款事項，以為科刑輕重之標準（最高法院九十三年度台上字第三九七三號、九十四年度台上字第二一三一號、九十四年度台上字第二二七五號判決意旨參照）。本院審酌被告刑法第五十七條各款所臚列情事，認分別科處如主文所示之刑及定其應執行刑即可達罰當其罪之目的，檢察官之求刑稍屬過重，附此敘明。㈥按犯貪污治罪條例之罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪公權，同條例第十七條定有明文。故凡論以貪污治罪條例之罪，而宣告有期徒刑以上之刑，必須併予宣告褫奪公權，法院無審酌之餘地（最高法院八十八年度台上字第三０一九號判決意旨參照）。次按貪污治罪條例第十七條僅規定：「犯本條例之罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪公權」，對於褫奪公權之期間，即從刑之刑度如何並無明文，故依本條例宣告褫奪公權者，仍應適用刑法第三十七條第一項或第二項，使其褫奪公權之刑度有所依憑，始為合法（最高法院八十九年度臺上字第二三０三號判決意旨參照）。是被告所犯貪污治罪條例之公務員利用職務上之機會詐取財物罪部分，既經本院宣告有期徒刑以上之刑，應依貪污治罪條例第十七條、刑法第三十七條第二項、第三項之規定，併予宣告褫奪公權四年。㈦本件被告所犯公務員假借職務上之機會，故意犯行使變造私文書罪之時間係在九十六年四月二十四日以前，合於中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款所定減刑條件，亦無該條例第三條規定不予減刑之情形，此部分應予減其宣告刑二分之一，如主文所示。至被告所犯公務員利用職務上之機會詐取財物罪部分，因其諭知之刑，已逾有期徒刑一年六月，且無依貪污治罪條例第十二條規定減輕其刑之情形者，依前揭罪犯減刑條例第三條第一項第一款之規定，不得減刑，併此敘明。㈧按貪污治罪條例第十條第一項規定：「犯第四條至第六條之罪者，其所得財物，應予追繳，並依其情節分別沒收或發還被害人。」同條第三項規定：「前二項財物之全部或一部無法追繳時，應追徵其價額，或以其財產抵償之。」（原為同條第二項，於九十八年四月二十四日修正施行，移至同條第三項，實質內容未修正。）依上開規定觀之，必限於所得者為金錢以外之其他財物而無法追繳時，始應追徵其價額，使其繳納與原財物相當之價額，如所得財物為金錢而無法追繳時，則應以其財產抵償之，不發生追徵價額之問題（最高法院八十六年度台上字第三三八五號判決、八十八年度台上字第三七四三號判決、八十八年度台上字第七一八號判決、九十年度台上字第一一九五號判決意旨參照）。查被告利用職務之機會詐欺取得之二十萬元現金，係被害人劉永吉及林女宜二人協調後，由被害人林女宜所支付，被告尚未退還被害人林女宜，業經本院認定如上，是此款項應予追繳並發還被害人林女宜，如全部或一部無法追繳時，應以其財產抵償之。㈨被告所變造鹿谷鄉公所農會代理公庫送款回單⑴影本，被告業已行使交付證人劉永吉收執，此據被告自承於前，是該變造私文書已非被告所有，不另諭知沒收，附此敘明。四、證人劉永吉及林女宜二人以證人身分於本院審理時具結而為前揭迴護被告之證述，涉犯刑法第一百六十八條偽證罪嫌部分，應由檢察官另為適法之處理，併予敘明。五、據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，貪污治罪條例第五條第一項第二款、第二項、第十條第一項、第三項、第十七條，刑法第十一條前段、第二百十六條、第二百十條、第一百三十四條前段、第五十五條、第五十一條第五款、第三十七條第二項、第三項，中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第七條、第十一條規定，判決如主文。。本案經檢察官邱朝智到庭執行職務。中華民國 100 年 4 月 15 日臺灣南投地方法院刑事第一庭審判長法官廖立頓法官巫美蕙法官陳鈴香以上正本與原本無異。如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。書記官林儀芳中華民國 100 年 4 月 15 日附錄本案論罪科刑法條：貪污治罪條例第五條第一項第二款、第二項有下列行為之一者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新台幣 6 千萬元以下罰金：一、意圖得利，擅提或截留公款或違背法令收募稅捐或公債者。二、利用職務上之機會，詐取財物者。三、對於職務上之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者。前項第 1 款及第 2 款之未遂犯罰之。刑法第二百十六條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第 210 條至第 215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。刑法第二百十條（偽造變造私文書罪）偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處 5 年以下有期徒刑。

臺灣南投地方法院99年度訴字第102號

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