100年度勞簡上字第1號｜民事：給付資遣費等｜裁判日期：101 年 02 月 22 日

臺灣南投地方法院民事判決　　　　　　100年度勞簡上字第1號上　訴　人　王志銘訴訟代理人　周瑞鎧律師被　上訴人　利底亞企業社即梁美英訴訟代理人　張繼準律師複　代理人　莊惠祺律師上列當事人間請求給付資遣費等事件，上訴人對於民國一百年四月十三日本院埔里簡易庭九十九年度埔勞簡字第一號第一審判決提起上訴，本院於民國一百零一年二月八日言詞辯論終結，茲判決如下：主文上訴駁回。第二審訴訟費用由上訴人負擔。事實及理由甲、程序方面：按第二審訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第四百四十六條第一項、第二百五十五條第一項第三款定有明文。經查，本件上訴人於原審請求被上訴人給付新臺幣（下同）三十九萬六千二百八十三元及遲延利息。經原審判決上訴人全部敗訴，上訴人僅就其中駁回三十萬八千零五十元及遲延利息部分提起上訴，其餘敗訴部分因未上訴而告確定，上訴人嗣於民國一百零一年二月八日本院審理中聲明變更請求被上訴人應給付十九萬八千九百七十元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，核屬減縮聲明事項，揆諸前開規定，應予准許。乙、實體方面：壹、上訴人方面：一、上訴人起訴主張：㈠上訴人自九十八年九月十一日（後於本院審理中改稱九十八年九月十二日）起受僱於被上訴人，經被上訴人安排於懷恩養護中心擔任一對多之團體照顧員至九十八年十月三十日止，薪資以時薪每小時一百零五元計算，惟因工作繁重，上訴人體力不勝負荷，經向被上訴人表達轉換工作環境之意願，被上訴人遂於九十八年十一月一日起改派上訴人至埔里基督教醫院擔任一對一之照護員，薪資改以日薪二十四小時二千元、半日薪十二小時一千一百元計算，並由被上訴人從中抽取一成費用即二百元、一百一十元，然於上訴人領取薪資時，被上訴人復表示全日班要抽取五十元，其中四十元係供作基督教醫院全體護士之福利金（即下稱百分之二回饋金），另十元係作為被上訴人全體員工之福利金，迄九十九年九月間，因被上訴人多日未分派工作予上訴人，致上訴人生活陷入困境，乃經由照顧服務員工會主席張桂美之介紹至埔里基督教醫院照顧病患，此事為被上訴人發現後，竟未再發派工作予上訴人。㈡上訴人受僱於被上訴人擔任醫院看護，於九十八年十月三十日離開懷恩養護中心並不等同於自被上訴人離職，懷恩養護中心與埔里基督教醫院照顧病患之工作皆係由被上訴人得標，其營業項目除人力派遣及仲介外，尚有醫院看護及居家服務，上訴人若非被上訴人員工，何須參加被上訴人每月舉辦之員工大會，又豈會同意將四十元捐給埔里基督教醫院護士，另十元作為被上訴人員工基金。㈢被上訴人於九十九年十一月一日未經預告即終止雙方勞雇關係，依勞動基準法第十七條規定，上訴人得請求被上訴人給付資遣費三萬五千三百五十元。又被上訴人未依勞工保險條例第六條規定為上訴人投保，經上訴人向勞保局申訴後，被上訴人方為上訴人加保九十八年九月十二日至九十八年十一月一日之勞保，月投保金額為一萬七千二百八十元，然上訴人平均工資應為投保薪資第十五級即三萬零三百元方為正確，是被上訴人應給付上訴人九十八年九月十一日起至九十九年十一月一日止之勞保費一萬九千九百五十五元、健保費一萬八千二百七十八元；另若被上訴人依規定為上訴人投保，上訴人可領九個月之失業給付，然因被上訴人未依法投保，致上訴人無法依就業保險法領得九個月之失業給付二十七萬二千七百元，亦應由被上訴人賠償。此外，訴訟費用及律師費五萬元，應由被上訴人負擔。為此提起本訴，聲明：被上訴人應給付上訴人三十九萬六千二百八十三元等語。二、上訴人於本院補充陳述：㈠本件僅對資遣費及失業給付部分為上訴。㈡被上訴人於原審自承上訴人於九十八年九月十二日任職於被上訴人，故兩造間已具有僱傭關係，從繼續性與從屬性來說，不論上訴人工作地點在懷恩養護中心或埔里基督教醫院，都與被上訴人間有監督從屬性關係，被上訴人抗辯僱傭關係是自九十八年十一月一日起變更，應由被上訴人舉證。㈢上訴人之薪資自九十八年九月十二日起至九十八年十月三十日止，是直接由被上訴人給付薪資予上訴人。自九十八年十一月一日起至九十九年十一月一日止，工作地點係埔里基督教醫院，若為一般病患，即由病患家屬直接將看護費交付予上訴人，上訴人再與被上訴人核對應扣給被上訴人的金額；若為低收入戶病患，因看護費用由政府全額補助，係由被上訴人向政府機關申請後，政府機關撥付給被上訴人後，再由被上訴人給付予上訴人。㈣自九十九年十一月一日起，被上訴人未繼續給予工作，被上訴人不經預告而終止勞動契約，為不合法。九十九年十一月十一日召開勞資爭議協調會，上訴人已明白請求資遣費及九個月的失業給付，可視為上訴人有終止勞動契約的意思表示，爰依勞動基準法第十四條第一項第五款、第四項、第十七條之規定請求資遣費。且因上訴人薪資是按日計算，每日二千元，以每月工作日二十二日換算，每月薪資應為四萬四千元，若以前八個月的平均薪資計算也有三萬五千九百六十元，故上訴人以每月薪資三萬零三百元請求三萬五千三百五十元之資遣費是合理的。㈤因失業給付請求以投保就業保險為條件，依法被上訴人要替勞方即上訴人投保，惟被上訴人僅替上訴人投保九十八年九月十二日起至九十八年十一月一日止之勞工保險，因上訴人仍受僱於被上訴人工作至九十九年十一月一日止，故被上訴人未替上訴人投保就業保險的期間，屬被上訴人以非法方式使條件不成就，依民法第一百零一條之規定應視為條件已成就，且上訴人有於九十九年底至一百年初向埔里就業服務台辦理求職登記，符合請領失業給付之要件，該未能領得的失業給付係因被上訴人違法未替上訴人加保就業保險所致，故可向被上訴人請求損害賠償。由於上訴人當時已經年滿四十九歲，可請領九個月之失業給付，且自九十八年十一月份至九十九年八月份之平均月薪實際計算後為三萬五千九百六十元，上訴人主張以月薪三萬零三百元計算九個月之資遣費為十六萬三千六百二十元，並不為過。貳、被上訴人方面：一、被上訴人於原審辯以：㈠被上訴人營業項目包括人力派遣業、仲介服務業等，上訴人於九十八年九月十二日起任職於被上訴人，並於同日被派至懷恩養護中心擔任照顧服務員，其薪資係按時計酬，每小時一百零五元，計算期間自每月二十六日起至次月二十五日止，按上訴人打卡時數給付薪資，上訴人九月份薪資自九月十二日起至九月二十五日止計五千八百八十元，十月份薪資自九月二十六日起至十月二十五日止計二萬一千二百十元，因上訴人任職至九十八年十月三十日，故十一月份薪資自十月二十六日起至十月三十日止計三千七百八十元，上訴人於上開期間共領取薪資合計三萬零八百七十元，故上訴人九十八年九月至十一月之扣繳憑單給付總額為三萬零八百七十元，被上訴人並無違法申報之情事。㈡上訴人於九十八年十月三十一日自願離職，並非被上訴人逕行終止勞動契約，則自九十八年十一月一日起，上訴人已非被上訴人員工，被上訴人僅介紹上訴人工作，由上訴人直接受僱於病患家屬，並由病患家屬直接給付報酬予上訴人，被上訴人則因介紹工作予上訴人，而收取上訴人薪資百分之十之仲介費及百分之二之回饋金，被上訴人亦將所收取之照服員回饋金捐給埔里基督教醫院、財團法人愚人之友社會福利慈善事業基金會等機構，是兩造自九十八年十一月一日起並無僱傭關係，上訴人主張被上訴人於九十九年十一月一日未經預告終止勞動契約，請求被上訴人給付資遣費，即屬無據。㈢又被上訴人縱未依規定投保勞、健保，所應提撥之金額縱未提撥，固應接受處罰，但被上訴人應提撥之金額既非繳給上訴人，即不能認定上訴人受有上開提撥金額之損害，二者間並無相當因果關係，上訴人請求被上訴人給付勞、健保費用，亦屬無據。㈣本件係因上訴人濫行興訟，且律師費不在訴訟費用之內，上訴人請求賠償律師費、訴訟費，均屬無據。㈤被上訴人設計出勤記錄表係因介紹上訴人給病患家屬，為確認上訴人有無按時工作，以對病患家屬交代，並請仲介人員穿著被上訴人制服，以資確認，尚難據此認上訴人於九十八年十一月一日後仍為被上訴人之員工。另依埔里基督教醫院九十九年度感染管制在職教育課程計畫表所示「新進員工半年內需完成至少八小時感控教育時數。在職員工需完成至少四小時感控時數。包含外包（派遣）所有人員。」足見只要在該院擔任看護，即須參加上課，並非代表被上訴人參加上課，而利底亞員工大會，亦僅係被上訴人派遣或仲介人員相互交流之聚會，並不能證明上訴人即係被上訴人之員工。況上訴人於九十九年八月二十五、二十六日經由訴外人多加企業社張桂美介紹擔任訴外人張清溝之看護，可見上訴人並非被上訴人員工，否則豈會經由其他企業社介紹擔任看護等語置辯。二、被上訴人於本院補充陳述：㈠上訴人係自九十八年九月十二日起至九十八年十月三十日止任職於被上訴人，薪資係自每月二十六日起至次月二十五日止，被上訴人在上開期間總共發給上訴人薪資三萬零八百七十元，觀諸上訴人之九十八年度扣繳憑單所示，上訴人自被上訴人受領之所得僅自九十八年九月起至同年十一月止，總額為三萬零八百七十元，核與被上訴人抗辯相符，如上訴人未於九十八年十月三十日離職，則在九十八年十月三十一日以後，上訴人應該繼續有薪資收入才是。若如上訴人主張其仍繼續受僱於被上訴人，被上訴人焉有不申報其薪資支出以扣抵稅額之理，況上訴人於收到扣繳憑單後，對其上記載之薪資所得期間亦無異議。㈡又倘依上訴人主張其平均工資為三萬零三百元，被上訴人為雇主，每月應負擔之勞保費、健保費分別為一千五百三十五元、一千四百零六元為真，然被上訴人僅收取上訴人報酬一成之費用，依上訴人主張之上開平均工資三萬零三百元計算僅為三千零三十元，經扣除雇主應負擔之勞、健保費用後僅餘八十九元，再加上其餘管銷成本，恐已入不敷出，就以營利為目的事業之被上訴人言，顯不可能兩造間仍存有僱傭關係。㈢上訴人由被上訴人派遣至養護中心工作期間，上訴人上、下班均須打卡，上班時間固定，並受勞動基準法規定上班時數之限制（亦即不得工作二十四小時），工作內容不固定，且照顧病患不固定，需隨時援他人之工作，薪資並由被上訴人發給。而自九十八年十一月一日起，上訴人於埔里基督教醫院擔任照顧員之職，病患有個別照護之要求，係透過被上訴人仲介上訴人直接受僱於該各別病患，上班時間由上訴人與各該病患自行約定，薪資亦直接由各該病患發給被上訴人，被上訴人僅基於居間之性質。㈣本件係因上訴人受僱於被上訴人期間，由被上訴人派遣至懷恩養護中心工作時，因須受上班時間限制，且工作內容為一對團體照顧服務，工作內容繁重，所得不豐，上訴人因而於九十八年十月三十日當天，向懷恩養護中心之人員表示其即日起離職，不再繼續於該中心工作，故上訴人於九十八年十月三十日當天並無上、下班之打卡紀錄，上訴人的確係自九十八年十月三十日自願離職，否則，被上訴人若有非法解僱上訴人之情，上訴人豈有可能將近一年都默不作聲，而突然於九十九年十月八日陳情被上訴人非法解僱。㈤再被上訴人係自九十八年九月十二日起至同年十月三十日止僱用上訴人。嗣上訴人離職後，被上訴人將上訴人轉介予居家照顧或醫院之看護，工資由上訴人向病患家屬領取，被上訴人向上訴人抽取所得工資一成之仲介費及百分之二之回饋金。是以，上訴人於九十八年十月三十日前任職於被上訴人期間，被上訴人並未抽取仲介費、回饋金，反面推論，如果上訴人自九十八年十一月一日後仍為被上訴人之員工，被上訴人怎會向上訴人抽取仲介費、回饋金。況依臺灣南投地方法院檢察署檢察官一百年度偵字第三二○號起訴書亦認為兩造間於九十八年十一月一日起已無僱傭關係而係居間性質。㈥由被上訴人為上訴人安排看護工作，並由病患家屬給付上訴人之報酬中抽取一定比例之費用以觀，該費用之性質應屬被上訴人為上訴人介紹工作之對價，兩造間所成立者毋寧係一方為他方報告訂約之機會，他方給付報酬之居間契約，而與僱傭契約係由他方給付報酬之要件有別。上訴人復自認曾於九十九年八月二十五、二十六日經由訴外人多加企業社張桂美介紹擔任病患張清溝之看護，則兩造間如存有專屬之僱傭關係，又豈容上訴人自行接受他人安排工作而獲取報酬。至於卷附上訴人之出勤紀錄表，僅係紀錄上訴人出勤之時間及工作時數，除便於確認上訴人有無按時工作以利媒介工作之被上訴人向病患家屬交代外，亦僅有結算居間報酬之功能。另外多收十元作為被上訴人為仲介之照顧員舉辦年終尾牙福利金，亦與本件究係僱傭或居間關係無關。叁、原審斟酌兩造提出之攻擊防禦方法，認上訴人之訴無理由予以駁回。上訴人對原判決駁回關於資遣費及失業給付之請求部分聲明不服而提起上訴（其餘敗訴部分未聲明不服則告確定），並聲明：原判決廢棄。被上訴人應給付上訴人十九萬八千九百七十元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。被上訴人則聲明：上訴駁回。肆、兩造爭執與不爭執之事項如下：一、兩造不爭執事項：㈠被上訴人所經營之業務為人力派遣業、仲介服務業。㈡上訴人自九十八年九月十二日起至同年十月三十日止，經被上訴人指派至懷恩養護中心擔任一對多之團體照顧服務員，時薪一百零五元，按時計酬。㈢自九十八年十一月一日起，上訴人經被上訴人安排至埔里基督教醫院擔任一對一照顧服務員，全日薪二十四小時二千元，半日薪十二小時一千一百元。於非低收入戶之情形，由病患家屬直接給付報酬予上訴人，上訴人再將受領之報酬中百分之十之費用交付給被上訴人作為抽成。㈣上訴人至埔里基督教醫院工作時需穿著被上訴人的制服。㈤被上訴人要求上訴人在埔里基督教醫院工作時需填具被上訴人所設計之「出勤紀錄表」。㈥被上訴人向上訴人除收取薪資百分之十的抽成外，尚向上訴人收取薪資百分之二的金額用來捐給埔里基督教醫院。㈦被上訴人於上訴人在埔里基督教醫院工作期間，並未申報上訴人薪資。㈧被上訴人於上訴人在埔里基督教醫院工作期間，並未替上訴人投保勞保及全民健保。㈨上訴人於九十九年八月二十五、二十六日經訴外人多加企業社張桂美介紹擔任病患張清溝之看護。㈩埔里基督教醫院九十九年度感染管制在職教育課程計畫「新進員工半年內需完成至少八小時感控教育時數。在職員工需完成至少四小時感控時數。包含外包（派遣）所有人員。」」而上訴人於埔里基督教醫院工作期間，已參加完成上開課程計畫。二、兩造爭執事項：㈠兩造僱傭關係之起訖點為何？㈡自九十八年十一月一日起雙方是否合意改為居間仲介或雙方仍有僱傭關係？㈢上訴人向被上訴人請求資遣費用及失業給付，有無理由？伍、本院之判斷：一、被上訴人係以經營人力派遣業、仲介服務為業務，上訴人自九十八年九月十二日起至同年十月三十日止受僱於被上訴人，經被上訴人指派至懷恩養護中心擔任一對多之團體照顧服務員，時薪一百零五元，按時計酬，上訴人於上開期間內自被上訴人受領薪資報酬三萬零八百七十元，有被上訴人所提員工打卡紀錄表、被上訴人營業登記證影本一份及上訴人九十八年度綜合所得稅各類所得資料清單、各類所得繳憑單在卷可憑（見原審卷第一０五至一０六頁、第三十頁、第十一頁、第三十二頁）。嗣自九十八年十一月一日起，上訴人經被上訴人安排至埔里基督教醫院擔任一對一照顧服務員，全日薪二十四小時二千元，半日薪十二小時一千一百元。由病患家屬直接給付報酬予上訴人，上訴人再將受領之報酬中百分之十之費用交付給被上訴人作為抽成，被上訴人向上訴人除收取薪資百分之十的抽成外，尚依會議決議，向上訴人收取額外百分之二金額用來捐給埔里基督教醫院，亦有九十九年一月十二日照服員會議紀錄、簽到單可佐（見臺灣南投地方法院檢察署一百年度偵字第三二０號卷第五十九頁、第四十一頁）。此外，被上訴人經上訴人檢舉漏未為其辦理勞工及全民健康保險後，被上訴人已就九十八年九月十二日起至九十八年十一月一日止之期間以月投保薪資一萬七千二百八十元為上訴人加保，亦有行政院衛生署中央健康保險局九十九年十月二十九日健保中字第０九九四０七一八０九號函附卷可查（見上開偵卷第三十三頁），復皆為兩造所不爭執，自堪信為真實。二、茲兩造有爭執者，為兩造間之僱傭關係之存續期間暨自九十八年十一月一日起雙方是否合意改為由被上訴人仲介（居間介紹）上訴人工作，抑或雙方仍有僱傭關係？及上訴人向被上訴人請求資遣費用及失業給付，有無理由？茲分述如下：㈠按稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內為他方服勞務，他方給付報酬之契約；稱居間者，謂當事人約定，一方為他方報告訂約之機會或為訂約之媒介，他方給付報酬之契約，民法第四百八十二條、第五百六十五條分別定有明文。是兩造間究有無成立僱傭契約關係，自應就上訴人是否為被上訴人服勞務、被上訴人是否給付上訴人報酬等構成要件事實判斷之。按僱傭屬供給勞務之契約，以供給勞務本身為目的，除供給勞務外，別無其他目的，提供勞務者受雇主之指揮監督，具有從屬性；又勞動基準法第二條第一款、第二款、第六款分別規定，「勞工謂受雇主僱用從事工作獲致工資者」、「雇主謂僱用勞工之事業主、事業經營之負責人或代表事業主處理有關勞工事務之人」、「勞動契約謂約定勞雇關係之契約」。同法施行細則第七條規定，「勞動契約應約定工作場所及所應從事之工作、工作開始及終止之時間、休息時間、休假、例假、請假及輪班制之換班、工資之議定、調整、計算、結算及給付之日期與方法、有關勞動契約之訂定、終止及退休有關事項、資遣費、退休金及其他津貼、獎金、勞工應負擔之膳宿費、工作用具費、安全衛生、勞工教育、訓練、福利、災害補償及一般傷病補助、應遵守之紀錄、獎懲、其他勞資權利義務有關事項。」由上開規定可知勞工與雇主間具從屬性，而勞動契約當事人之勞工，具有(1) 人格從屬性，即受僱人在雇主企業組織內，服從雇主權威，並有接受懲戒或制裁之義務；(2) 親自履行，不得使用代理人；(3) 經濟上從屬性，即受僱人並不是為自己之營業勞動而是從屬於他人，為該他人之目的而勞動；(4) 納入僱方生產組織體系，並與同僚間居於分工合作狀態。此即勞動契約之從屬性。且所謂薪資，係指勞工因工作而獲得僱用人所給付之報酬，故給付薪資之義務人，應為僱用人而不及於其他人。㈡本件上訴人雖主張於九十八年十月三十日之後仍繼續原性質之工作，僅是地點不同，雙方僱傭契約仍然存在等語，然查，上訴人自九十八年九月十二日起至同年十月三十日止受僱於被上訴人，經被上訴人派遣至懷恩養護中心擔任一對多之團體照顧服務員，上訴人每日照顧人數多達十六至二十四位（見原審卷第六十一頁），並向被上訴人領取薪資，採按時計薪制，依卷附員工打卡資料表所示單日未曾有工作超過十二小時之情形（見原審院卷第一０五至一０六頁）；而自九十九年十一月一日起上訴人至埔里基督教醫院擔任一對一照顧服務員，按看護時數即全日二十四小時二千元、半日十二小時一千一百元計薪，單日最長可連續工作二十四小時，直接由病患家屬處受領報酬，再由被上訴人於其獲取之看護報酬中收取百分之十之費用及百分之二之回饋金；比較兩者之工作內容、薪資給付義務人、工作時數皆不相同，是被上訴人所辯僅是工作地點不同，兩造僱傭關係仍然存續，應由被上訴人舉證有僱傭關係終止之情等語，並不足採。況上訴人自九十八年十一月一日起即從病患家屬處直接取得薪資報酬，被上訴人並無給付報酬的義務，可見上訴人係為自己而勞動，且病患家屬有權決定是否繼續讓上訴人提供勞務以及提供勞務的時間久暫，未見被上訴人有何懲戒或制裁上訴人之權限，堪認上訴人與被上訴人不具上述所謂僱傭關係之從屬性，上訴人並無為被上訴人服勞務之情形。參以上訴人所提供的勞務對象是病患，亦由病患處取得勞務對價，可見僱傭關係應存在於上訴人與病患之間，是就上訴人與被上訴人間除了負有給付十分之一佣金之義務之外，並無勞動義務存在，被上訴人也不負有給付勞動對價之義務可知，兩造間並無僱傭關係，應可認定。㈢再由被上訴人為上訴人安排看護工作，並由病患家屬給付上訴人之報酬中抽取一定比例之費用以觀，該費用之性質應屬被上訴人為上訴人介紹工作之對價，兩造間所成立者毋寧係一方為他方報告訂約之機會，他方給付報酬之居間契約，而與僱傭契約係由他方給付報酬之要件有別，否則應由被上訴人與病患家屬結算後，再由被上訴人撥付薪資予上訴人始為常情。上訴人雖主張九十八年十一月一日後兩造之僱傭關係仍然存在，惟對此薪資之計算與受領，與九十八年九月十二日起至九十八年十月三十日期間薪資之計算（以時計薪）及受領對象相較，為何均不相同，未見上訴人有所說明。又參以被上訴人自九十八年十一月一日後，即未再為上訴人投保，如上訴人指稱除受指派前往埔里基督教醫院擔任一對一照顧服務員外，被上訴人未指派工作亦未給付薪資，何以上訴人均未於斯時即為異議或爭執？且上訴人檢舉被上訴人於九十八年九月十二日起至九十八年十一月一日期間漏未替其辦理勞工及全民健康保險後，如認僱傭關係存續，何以自九十八年十一月一日以後，反未爭執被上訴人自九十八年十一月一日以後迄至九十九年十一月一日，亦未為其辦理勞工及全民健康保險？從而，被上訴人抗辯自九十八年十一月一日起兩造已無僱傭關係，另外成立居間契約之事實，堪予採信。㈣上訴人雖主張在低收入戶的情形，係被上訴人領取後再扣除上開抽成與回饋金，再將看護薪資給付給上訴人，惟並未舉證以實其說，而經本院向南投縣政府社會處社會救助科及社會福利科查詢結果，即使為低收入戶，看護補助款亦不得由看護人員代為申請，此有本院公務電話紀錄表可稽（見本院卷第一０二至一０三頁），是被上訴人辯稱，無論是否為低收入戶，皆係由病患或其家屬將看護費用給付予上訴人等語，應屬可採。況被上訴人自九十八年十一月一日起即未申報上訴人薪資，若如上訴人所主張其仍繼續受僱於被上訴人，被上訴人焉有不申報其薪資支出以扣抵稅額之理，又上訴人於收到九十八年扣繳憑單後，對其上記載之薪資所得期間僅自九十八年九月至十一月亦無異議。另上訴人曾於九十九年八月二十五、二十六日經由訴外人多加企業社張桂美介紹擔任病患張清溝之看護等情，復為上訴人不爭之事實，益證兩造間自九十八年十一月一日起已非僱傭關係而僅係被上訴人居間報告上訴人工作機會之性質，從而，上訴人即能在被上訴人未報告工作機會之時，向其他報告工作機會之人承接工作。被上訴人辯稱上訴人於九十八年十月三十日離職，並自同年十一月一日起改由被上訴人介紹工作，被上訴人並無片面終止勞動契約等情，核與前揭客觀事證相符，堪以採信。則上訴人主張被上訴人於九十九年十一月一日未經預告終止雙方勞動契約，或主張上訴人已於九十九年十一月十一日始終止雙方勞動契約等語，均難採信。至上訴人上班期間係穿著被上訴人之背心、簽到單表頭為被上訴人出勤紀錄表等情，僅能表彰上訴人係經由哪家公司所仲介，或方便被上訴人收取仲介費用，尚無法作為證明兩造間存有僱傭關係之依據。另依埔里基督教醫院九十九年度感染管制在職教育課程計畫表所示「新進員工半年內需完成至少八小時感控教育時數。在職員工需完成至少四小時感控時數。包含外包（派遣）所有人員。」（見原審卷第一０三頁），足見只要在該院擔任看護，即須參加上課，縱令上訴人有參與該課程，亦無法證明兩造自九十八年十一月一日後仍存有僱傭關係。此外，被上訴人有無確實將回饋金用於捐款、上訴人有無同意給付回饋金等情，皆與本院認定兩造間自九十八年十一月一日起究係僱傭或居間關係，並無關連。㈤按雇主依第十一條、第十三條但書規定終止勞動契約，勞工依第十四條規定終止勞動契約者，應依下列規定發給勞工資遣費：一、在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿一年發給相當於一個月平均工資之資遣費。二、依前款計算之剩餘月數，或工作未滿一年者，以比例計給之。未滿一個月者以一個月計。勞動基準法第十七條固定有明文。然查，上訴人未主張九十八年十月三十日被上訴人有何違法解僱之情，而被上訴人抗辯兩造間之僱傭關係因上訴人表明不願在懷恩養護中心工作而終止，上訴人對此並不否認當時係其主動要求被上訴人讓其不要繼續任職於懷恩養護中心，堪認兩造僱傭契約已於九十八年十月三十日合意終止，並不符合勞動基準法所規範勞工得請領資遣費之要件。又勞動基準法係以具有勞雇關係者為其規範之對象，至於其他以承攬、委任或居間等勞務給付契約所成立之關係，尚非該法適用之範疇（行政院勞工委員會八十九年四月八日台八十九勞資二字第００一二００九號函示亦同此認定）。本件上訴人雖爭執自懷恩養護中心離職後仍繼續任職於被上訴人公司，僱傭關係應於九十九年十一月十一日時起由上訴人以勞動基準法第十四條第一項第五款之規定因雇主未給付工資及充分之工作而終止，但自九十八年十一月一日起至九十九年十一月十一日止，上訴人與被上訴人兩造間成立者係居間關係已經本院認定如上，則其依勞動基準法之規定請求被上訴人給付上開期間之資遣費，尚非有據。㈥復按就業保險法第三十八條第一項規定：「投保單位不依本法之規定辦理加保手續者，按自應為加保之日起，至參加保險之日止應負擔之保險費金額，處以十倍罰鍰。勞工因此所受之損失，並應由投保單位依本法規定之給付標準賠償之。」；又本保險各種保險給付之請領條件如下：一、失業給付：被保險人於非自願離職辦理退保當日前三年內，保險年資合計滿一年以上，具有工作能力及繼續工作意願，向公立就業服務機構辦理求職登記，自求職登記之日起十四日內仍無法推介就業或安排職業訓練。本法所稱非自願離職，指被保險人因投保單位關廠、遷廠、休業、解散、破產宣告離職；或因勞動基準法第十一條、第十三條但書、第十四條及第二十條規定各款情事之一離職。同法第十一條第一項第一款、第三項定有明文。經查，本件上訴人於九十九年十一月一日勞動契約終止後，未向公立就業服務機構辦理求職登記及推介參加職業訓練之登記資料，此有行政院勞工委員會職業訓練局中彰投區就業服務中心一百年三月十一日中就投字第一０００００六八六八號函（原審卷第七十頁）、一百年九月十五日中就南字第一００００二０四七六號函（本院卷第五十八頁）及本院公務電話紀錄（本院卷第六十六頁）附卷可稽，則上訴人即不符合就業保險法第十一條規定得請領失業給付之要件，況上訴人無法提出有何非自願性離職之證據，故其請求被上訴人賠償失業給付之損失等語，亦屬無據。陸、綜上所述，被上訴人與上訴人自九十八年十一月一日起已無僱傭關係，且兩造於九十八年十月三十日係合意終止勞動契約，上訴人請求資遣費及失業給付之損害賠償等，尚非有據，應予駁回，原審為上訴人敗訴之判決，核屬適法正當，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。柒、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊防禦方法，經本院審酌後，核與判決之結果不生影響，爰不一一論述。捌、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。中華民國 101 年 2 月 22 日勞工法庭審判長法官徐奇川法官巫美蕙法官洪儀芳以上正本證明與原本無異。本件不得上訴。中華民國 101 年 2 月 22 日書記官

臺灣南投地方法院100年度勞簡上字第1號

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