100年度勞訴字第8號｜民事：給付退休金｜裁判日期：101 年 06 月 18 日

臺灣南投地方法院民事判決　　　　　　　100年度勞訴字第8號原　　　告　盧清寵訴訟代理人　許名宗律師被　　　告　埔興企業股份有限公司法定代理人　鐘馥如訴訟代理人　巫聰穎張傑鈞上列當事人間請求給付退休金等事件，本院於民國101年6月4日言詞辯論終結，茲判決如下：主文原告先位之訴及假執行之聲請均駁回。被告應給付原告新臺幣壹佰玖拾伍萬伍仟壹佰壹拾叁元及自民國一百年九月二十七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。原告其餘備位之訴駁回。訴訟費用由被告負擔百分之七十七，餘由原告負擔。本判決第二項於原告以新臺幣陸拾陸萬元供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣壹佰玖拾伍萬伍仟壹佰壹拾叁元為原告預供擔保後，得免為假執行。原告其餘假執行之聲請駁回。事實及理由一、原告起訴主張：㈠原告自民國78年4月14日起即受僱被告擔任廠長從事礦泉水製造業務，於100年7月23日下午3時許，被告新任總經理以原告應負責被告公司虧損為由，強迫原告須於當日離職，並於24小時內辦理廠長業務交接，並交還屬被告之鑰匙、手機等物品，原告任職被告擔任廠長一職至被告違法終止兩造間之僱傭關係止，共計22年3個月，依勞動基準法第55條第1項第1款規定，原告得領取37.5個基數之退休金，原告退休前6個月之平均工資為每月新臺幣（下同）64,579.5元，以37.5個基數計算，共計得領取之退休金為2,421,731元。又被告於100年7月23日藉詞違法終止兩造間之僱傭關係時，並未預先於30日前預告且原告已在被告任職3年以上，依勞動基準法第16條第1項第1款、第3項之規定，被告應給付原告30日之預告期間之工資即64,579元，另兩造間之僱傭關係既已終止，依勞動基準法第19條規定，原告自得請求被告交付非自願離職證明書。爰依勞動基準法第55條、16條、19條規定，提起本訴，並先位聲明請求：⒈被告應給付原告2,535,820 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⒉被告應給付原告非自願離職證明。⒊原告就第1項部分願供擔保請准宣告假執行。㈡倘認原告先位請求退休金等之主張無理由，原告依法亦得申請自願退休，被告亦應給付原告退休金，爰依勞動基準法第53條、第55條規定，備位聲明請求：被告應給付原告2,421,731元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並願供擔保請准宣告假執行。二、被告則辯以：㈠原告為被告之董事及執行業務股東，非被告之受僱人，被告無替原告提撥退休金之義務，且被告多年虧損，無法另行支應原告退休金，當初聘請原告擔任廠長，是基於原告曾在香吉士公司工作，具有相當的經驗，故要求原告擔任主持礦泉水製造工廠並連同對外的業務、簽約、價格等事務，均由具有廠長身分之原告行使，被告之董事長是負責業務工作，廠務部分全權授權原告行使，原告不受被告董事長及總經理的指揮，是被告就原告之工作性質，並無指揮、監督之權，且原告於任職期間尚於安麗直銷公司擔任銷售人員，故原告之勞務非專屬被告，兩造間應為委任關係。㈡原告是自願離職不得領取退休金，被告亦無支付預告工資之義務，如原告不符合自願離職時，原告已連續曠職3日、任職期間在外兼差未忠實執行其業務，並因其個人疏失，致被告虧損100多萬，是原告上開行為已違反兩造間之勞動契約及工作準則，被告依法得不經預告即可終止兩造間勞動契約。㈢又原告所領取之薪資關於技術津貼部分，係被告補貼原告自臺中住處前往被告公司上班之油錢，另原告領取之加班費須原告有加班始得請領，非屬經常性之薪資，至全勤部分則屬獎勵性質，均非勞動基準法所規範之平均工資。㈣再者，原告先前積欠被告320,000元之借款及原告自100年7 月24日起至101年3月28日共計8個月無權使用被告公司車輛，原告因此受有173,480元之利益，對此被告均主張抵銷。並聲明：原告之訴駁回。如受不利判決，願供擔保請求免為假執行之宣告。三、兩造不爭執事項：㈠原告自78年4月14日起任職於被告，並自任職當日起即以被告為雇主投保勞工保險至100年8月25日止。㈡原告於100年9月1日寄送臺中南屯路郵局第541號存證信函予被告，函中表示原告於100年7月23日已依被告之要求辦理交接完成，原告與被告間之僱傭關係已於100年7月24日終止，上開該存證信函於同年9月2日送達被告。㈢原告自78年4月14日起任職於被告至100年7月24日止，原告之工作年資為22年3月，依勞動基準法第55條第1項第1款之規定，原告計算勞工退休金之基數為37.5個基數。㈣原告於100年1月份至100年7月份之薪資，分別為65,494元、63,544元、65,494元、64,844元、65,494元、64,844元、59,794元。㈤原告領取之薪資中關於本薪、職務津貼、公休應為勞動基準法所規範之平均工資。㈥原告於94年6月30日未選擇勞工退休法計算退休金，故原告退休金之計算應適用勞動基準法，依勞動基準法退休金計算之方式為原告前6個月之平均工資×原告退休時之基數。㈦兩造間因退休金糾紛，在南投縣政府於100年8月16日進行協調，協調內容如南投縣政府100年8月19日函文所載。㈧如本院認為原告為自願離職時，原告自願離職之時間為100 年7月24日。㈨如原告於100年7月24日自被告自願離職時，原告得向請求給付之金額為為原告離職前6個月之平均工資×37.5。㈩如本院認為原告遭被告違法終止兩造僱傭關係時，被告違法終止兩造僱傭關係時間為100年7月23日下午5 時許。 如原告於100年7月23日下午5時許，遭被告違法終止兩造間之僱傭關係時，原告得向被告請求給付之金額為原告前6個月之平均工資×37.5及原告前6個月之1個月平均工資之預告工資。 原告自79年3月19日起擔任被告監察人直至92年7月7日，被告總股數為12,000股，被告於79年6月11日總股數變更為 15,000股，原告只占250股，92年7月8日起至擔任董事直至 99年10月6日止，原告仍佔有250股，被告於99年10月7日變更總股數為11,000股，原告仍擔任董事，但股數僅為53股。原告擔任被告監察人及董事時，均同時為被告之廠長，直至原告於100年7月23日離開被告時，仍為被告之廠長。四、兩造爭執事項：㈠原告之身分是否符合勞動基準法所規範退休之員工？㈡原告是自願離職或遭被告違法終止兩造間之勞動契約？㈢加班費、全勤、技術津貼是否為勞動基準法所規範之平均薪資？㈣原告如遭被告違法終止雙方之勞動契約時，得請求多少退休金及預告工資？㈤原告如自願離職時，得請求多少退休金？五、本院之判斷：㈠原告自78年4月14日起任職於被告至100年7月24日止，並自任職起即以被告為雇主投保勞工保險至100年8月25日止，原告共計擔任被告廠長達22年3個月，原告於94年6月30日未選擇勞工退休法計算退休金，故原告退休金之計算應適用勞動基準法，原告於100年9月1日向被告寄送臺中南屯路郵局第 541號存證信函，函中表示原告於100年7月23日已依被告之要求辦理交接完成，原告與被告間之僱傭關係已於100年7 月24日終止，上開該存證信函於同年9月2日送達被告，而原告於100年1月份至100年7月份之薪資，分別為65,494元、 63,544元、65,494元、64,844元、65,494元、64,844元。另原告自79年3月19日起擔任被告廠長時，亦同時擔任被告監察人直至92年7月7日，被告總股數為12,000股，被告於79年6 月11日總股數變更為15,000股，原告只占250股，92年7月8 日起至擔任董事直至99年10月6日止，原告仍佔有250股，被告於99年10月7日變更總股數為11,000股，原告仍擔任董事，但股數僅為53股，為兩造所不爭執，復有原告勞工保險投保資料表、臺中南屯路郵局第541號存證信函及回執、原告100年1月份至7月份之薪資資料、被告公司歷次登記變更登記表等件（本院卷第9-11頁、15-16頁、272-275頁、224-247頁參照）在卷可證，均堪認為真實。。㈡原告主張其自78年4月14日起任職被告，擔任廠長一職兩造間為僱傭關係，然為被告所否認，並辯稱：原告為被告之執行業務股東及董事，並非其員工，兩造間為委任關係，非僱傭關係等語。經查： ⒈按稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內為他方服勞務，他方給付報酬之契約；而稱委任者，謂當事人約定，一方委託他方處理事務，他方允為處理之契約；民法第482條、第528條分別定有明文。是所謂僱傭，係指受僱人為僱用人服勞務之契約，其目的僅在受僱人單純提供勞務而受報酬，有如機械，對於服勞務之方法毫無自由裁量之餘地；而委任，則指委任人委託受任人處理事務之契約，目的在委託受任人為一定事務之處理，至有無報酬，則非所不問；受任人給付勞務，僅為手段，除當事人另有約定外，得在委任人授權範圍內，自行裁量決定處理事務之方法，以完成委任之目的。兩者內容及當事人間之權利義務均不相同（最高法院92年度台上字第1202號判決意旨參照）。其次，按依公司法第29條第1項及第127條第4項之規定，固可認經理人與公司間為委任關係。但公司之員工與公司間究屬僱傭或委任關係？仍應依契約之實質關係以為斷，初不得以公司員工職務之名稱逕予推認。且勞基法所定之勞動契約，係指當事人之一方，在從屬於他方之關係下提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約，與委任契約之受任人，以處理一定目的之事務，具有獨立之裁量權或決策權者有別。是公司經理人於事務之處理，縱或有接受公司董事會之指示，倘純屬為公司利益之考量而服從，其仍可運用指揮性、計畫性或創作性，對自己所處理之事務加以影響者，亦與勞動契約之受僱人，在人格上及經濟上完全從屬於雇主，對雇主之指示具有規範性質之服從，迥然不同（最高法院97年度台上字第1510號判決意旨參照），是從屬性可分為人格上的從屬性與經濟上的從屬性，所謂人格從屬性係指勞工對於自己工作時間不能自行支配，且對於雇主工作上之指揮監督有服從之義務。所謂經濟上從屬性係指勞工完全被納入雇主經濟組織與生產結構之內，亦即勞工不是為自己之營業而勞動，而是從屬於雇主，為雇主之目的而勞動。 ⒉證人劉政弘即被告前員工證稱：「…，張傑鈞堅持要將七人裁除為五人，廠長即主動提出三日內做職務交接，…，開完會廠長回到他的辦公室，要清除公司配發給他的筆記型電腦中關於私人的檔案資料，巫聰穎就把他的筆記型電腦搶走，並要求他交出公司配給他的手機及公司所有的鑰匙，廠長馬上就將手機、鑰匙交給巫聰穎，…」等語，證人張毓姍即被告員工證稱：「…，那次開會董事長要求我去做紀錄，所以我才會去參加會議，當時是張傑鈞主導那次的會議，那時他有要求廠長做一些人員精簡、生產線的改善，廠長認為張傑鈞要求的事項無法達到，…，所以我們廠長主動在會議上表示要做交接，因為廠長做如此的表示，造成會議沒有辦法繼續開下去，張傑奕當天並即於會議上表示准許廠長做交接工作，之後就要求與會人員，包含廠長、課長等人在我所製作的會議紀錄上簽名，…」等語（本院卷第121頁至124頁參照），是以原告擔任被告廠長時雖身兼被告監察人、董事，但被告總經理張傑鈞因被告虧損而要求原告以精簡人員及改善生產線之方式處理被告虧損一事，而原告因無法達到被告總經理張傑鈞之要求，而要求交接廠長一職，顯見原告對於被告事務之處理並無獨立之裁量權或決策權，原告對被告所指示處理被告之事務具有規範性之服從，被告對原告確有從屬、指揮監督之關係，再者，原告薪資中自99年12月份及100 年1月份至6月份均有領取領取全勤薪資1,800元，但100年7 月份因已離職全月上班即未領有全勤薪資1,800元，此有原告薪資單可證（本院卷第17、272-275頁參照），足證被告對原告之上、下班時間及勤缺均有嚴格管考，是原告對於自己工作時間應不能自行支配，另原告每月應領薪資及應扣金額為固定細項金額，此觀諸原告上開薪資單自明，並非隨被告之盈虧而有所變動，而被告亦自承原告擔任董事、監察人並未領取任何紅利等語（本院卷第293頁參照），是以原告之薪資收入完全來自其擔任廠長一職，與其擔任監察人、董事無涉，原告之薪資收入已納入被告經濟組織之內，是以原告在人格上、經濟上完全從屬於被告，再參以卷附兩造於南投縣政府勞資爭議協調會之會議紀錄（本院卷第14頁參照）載明被告在此次會議中僅主張無強迫原告離職，被告同意依規定給付原告退休金等情及原告自78年4月14日起任職於被告時即以被告為雇主投保至100年8月25日止，益見兩造間確為僱傭關係，否則被告豈有自原告任職起至100年8月25日為其加入勞保，以增加其本身之支出之理？再如兩造間真無僱傭關係時，被告豈有在南投縣政府勞資爭議協調會同意依規定給付原告退休金，而不抗辯兩造間為委任關係，原告依法無支付原告退休金義務之可能？原告主張其受被告僱用擔任廠長獲致工資，為勞基法所稱之勞工，應可採信，被告抗辯原告不受被告董事長及總經理的指揮，且原告於任職期間尚於安麗直銷公司擔任銷售人員等情，兩造間應為委任關係，並未舉證以實其說，尚不足採。㈢原告主張其於100年7月23日下午5時許遭被告違法終止兩造間之僱傭關係，然為被告所否認，並以前詞置辯。經查：本件證人劉政弘證稱：「…廠長與張傑鈞產生衝突，…，廠長即主動提出三日內做職務交接，但廠長沒有說要離職，開完會廠長回到他的辦公室，…，接近五點下班時，廠長即離開，但張傑鈞或巫聰穎並沒有要求廠長離開，…」等語，證人張毓姍證稱：「…，所以廠長與張傑鈞二人口氣上並不是很好，所以我們廠長主動在會議上表示要做交接，…，張傑奕當天並即於會議上表示准許廠長做交接工作，…，廠長回到辦公室後，就在電腦上準備做交接的事情，…，那時張傑奕並檢查廠長的手提包，檢查廠長有無將公司的物品攜帶出去，廠長詢問張傑奕是否明日八點來公司交接，張傑奕回答說不用交接了，二人都沒有再做其他表示，廠長就離開公司，星期一以後就沒有看到廠長再來上班。…」等語（本院卷第121頁至124頁參照），核與被告陳稱：因張傑奕見原告在電腦資料，張傑奕就請我去把原告手上的電腦拿走，張傑奕亦有在原告下班時檢查原告之手提包，確定原告未帶走公司之物品後才讓原告離開，並與原告約定禮拜一回來交接，嗣原告即未再回到被告等語大致相符（本院卷第125頁參照），是原告於100年7月23日開會時，主動表示要做廠長之職務交接，被告雖同意原告為廠長之職務交接，但並未要求原告離職，在此情況下，原告卻自100年7月23日下班後與被告就廠長一職交接完畢後，即未曾至被告上班，堪認原告有意自100年7月24日起終止與被告之僱傭關係，並於離職後向被告申請給付退休金，此觀諸附卷之勞資爭議陳情書（本院卷第13頁參照）自明，而原告為自願離職亦為被告所不爭執（本院卷第168頁參照），益證原告自100年7月24日起已終止兩造間之僱傭關係，否則在被告未表示終止兩造間之僱傭關係前，原告豈有自行自100年7月23日下班後即未再前往被告任職之理？再參以原告於100年9月1日向被告寄送臺中南屯路郵局第541號存證信函，函中表示原告於100年7月23日已依被告之要求辦理交接完成，原告與被告間之僱傭關係已於 100年7月24日終止，及兩造於南投縣政府勞資爭議協調會之會議紀錄載明原告在此次會議中主張其於被告任職22年3月且已滿59歲，依勞動基準法第53條第1項第1款之規定已符合自請退休要件，要求被告依法給予退休金等語，益見原告確實自100年7月24日起為自願離職，否則原告豈有在上開存信函及會議紀錄僅陳明上開之文義，但卻未爭執被告有違法終止兩造間之僱傭關係之情事，要求被告給付退休金及預告工資之理？是原告主張被告違約終止兩造間之僱傭關係，復未提出其他證據，以實其說，則原告主張被告違約終止兩造間之僱傭關係，尚非可採。從而，原告依勞動基準法第55條、16條、19條規定請求被告應給付原告2,535,820元、法定遲延利息及非自願離職證明之先位之訴部分，自無理由。㈣而本件原告先位之訴既無理由，即應審酌備位之訴應否准許？ ⒈按勞工工作15年以上年滿55歲者，或工作25年以上者，得自請退休，勞動基準法第53條定有明文，該法立法精神無非基於勞工之立場，為防止雇主不願核准已達一定年資、年齡之勞工自請退休之弊端，而賦予勞工得自請退休之權利，使符合該條規定要件之勞工於行使自請退休之權利時，即發生終止勞動契約之效力，而無須得相對人即雇主之同意（最高法院86年度台上字第957號判決意旨參照）。本件原告自78年4月14日任職於被告至100年7月24日止，原告之年資應為22年3月，並依勞動基準法規定計算退休金，原告計算勞工退休金之基數為37.5，且原告於100年7月24日起已自願終止兩造間僱傭關係並向被告申請請領退休金，已如前述，原告自得依勞動基準法第53條、第55條規定向被告申請退休金。 ⒉本件原告主張加班費、全勤、技術津貼均為勞動基準法所規範之平均工資，但被告對此卻否認之，並以前詞置辯，經查： ⑴按「勞基法第2條第3款規定：『工資：謂勞工因工作而獲得之報酬，包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給與之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之』；又同法施行細則第10條並將勞工非因工作而獲得之對價，或雇主為單方之目的而為任意性、恩給性之給付，如年終獎金、競賽獎金、夜點費等，明文排除於上開條款所稱『其他任何名義之經常性給與』範圍之外，以杜爭議。故勞基法第2條第3款規定之工資，不僅為勞工因工作而獲得之報酬，且須經常性之給與，始足當之」（最高法院91年度台上字第347號判決意旨參照）。另加班費係指勞工於正常工作時間之外，依勞動基準法第32條及第33條之規定，予以延長工作時間，並依同法第24條之規定，按平日每小時工資額加給三分之一至一倍之工資而言。此項加班費乃勞工因工作而獲得之報酬，依同法第2條第3款之規定，自屬工資，且係經常性給與，應計入平均工資（78年2月25日司法院第 14期司法業務研究會期討論意見參照）。 ⑵本件原告所領取技術津貼應係被告在其公司制度上，針對公司員工有提供技術者，給予員工提供技術之報酬，只要原告具有被告所規範之技術，即可領取此部份之技術津貼，是原告領取技術津貼應在制度具有經常性者，再觀諸附卷原告99年12月份及100年1月至7月份所領取之技術津貼均為15,000 元，益見原告所領取之技術津貼係原告提供此種勞務後而由被告經常性給與技術津貼，另加班費非勞動基準法施行細則第10條所列之款項，屬勞工於正常工作時間之外，依勞動基準法第32條及第33條之規定，予以延長工作時間，並依同法第24條之規定，按平日每小時工資額加給三分之一至一倍之工資，是此項加班費乃勞工因工作而獲得之報酬無疑，再參以附卷原告99年12月份及100年1月至7月份所領取之加班費均為13,544元，顯見原告所領取之加班費亦具有經常性，否則豈有每月均有領取加班費13,544元之理？ ⑶所謂工資，係勞工因工作所得之報酬，乃勞動之對價，如係雇主為一定目的而支付，屬恩惠性、勉勵性之給與者，因非勞力所得，自難謂係工資。本件原告所領取之全勤薪資，應屬被告一方對於原告全月出勤之員工所為之獎勵，並非勞工工作之對價，自難謂係工資，此觀諸原告因100年7月份未全月出勤即未領得該月之全勤薪資自明。㈤又平均工資之計算，依勞動基準法第2條第4款規定計算，則原告得請求之退休金為前6個月之平均工資×原告退休時之基數即37.5。原告於100年1月至6月所領薪資扣除不得算入退休全勤給付部分1,800元之每月工資後，分別為63,694元、61,744元、63,694元、63,044元、63,694元、63,044元，則平均工資為62,803元【計算式：（63,694元＋61,744元＋63,694元＋63,044元＋63,694元＋63,044元）÷181（6個月之總日數）×30＝62,803元（元以下四捨五入，以下同）】，故原告可請求給付之退休金為2,355,113元【計算式： 62,803元×37.5＝2,355,113元、元以下四捨五入】。從而，原告自得請求被告給付退休金2,355,113元。㈥按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限。又抵銷，應以意思表示，向他方為之。其相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅。民法第334條第1項、第335條第1項分別有明文。又抵銷不以雙方之債權明確為要件，主張抵銷之一方，祇須對於他方確已備抵銷之債權即可，至他方對其主張抵銷之債權縱有爭執，非不得由事實審法院調查確定其債權金額，以供抵銷。㈦本件原告對被告抗辯抵銷其先前積欠被告之320,000元借款並不爭執，然對於被告就其使用被告公司汽車8個月因此受有173,480元之利益，並為抵銷之抗辯，則否認之，原告使用之車牌號碼0527-UA自用小客車為西元2007年11月出廠之 1,998CC之中華汽車，且原告無權使用該車時，原告已使用近4年，此有該車汽車新領牌照登記書、行車執照可參（本院卷第285、286頁參照），本院審酌該車原本係被告提供予原告代步使用並非被告公司營利之用、該車出廠期間、原告使用該車所得之利益、被告因原告使用該車所受之損害等情，認原告因使用該車所受利益為每月10,000元，而被告亦因此受有每月10,000元之損害，而兩造對於原告無權使用該車為8個月均分別以民事準備書狀㈣、民事答辯狀㈣陳報在卷（本院卷283、287頁參照），是本件被告抗辯就原告使用被告公司汽車8個月所得抵銷之金額應以80,000元為有理由，逾此部分，則無理由。㈧綜上，原告以遭被告違法終止兩造僱傭關係為由，先位聲明請求被告給付退休金及預告工資2,535,820元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並給付原告非自願離職證明，為無理由，均應予駁回，其先位之訴，既經駁回，假執行之聲請，因失所附麗，應均併予駁回。又原告以自願離職為由，備位聲明請求被告給付退休金2,355,113元，洵屬有據。而被告抗辯以其對原告之借款債權320, 000元及相當不當得利之租金債權80,000元互為抵銷，亦有所據，是原告得向被告請求之退休金2,355,113元，經與被告上開抵銷之請求320,000元及80,000元相互抵銷後，則原告得向被告請求之金額應為1,955,113元，從而，原告請求被告給付1,955,113元及自起訴狀繕本送達之翌日起即100 年9月27日起至清償日止，按年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，尚非有據，應予駁回。六、兩造均陳明願供擔保，請准宣告假執行及免為假執行，經核就原告備位之訴勝訴部分，核無不合，爰分別酌定相當之擔保金額併准許之；至原告其餘備位之訴敗訴部分，其假執行之聲請，因訴之駁回而失所依附，應併予駁回。七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無一一詳予論駁之必要，併此敘明。八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中華民國 101 年 6 月 18 日勞工法庭審判長法官徐奇川法官洪儀芳法官楊鑫忠以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中華民國 101 年 6 月 18 日書記官林書慶

臺灣南投地方法院100年度勞訴字第8號

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