臺灣南投地方法院101年度訴字第159號

• 裁判案由: 塗銷抵押權設定登記等
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣南投地方法院
• 裁判日期: 102 年 05 月 08 日

臺灣南投地方法院民事判決　　　　　　　101年度訴字第159號原　　　告　王添財
被　　　告　曾顯鈞
簡彩鈴
上列當事人間塗銷抵押權設定登記等事件，本院於民國102年4月24日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
被告曾顯鈞未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386
條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：
原告前曾投資被告曾顯鈞所經營之彩券行，其後向被告曾顯鈞要求退股，被告曾顯鈞於民國99年9月間，允諾退還原告
新臺幣（下同）70萬元，並簽發本票、書立借據予原告，而約定將退股金額轉為借款。嗣被告曾顯鈞屆期仍未清償，故於100年2月1日又重新書立內容為被告曾顯鈞於100年2月1日向原告借款70萬元、清償期為100年2月28日之借據（下稱系爭借據）、100年5月26日又重新簽發面額70萬元之本票（下稱系爭本票），並將原本之本票、借據撕毀，且經原告以系爭本票，向臺灣臺北地方法院聲請核發本票裁定，而取得該院100年度司票字第9241號確定本票裁定在案。被告簡彩鈴
為被告曾顯鈞配偶簡彩屏之妹，被告二人為姻親關係。詎被告曾顯鈞不僅未依約還款，反將名下僅有之坐落南投縣竹山鎮○○○段○○○段0000地號及同段11-8地號、權利範圍均為1/2之土地（下稱系爭土地），於100年8月24日設定最高
限額400萬元之抵押權（下稱系爭抵押權）予被告簡彩鈴，
且系爭抵押權設定時適值原告催討期間，令人難以信服其為真正，依一般社會經驗及健全有智識能力人之判斷，顯係意圖規避還款責任所為之通謀虛偽行為，進而達其脫產之目的，依民法第87條規定，設定系爭抵押權之債權及物權行為自屬無效，被告等應依民法第113條規定回復原狀，將系爭抵
押權登記塗銷。被告曾顯鈞本於系爭土地所有人地位得塗銷系爭抵押權登記，原告為保全債權，亦得依民法第242條規
定以債權人之地位，代位被告曾顯鈞行使此項權利，請求塗銷系爭抵押權設定登記。倘認為被告二人間前開設定系爭抵押權之行為，並非基於通謀虛偽之意思表示，惟系爭抵押權之設定亦有損原告之債權，且依常理判斷，被告二人間應無債權存在，此應由被告就法律關係積極存在之事實，負舉證責任，並提出資金往來之證明。若被告二人無法提出設定系爭抵押權之對價關係及資金證明，即屬無償行為，有害及原告之債權，原告自得依民法第244條第1項規定聲請撤銷詐害債權之系爭抵押權設定行為，另原告亦得依民法第244條第4項規定請求被告簡彩鈴回復原狀將系爭抵押權登記予以塗銷。為此，爰依民法第87條、第113條、第242條，以及第244
條第1項、第4項之規定，提起本件訴訟。並先位聲明：①確認被告二人間就被告曾顯鈞所有之系爭土地，於100年8月24日在南投縣竹山地政事務所所為之系爭抵押權設定登記，其債權行為及物權行為均無效。②被告曾顯鈞與被告簡彩鈴應將系爭抵押權設定登記予以塗銷。備位聲明：①被告二人間就被告曾顯鈞所有之系爭土地，於100年8月24日在南投縣竹山地政事務所所為之系爭抵押權設定登記，其債權行為及物權行為應予撤銷。②被告曾顯鈞與被告簡彩鈴應將系爭抵押權設定登記予以塗銷。
二、被告方面：
㈠被告曾顯鈞則以：原告雖主張對被告曾顯鈞有70萬元債權，然原告於收受被告曾顯鈞所書立之系爭借據後，自始並未依約給付70萬元予被告曾顯鈞，故被告曾顯鈞與原告間並無消費借貸關係，自無返還原告金錢之義務。原告如主張上開消費借貸關係存在，自應由原告就交付70萬元一事，負舉證責任。另原告所提出之系爭借據及系爭本票係同一債權，系爭借據之債權不存在，則系爭本票之債權亦不存在。原告對被告曾顯鈞既無債權，則被告曾顯鈞對系爭土地之處分，自無害及原告債權之可能，亦與原告無關等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
㈡被告簡彩鈴則以：
⒈按債之更改，乃成立新債務而消滅舊債務之契約，雙方有無消滅舊債務之意思，應依具體事實認定。如無消滅舊債務之意思，而係因清償舊債務而對於債權人負擔新債務，則屬新債清償，此有最高法院96年度台上字第1063號判決要旨可資參照。再按，解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第98條定有明文。原告以其為被告曾顯鈞之債權人自居提起本件確認請求，係以系爭借據及系爭本票為據。而依原告所提出之系爭借據觀之，其上記載「於100年2月1日向王添財先生借款柒拾萬
元整，並約定於同年2月28日前全部清償。如有延誤必需
支付王添財先生肆萬元整做為賠償，並於同年3月31日前
還清新台幣柒拾萬元整，否則將以希望彩券行之經營所有權交付王添財先生，絕無異議」等語，則於被告曾顯鈞逾10 0年3月31日之還款期限而陷於給付遲延時，被告曾顯
鈞對原告所負之債權債務標的即從「新台幣70萬元」更改為「希望彩券行經營所有權」，舊債務即因而消滅，故原告當據此請求被告曾顯鈞交付（或移轉）希望彩券行之經營所有權方符雙方約定，其以已消滅之舊債權70萬元為由，提起本件確認訴訟，顯無確認之利益。
⒉又被告曾顯鈞否認曾向原告借得款項，則原告僅憑系爭借據主張被告曾顯鈞向其借貸，舉證尚有不足。又系爭本票並未記載受款人，且發票日期與系爭借據相隔數月之久，是否為原告所主張之同一債務並非無疑。且原告持有之本票，並未記載到期日，視為見票即付，故原告早於被告曾顯鈞、簡彩鈴設定系爭抵押權前，原告即得依法行使其權利，其遲於100年8月26日方以提示未獲付款為由，聲請法院核發本票裁定，原告己身遲於行使權利，竟反質疑系爭抵押權設定時間點，實無理由。
⒊按最高限額抵押契約之當事人於設定抵押之物權行為意思表示如係屬真意，縱使設定當時或嗣後所擔保之債權並未發生，亦僅債權人不得就未發生之債權行使抵押權而已，非謂該抵押權之設定即係通謀虛偽意思表示而當然無效，此有最高法院87年度台上字第484號判決意旨可資參照。
故最高限額抵押權並不需於抵押權設定時即已有債權之存在，縱嗣後亦無所擔保之債權發生，若最高限額抵押權之設定為真正，僅係抵押權人不得行使抵押權而已，並不生抵押權人受有不當得利之情事，本件原告以被告簡彩鈴對被告曾顯鈞之債權額與400萬元無法勾稽一事，即推斷被
告二人間之最高限額抵押權設定不實在，已不無誤解。
⒋被告簡彩鈴於97年間，以自己名義陸續向台新銀行及第一商業銀行貸款，並將貸得款項借予被告曾顯鈞，再由被告曾顯鈞自行向銀行分期清償上開借款，其中第一商業銀行之借款已分期償還完畢。而台新銀行部分，被告曾顯鈞自101年1月25日起即未為繳納，被告簡彩鈴為維信用，乃為其繼續繳款償還，故就此部分，被告簡彩鈴對被告曾顯鈞即享有代為清償借款之債權，且仍持續發生中。又被告簡彩鈴於93年4月間，將24萬元存入華南商業銀行，並授權
被告曾顯鈞代為買賣上市、上櫃證券、辦理交割、申購及其他有關行為，被告簡彩鈴並依指示將相關存摺、印章交付被告曾顯鈞保管使用。詎被告簡彩鈴於98年間，始查悉被告曾顯鈞挪用投資款11餘萬元（已扣除虧損部分），並私自出售被告簡彩鈴所持有之台積電股票計132餘萬元，
共欠被告簡彩鈴167萬元，且被告曾顯鈞對被告簡彩鈴其
他姊妹亦負有債務。其後，被告簡彩鈴同意將其中635,000元轉為借款，其餘部分則概括以被告曾顯鈞對幸福彩券
行之出資為清償，並待被告曾顯鈞與其他希望彩券行之合夥人協調取得同意後續行辦理。嗣於100年年中，經在彩
券行工作之二姊告知，彩券行恐有停業之虞，被告簡彩鈴及其他借款予被告曾顯鈞之姊妹均不知該如何處理，遂推由大哥出面與被告曾顯鈞協調，幾經協調最終議定就前約定以被告曾顯鈞對幸福彩券行之出資為清償借款之部分，因自始均未能與其他合夥人達成共識而為移轉登記，視為作廢，乃由被告曾顯鈞就積欠被告簡彩鈴之款項及積欠其他姊妹之款項，設定最高限額400萬元之抵押權即系爭抵
押權予被告簡彩鈴，用以擔保被告曾顯鈞應償還被告簡彩鈴及其他姊妹之借款債務。故被告二人間確有消費借貸關係，並無通謀虛偽意思表示之情事。
⒌又原告依其與被告曾顯鈞間就系爭借據之約定，應請求被告曾顯鈞交付（或移轉）幸福彩券行之經營所有權，則參酌民法第244條第3項規定暨其立法理由，原告自不得為確保其請求交付或移轉幸福彩券行經營所有權之此特定物債權，而訴請撤銷系爭抵押權之設定。
⒍按債務人以所有之不動產設定抵押權，同時向他人借貸款項，其設定抵押權之行為，固屬有償行為，若先有債權之存在，而於事後為之設定抵押權者，其抵押權之設定，如無對價關係，即屬無償行為，倘有害及債權，則債權人自得依民法第244條第1項之規定以撤銷之，此固經最高法院著有51年台上字第3528號判例可資參照。惟查，最高限額抵押權之目的在於擔保包括現在、過去及將來發生之債權，本件被告簡彩鈴為被告曾顯鈞代償借款之債權仍持續發生中，且系爭抵押權之設定係經被告簡彩鈴大哥出面與被告曾顯鈞幾經協調而為，被告簡彩鈴念及姐妹手足之情，已多有所退讓，其抵押權設定行為，自非無對價關係，應屬有償行為。又被告簡彩鈴於設定系爭抵押權時，並不知原告與被告曾顯鈞間之債權債務糾紛，且被告簡彩鈴對其債權將來得否受償，亦尚處於無法確定之狀態，難認被告簡彩鈴於設定系爭抵押權之行為時係知悉並詐害原告之債權，故原告亦不得主張民法第244條第2項之規定撤銷系爭抵押權設定。
⒎按是否有害及債權，以債務人行為時定之。故有害於債權之事實，須於債務人行為時存在，債權人始得聲請法院撤銷。苟債務人於行為時有其他財產足以清償其對債權人所負債務，仍不構成詐害行為，債權人不得聲請法院撤銷，此有最高法院94年度台上字第188號判決意旨參照。故縱
認系爭抵押權之設定為無償行為，然被告曾顯鈞於設定系爭抵押權時，是否已無其餘財產可供清償原告債權？亦未見原告對此加以舉證說明，即逕謂系爭抵押權設定損及其債權，顯於法不合。
⒏綜上所述，原告訴請確認系爭抵押權及債權不存在，並請求塗銷系爭抵押權登記，並無理由等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項：
㈠被告二人於100年8月21日簽訂土地、建築改良物抵押權設定契約書，由被告曾顯鈞將其所有之系爭土地設定最高限額400萬元之系爭抵押權予被告簡彩鈴，經南投縣竹山地政事務
所於同年月22日收件，並於同年月24日辦畢登記。
㈡被告曾顯鈞為被告簡彩鈴之大姊夫。
四、兩造爭執事項：
㈠被告間就系爭土地所為系爭抵押權設定登記之債權行為及物權行為是否為通謀虛偽意思表示而屬無效？
㈡承上述㈠，如非無效，則原告得否依民法第244條第1、4項
之規定，訴請撤銷被告間就系爭土地所為抵押權設定登記之債權行為及物權行為，並請求被告二人塗銷系爭土地抵押權設定登記？
五、本院之判斷：
㈠原告主張被告曾顯鈞於100年2月1日書立內容為被告曾顯鈞
於100年2月1日向原告借款70萬元、清償期為100年2月28日
之系爭借據、復於100年5月26日簽發面額70萬元之系爭本票，嗣經原告以系爭本票，向臺灣臺北地方法院聲請核發本票裁定，而取得該院100年度司票字第9241號確定本票裁定在
案。以及被告曾顯鈞與其小姨子即被告簡彩鈴於100年8月21日約定，由被告曾顯鈞將其所有之系爭土地設定最高限額400萬元之系爭抵押權予被告簡彩鈴，經南投縣竹山地政事務
所於同年月22日收件，並於同年月24日辦畢登記等情，業據原告提出系爭借據及本票、臺灣臺北地方法院100年度司票
字第9241號民事裁定暨確定證明書、南投縣竹山鎮○○○段○○○段0000○0000地號土地土地登記第二類謄本均影本等件為證（見本院卷一第9頁至第12頁、第14頁至第15頁），
並經本院依職權調取臺灣臺北地方法院100年度司票字第9241號本票裁定事件卷宗核閱無訛，復為被告所不爭執，固堪
認原告此部分之主張為真實。
㈡按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利；又債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法院撤銷之，民法第242條前段、民法
第244條第1項分別定有明文。從而，無論以原告先位之訴所主張之依民法第242條、第87條、第113條規定，代位被告曾顯鈞行使請求被告簡彩鈴回復原狀即塗銷系爭抵押權之權利，抑或以原告備位之訴所主張之依民法第244條第1項、第4
項撤銷詐害債權規定，請求被告簡彩鈴塗銷系爭抵押權，均須以原告對被告曾顯鈞確實具有債權為前提。本件原告合併提起先、備位之訴，首應證明之法律要件事實為：原告對被告曾顯鈞確係有債權存在，而為被告曾顯鈞之債權人。
㈢按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。又本票執票人，依票據
法第123條規定，聲請法院裁定許可對發票人強制執行，係
屬非訟事件，此項裁定僅依非訟事件程序，以審查強制執行許可與否，並無確定實體上法律關係存否之效力。再者，稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。消費借貸為要物契約，因金錢或其他代替物之交付而生效力，而本票為文義證券及無因證券，本票上權利係依本票文義而發生，與其基礎之原因關係各自獨立，本票上權利之行使，不以其原因關係存在為前提，尚難因執有本票，即得證明其所主張之原因關係為存在金錢借貸契約，應由貸與人就交付金錢之事實負舉證之責。經查：本件原告主張其對被告曾顯鈞有債權存在，而為被告二人所否認，依前述說明，原告自應就此一權利發生要件事實，負舉證之責。原告就此雖提出系爭借據及本票、臺灣臺北地方法院100年度司票字第9241號
民事裁定暨確定證明書為據（見本院卷一第9頁至第12頁）
，然依前開說明，系爭本票僅足證明簽發本票之被告曾顯鈞對執有之原告負有票據債務，並不能證明簽發本票之基礎原因關係確係存在，且原告所聲請法院核發之本票裁定，僅係法院依非訟事件程序，審查強制執行許可與否，該確定之本票裁定並無確定實體上法律關係存否之效力。其次，觀之系爭借據係記載：被告曾顯鈞於100年2月1日向原告借款70萬
元，並約定於同年月28日前全部清償，如有延誤，必須支付原告4萬元作為賠償，並於同年3月31日前還清70萬元，否則將以希望彩券行之經營所有權交付原告，絕無異議等語（見本院卷一第9頁），不惟無法證明原告所主張之①其前曾投
資被告曾顯鈞所經營之彩券行，對被告曾顯鈞具有債權，以及②其嗣後要求被告曾顯鈞退還股款，經被告曾顯鈞允諾後，並約定將退股金額轉為借款等事實，抑且無法證明原告曾交付70萬元投資款或借款予被告曾顯鈞之事實。此外，原告復未提出其他事證證明其確為被告曾顯鈞之債權人，故自難認原告與被告曾顯鈞間確有債權、債務關係存在。
㈣綜上所述，原告主張其為被告曾顯鈞之債權人一節，為被告所否認，而原告所提事證不足使本院獲致其與被告曾顯鈞間有債權、債務關係存在之心證。準此，原告以其基於被告曾顯鈞債權人之地位，提起本件訴訟，先位聲明主張依民法第242條、第87條、第113條規定，代位被告曾顯鈞之權利，請求被告曾顯鈞、簡彩鈴塗銷系爭抵押權，即因原告無法證明其為被告曾顯鈞債權人此一要件事實，故原告所提先位之訴，請求被告曾顯鈞、簡彩鈴塗銷系爭抵押權，自屬無據。且訴請塗銷抵押權，僅得對抵押權人即被告簡彩鈴為之，被告曾顯鈞為抵押人，而非系爭抵押權之權利人，對系爭抵押權並無處分之權能，原告訴請被告曾顯鈞塗銷系爭抵押權亦無理由。再者，原告備位聲明主張依據民法第244條第1項、第4項撤銷詐害債權規定，請求撤銷被告二人間關於系爭抵押
權設定登記之債權行為及物權行為，並請求被告曾顯鈞、簡彩鈴塗銷系爭抵押權，亦因原告無法證明其為被告曾顯鈞之債權人，而不符民法第244條第1項、第4項所定「債權人」
此一要件，故原告所提備位之訴，請求撤銷被告二人間關於系爭抵押權設定登記之債權行為及物權行為，並請求被告曾顯鈞、簡彩鈴塗銷系爭抵押權亦屬無據，且原告訴請就系爭抵押權無處分權能之被告曾顯鈞塗銷系爭抵押權同無可採，復如前述。復以，按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。而所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，此有最高法院52年台上字第1240號判例意旨可資參照。原告雖主張其為被告曾顯鈞之債權人，然為被告所否認，而原告所提事證亦不足證明與被告曾顯鈞間有債權、債務關係存在，則原告對被告二人而言，實為無關之第三人，是就被告二人間之系爭抵押權所擔保債權存在與否一節，縱被告否認原告關於此部分之主張，亦難認有何致原告在私法上地位有受侵害之危險，而有何得以藉由確認判決加以除去之不確定狀態，故原告先位聲明請求確認被告二人間關於系爭抵押權設定登記之債權行為及物權行為均無效之部分，難受原告有受確認判決之法律上利益，應屬欠缺權利保護必要，依民事訴訟法第247條第1項前段之規定，不得提起。從而，原告先位聲明：①確認被告二人間就被告曾顯鈞所有之系爭土地，於100年8月24日在南投縣竹山地政事務所所為之系爭抵押權設定登記，其債權行為及物權行為均無效。②被告曾顯鈞與被告簡彩鈴應將系爭抵押權設定登記予以塗銷。備位聲明：①被告二人間就被告曾顯鈞所有之系爭土地，於100年8月24日在南投縣竹山地政事務所所為之系爭抵押權設定登記，其債權行為及物權行為應予撤銷。②被告曾顯鈞與被告簡彩鈴應將系爭抵押權設定登記予以塗銷。均無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦及證據調查，均與本案之判斷不生影響，爰毋庸一一審酌論列，併此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴無理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 5 月 8 日民事第二庭 審判長法 官 林永祥
法 官 黃立昌
法 官 巫美蕙
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 5 月 8 日書記官