101年度重訴字第67號｜民事：清償借款｜裁判日期：103 年 02 月 26 日

臺灣南投地方法院民事判決　　　　　　 101年度重訴字第67號原　　　告　陳啟吉訴訟代理人　林萬生律師複　代理人　賴錦源律師被　　　告　廖朝貴訴訟代理人　陳益軒律師複　代理人　陳志隆律師曹維熙上列當事人間清償借款事件，本院於民國103年2月12日言詞辯論終結，茲判決如下：主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。訴訟費用新臺幣壹拾伍萬叁仟肆佰壹拾陸元由原告負擔。事實及理由壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加；原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意，民事訴訟法第255條第1項本文、第2項、第262條第1項分別定有明文。次按準備程序因係言詞辯論之準備，實質上為言詞辯論之一部，若被告於準備程序中，就原告所主張訴訟標的之法律關係已為本案之陳述，即應與民事訴訟法第262條第1項但書所定被告已為本案之言詞辯論相當（最高法院99年度台抗字第389 號裁定意旨參照）。本件原告起訴時，原以廖昭宜、廖朝貴為被告，請求廖昭宜、廖朝貴應負連帶清償借款之責，訴之聲明第1項為：被告應連帶給付原告新臺幣（下同）16,065,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5﹪計算之利息（見本院卷第4頁）。嗣於民國101年12月20日以言詞追加不當得利請求權為備位之訴（見本院卷第47 頁），廖昭宜、廖朝貴亦無異議，而為本案之陳述，視為同意原告追加不當得利請求權為備位之訴。其後，原告又於103年1月13日具狀並以言詞撤回前開備位之訴，廖昭宜、廖朝貴亦當庭同意原告撤回備位之訴（見本院卷第121頁）。迄至本院103年2月12日言詞辯論期日，原告以言詞撤回對廖昭宜起訴之部分（見本院卷第131頁），並變更前揭聲明為：被告廖朝貴應給付原告16,065,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5﹪計算之利息；而廖昭宜當庭亦表示同意原告撤回對其之訴（見本院卷第131頁）。依首揭條文之規定，原告追加、撤回前開備位之訴，以及撤回對廖昭宜部分之訴，應予准許，合先敘明。貳、實體事項：一、原告起訴主張：其與被告、廖昭宜及訴外人吳國昌等人合作投資購買南投縣埔里鎮○○段000○000地號土地（重測前為大肚城段857-31、857-2地號土地，下分別稱系爭102、105 地號土地，合則稱為系爭土地），並以被告名義登記為所有權人。期間因資金需求，其與被告、廖昭宜曾向訴外人何基德貸得35,000,000元，並於82年10月1日設定權利價值為42,000,000元之抵押權予訴外人洪哲俊、劉鐵生。貸得之款項由廖昭宜及被告二人支用半數，原告支用半數，而每月630,000元之貸款利息，則各按借款支用比例負擔，其與被告、廖昭宜並約定廖昭宜及被告二人應連帶負擔之半數利息部分，由渠二人向原告借貸，並由廖昭宜簽發支票予債權人，俟土地出售後，再由渠二人連帶返還原告（下稱系爭消費借貸契約）。嗣系爭土地於88年8月7日出售予訴外人巫資贊，被告與廖昭宜即應返還前開借款，而原告自82年10月起至86年12月止，以支票支付51個月之貸款利息予何基德，共計32,130,000元（5l×630,000＝32,130,000），亦即被告與廖昭宜向原告借貸之金額為16,065,000元（32,130,000÷2＝16, 065,000）。爰依消費借貸之法律關係，提起本件訴訟，並聲明：被告應給付原告16,065,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5﹪計算之利息。二、被告則以：原告於77年7月6日獲悉訴外人蔡明欽欲以15,000,000元出售系爭土地，乃邀同訴外人吳國昌及被告每人各出資5,000,000元合夥購買，因斯時原告與吳國昌均欠缺資金，遂由被告先出資5,000,000元現金與前地主蔡明欽簽約，並由被告負擔仲介費、代書費及所有權移轉登記規費等共計200,000元，待未來出售系爭土地時再行歸扣，而原告及吳國昌各應出資之5,000,000元，則以系爭土地為抵押物向合作金庫商業銀行貸款l0,000,000元支付，該l0,000,000元之貸款本息亦由原告與吳國昌負責清償。又因購買系爭土地時，僅被告實際出資5,200,000元，原告及吳國昌2人並未實際出資，而係以系爭土地所貸得之款項支付，故原告與吳國昌始同意將系爭土地之所有權登記於被告名下。系爭土地購入後，由吳國昌經營「弘昌汽車商行」使用。嗣吳國昌於79年底，因欠缺資金，乃與兩造商議後，以系爭土地為抵押物，再向合作金庫商業銀行貸款6,000,000元，該筆6,000,000元之貸款本息由吳國昌負責清償，故原告與吳國昌2人自購入系爭土地後至79年1月5日止，以系爭土地為抵押物向合作金庫商業銀行銀行所貸得之款項已達16,000,000元。迄至81年10月1日，原告又與被告商議欲以系爭土地為抵押物，向何基德借款35,000,000元，並要求被告同意將系爭土地設定抵押權登記予何基德指定之洪俊哲、劉鐵生。至此，被告因認原告與吳國昌2人以貸款方式購入系爭土地後，又不斷利用系爭土地貸款，土地價值幾乎因遭原告與吳國昌貸款而耗用殆盡，恐有損被告對於系爭土地之權益，乃向原告及吳國昌聲明退夥，並以l5,000,000元之價格，將被告就系爭土地之股分讓與原告。依上說明，兩造間並無借貸關係存在等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回；如受不利判決，被告願供擔保，請准宣告免為假執行。三、原告主張系爭土地前登記為被告所有，系爭105地號土地於82年10月1日曾設定權利價值為42,000,000元之抵押權予洪哲俊、劉鐵生，嗣系爭土地於88年8月7日出售予巫資贊等情，業據提出臺灣省南投縣土地登記簿、系爭土地登記第二類謄本等件為證（見本院卷第6頁至第26頁），復為被告所不爭，固堪認原告此部分之主張為真實。惟原告主張前向何基德所貸得之35,000,000元，由廖昭宜及被告二人支用半數，原告支用半數，而每月630,000元之貸款利息，則各按借款支用比例負擔，其與被告、廖昭宜成立系爭消費借貸契約，約定廖昭宜及被告二人應連帶負擔之半數利息，由渠二人向原告借貸，俟土地出售後，再由渠二人連帶返還原告。原告並自82年10月起至86年12月止，以支票支付51個月之貸款利息予何基德，共計32,130,000元，亦即被告與廖昭宜向原告借貸前開32,130,000元之半數即16,065,000元乙節，則為被告所否認，並以前揭陳詞置辯。是以，本件應予審究者，厥為：兩造間是否曾成立系爭消費借貸契約？四、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。民事訴訟法第277條前段定有明文。民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。最高法院17年上字第917號判例著有明文。次按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約。民法第474條第1項定有明文。再者，稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。本件原告主張曾成立系爭消費借貸契約，惟為被告所否認，揆諸前揭說明，自應由原告就此負舉證之責。五、經查：原告經本院多次促請提出請求之依據及證據後（見本院卷第91頁、第97頁、第100頁、第106頁、第110頁、第115頁、第116頁、第118頁），至本院言詞辯論終結之日止，均未聲明或提出其他證據供本院調查，其舉證責任尚有未盡，則其主張兩造間曾成立系爭消費借貸契約乙節，自難採信。六、綜上所述，原告既未能就兩造間曾成立系爭消費借貸契約之事實舉證。從而，原告依消費借貸之法律關係，訴請被告給付16,065,000元及法定遲延利息，為無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦及證據調查，均與本案之判斷不生影響，爰毋庸一一審酌論列，併此敘明。八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條、第87條第1項，判決如主文。中華民國 103 年 2 月 26 日民事第二庭審判長法官趙思芸法官黃立昌法官巫美蕙以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國 103 年 2 月 26 日書記官

臺灣南投地方法院101年度重訴字第67號

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