102年度簡上字第33號｜民事：給付工程款｜裁判日期：103 年 05 月 07 日

臺灣南投地方法院民事判決　　　　　　 102年度簡上字第33號上　訴　人　林宗賢被上訴人　　穎慶營造有限公司法定代理人　黃秋分訴訟代理人　吳萬春律師上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國102年1月10日本院南投簡易庭101年度投簡字第389號第一審民事簡易判決提起上訴，本院合議庭於103年4月23日言詞辯論終結，判決如下：主文上訴駁回。第二審訴訟費用新臺幣肆仟壹佰肆拾元由上訴人負擔。事實及理由一、上訴人方面：㈠上訴人於原審起訴主張： ⒈被上訴人因「100年度信義段轄區省道台21線及台18線護欄及水溝改善工程」（下稱系爭護欄及水溝改善工程）及「100年度台21線127K+545～+610路基缺口修復工程」（下稱系爭路基缺口修復工程，與系爭護欄及水溝改善工程合稱系爭二工程），於民國100年7月間僱請上訴人之小山貓及貨車施工，工程款總計新臺幣（下同）256,000元，有工作簽單27張（見原審卷第6至12頁，下稱系爭工作簽單）可稽，然屢經催討，被上訴人均置之不理，爰起訴請求被上訴人給付工程款。 ⒉並聲明：被上訴人應給付上訴人256,000元，及自支付命令送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈡上訴人於本院補充陳述： ⒈被上訴人於100年7月間因系爭護欄及水溝改善工程之需要，透過其工地主任即訴外人林世雄，僱請上訴人並租用上訴人所有之小山貓及貨車至系爭護欄及水溝改善工程之工地施作，約定由被上訴人直接指定施工地點，被上訴人再按實際工作日數給付上訴人工資及租金。嗣於同年8月上旬，系爭路基缺口修復工程之工地現場因多日豪雨致工程延宕，被上訴人公司之負責人即要求訴外人林世雄緊急調派上訴人等參與搶修，故上訴人方於100年8月2日至同月6日參與系爭路基缺口修復工程，至災害搶修初步完成後，即全力投入系爭路基缺口修復工程之載運廢棄土及土方回填之工作。詎料，上訴人於同年9月上旬向被上訴人請領7、8月份工資時，被上訴人要求延至9月下旬付款，然經多次催告，迄今仍未給付。 ⒉訴外人林世雄與被上訴人間為僱傭關係，並具有代理被上訴人之權限，故兩造間透過訴外人林世雄締結僱傭及租賃契約，被上訴人應依約給付工資及租金： ⑴依營造業法第3條第10款規定，工地主任係受聘於營造公司之人員，而被上訴人於系爭護欄及水溝改善工程、路基缺口修復工程施工現場之告示牌皆載明訴外人林世雄為工地主任，其中系爭路基缺口修復工程雖於100年8月間變更工地負責人為訴外人劉國正，惟訴外人劉國正僅係掛名，系爭二工程實際上均由訴外人林世雄於施工現場負責處理工地事務及管理；又被上訴人提報訴外人林世雄為工地主任後，便指定由其負責收受各項工程收據並確認現場工程款後，再回報被上訴人，而上訴人於每日施工結束，皆開立抬頭為被上訴人之系爭工作簽單交予訴外人林世雄簽名確認，故卷附系爭工作簽單27紙均有訴外人林世雄之簽名；且訴外人林世雄多次以被上訴人指派之工地主任名義對外參加會議，此由系爭路基缺口修復工程開工協調會會議紀錄可證（見本院卷第35至37頁），最後更由會議召集人裁示指定訴外人林世雄擔任工地負責人之重要職位，而被上訴人亦指派其他人員參加該次協調會，對於訴外人林世雄參與會議討論及擔任工地負責人知之甚詳，卻從無異議或阻止林世雄參與會議。顯見訴外人林世雄確為被上訴人僱用之內部人員，而依其職位具有對外代理被上訴人之權限。 ⑵訴外人周桂美即炬茂企業社與上訴人係同樣受僱於被上訴人於相同時、地施工，其訴請被上訴人給付工程款，業經本院101年度建字第4號（後改分案號為102年度簡字第8號，下稱本院102年度簡字第8號案件）民事判決在案，訴外人林世雄曾於該案件102年3月25日準備程序證稱其與被上訴人非第一次合作，若係其承包之工程皆會與被上訴人簽訂書面契約，惟因未談妥系爭路基缺口修復工程之承攬金額，故其於系爭路基缺口修復工程僅係被上訴人聘僱之工地主任，僱用期間受訴外人楊鎮華指揮，而非被上訴人之承包商等語，足證被上訴人辯稱係由訴外人林世雄與被上訴人口頭約定承攬系爭路基缺口修復工程云云，並非事實；訴外人林世雄於同日亦證稱其擔任系爭路基缺口修復工程工地主任期間，被上訴人授權其得以被上訴人名義，自行擇定施作廠商並簽訂承攬契約等語，顯見兩造間確係透過訴外人林世雄，於100年7月31日締結本件工程僱傭契約；又參照訴外人林世雄與訴外人陳吉雄於同日之證述內容，可知被上訴人之法定代理人黃秋分及其配偶即訴外人楊鎮華（下稱訴外人楊鎮華）亦為被上訴人之實際負責人，2人多次於施工期間至施工現場監督上訴人施工情形，亦要求現場工人配合工地主任訴外人林世雄之指揮調度，且保證將按時給付工資；俟上訴人於100年9月上旬向被上訴人請款時，訴外人楊鎮華僅陳稱因資金周轉問題，向上訴人及其他包商請求延期給付，然並未直接拒絕付款，亦從未要求上訴人向訴外人林世雄經營之鴻達工程行請款，足證被上訴人明知兩造間有僱傭契約存在，實際上被上訴人對上訴人亦實施指揮、監督，並表示將支付工程款，故被上訴人辯稱僱傭契約係存在於訴外人林世雄與上訴人之間云云，乃臨訟卸責之詞。 ⒊退萬步言，縱認訴外人林世雄並非被上訴人公司員工，被上訴人亦應依民法第169條規定，負表見代理之授權人責任： ⑴訴外人林世雄係由被上訴人提報為施工現場之工地主任，並公告於施工現場之告示牌；又被上訴人除將一切施工事項交由訴外人林世雄負責外，更將公司內部工程紀錄文件交由林世雄於施工現場填寫，上訴人方將原欲交予被上訴人之單據轉交訴外人林世雄；況訴外人林世雄係以被上訴人工地主任名義對外參加交通部公路總局工程協調會，該協調會召集人更於會後指定訴外人林世雄擔任施工現場負責人，而被上訴人公司相關人員在場均未表示異議。 ⑵參照訴外人林世雄、訴外人陳吉雄、張衡發於本院102 年度簡字第8號案件102年3月25日準備程序之證述內容，可知本案工程之施作廠商多由訴外人林世雄簽約、聯絡，甚至訴外人林世雄所持名片抬頭亦係被上訴人名稱，而非訴外人林世雄所經營鴻達工程行。 ⑶因此，可歸責於被上訴人行為所創造之權利外觀，致使上訴人有正當理由信賴訴外人林世雄具有代理被上訴人與上訴人訂立僱傭及租賃契約之權限，被上訴人自應負表見代理之責。 ⒋嗣上訴人於本院103年4月23日言詞辯論期日，庭呈民事綜合辯論意旨狀內，就兩造於本院102年5月20日準備程序期日所協議不爭執事項第5項：「上訴人與被上訴人間並無承攬關係。」，再行爭執，將上開所述僱傭及租賃關係，均改稱係承攬關係，亦主張訴外人林世雄具有代理被上訴人與上訴人訂立承攬契約之權限，被上訴人應負表見代理之責。 ⒌對被上訴人抗辯所為之陳述： ⑴系爭護欄及水溝改善工程部分： ①參照訴外人林世雄與訴外人楊鎮華於本院102年7月2 日準備程序之證述內容，可知被上訴人確實支出500 多萬元之材料費及工資，但從未支付任何款項予訴外人林世雄，而訴外人林世雄亦坦承其有多件工程同時施作，並無多餘資金，顯見被上訴人與其承包商訴外人林世雄即鴻達工程行於簽訂承攬契約之前，即已承諾由被上訴人先行代墊材料費及工資，否則，訴外人林世雄斷然不敢承包本件工程，而上訴人亦知訴外人林世雄獲被上訴人承諾付款後，方敢進場施作，詎被上訴人竟於虧損時拒付工資，並否認先前墊付工資之承諾，上訴人即為應受善意保護之第三人。 ②又訴外人林世雄經營之鴻達工程行與被上訴人間就系爭護欄及水溝改善工程簽訂之承攬合約，約定總價為3,920,000元，並應開立4,464,000元之發票，表示被上訴人依約得賺取12%即544,000元之利潤，尚屬合理。然依交通部公路總局第二區養護工程處信義工務段102年8月20日二工信字第0000000000號函意旨，其支付被上訴人之金額為3,858,000元，倘訴外人楊鎮華於本院102年7月2日準備程序證稱其就系爭護欄及水溝改善工程支出500多萬元之材料費及工資等語為真，則被上訴人至少虧損1,200,000元以上，然被上訴人迄未提出相關領款證據，顯見其陳稱就系爭護欄及水溝改善工程支出500多萬元之材料費及工資等語，並非真實。 ⑵系爭路基缺口修復工程部分： ①工程款部分：被上訴人承包系爭路基缺口修復工程之工程總價高達14,000,000餘元，各工程細項必逾數十萬元，且搶修部分所增加之工程款已近4,000,000元，被上訴人竟辯稱搶修工程中包含挖土機、剷土機及運土卡車之工資僅需10,657元云云，惟該金額連支付運土卡車之車資都不足，更遑論搶修多日之挖土機、剷土機及卡車工資，被上訴人所辯顯與事實不符，更悖於常情。 ②工程時間部分：被上訴人辯稱搶修時間應為16小時，故僅需1日，而上訴人呈報之災修工程多於2日云云，然搶修過程中，交通部公路總局第二區養護工程處人員均至現場監督，絕無浮報搶修時間之可能，被上訴人竟事後推算遽認僅需16小時即可完成，況若被上訴人主張僅需1日即可完成，為何仍向交通部公路總局請領100年8月2日至8月4日之工程款？另搶修至可通車與完成災修工程乃屬二事，交通部公路總局計算之施工日數僅涵蓋路基坍方後至完成單線雙向通車之時間，故僅計算100年8月2日至8月4日為止，然於完成單向通車後，上訴人為將流失之路基填平，仍必須重新打鋼釘、填土，故上訴人實際完成災修工程之日期為100年8月6日。另參照訴外人林世雄於本院102年度簡字第8號102年3月25日準備程序之證述內容，亦可知上訴人於工程搶修時已進場施作，搶修過後亦持續留在現場施作，施作日數與內容均經訴外人林世雄簽名確認，且被上訴人收受上訴人開立之發票後，亦無質疑，足認上訴人施工日數與所提之單據內容相符。③系爭工作簽單部分：被上訴人係分別與訴外人陳吉雄、周桂美即炬茂企業社與上訴人訂約，上訴人自無從知悉其他廠商與被上訴人間之契約內容，被上訴人亦未要求上訴人與其他廠商配合，故上訴人與其他廠商負責工作不同，其工作簽單內容即不可能相同，被上訴人卻將其他廠商之工作內容與上訴人比擬，並質疑上訴人工作內容，顯係刻意顛倒是非。 ④被上訴人復辯稱系爭路基缺口修復工程必須進行地質鑽探，自不可能於100年9月下旬前施工云云，惟觀諸本院卷第106頁公路總局第二區養護工程處工程期限變更報告之內容，可知系爭路基缺口修復工程係於100年7月25日開工，同年8月8日至18日則因會勘及等待臺灣大學實驗林管理處之同意而停工，至同年8月18 日即繼續施工，足見系爭路基缺口修復工程於100年8月份亦進行施工；倘被上訴人抗辯系爭路基缺口修復工程於100年9月間才施作為真，則被上訴人請領之第1期工程款（估驗日期為100年7月25日至同年9月30日），金額高達3,847,977元，即與常情不符，顯見被上訴人於100年7月25日即開始施工，並由其工地主任訴外人林世雄於現場指揮，期間除同年8月8日至18日停工外，被上訴人於100年8月間仍要求上訴人必須繼續施工。二、被上訴人部分：㈠被上訴人於原審答辯： ⒈訴外人林世雄經營之鴻達工程行前於100年5月19日與被上訴人公司簽約，承攬被上訴人之系爭護欄及水溝改善工程，上訴人係受訴外人林世雄即鴻達工程行僱用，從事上開工程挖土機作業，上訴人主張受僱於被上訴人，與事實不符。另被上訴人標得系爭路基缺口修復工程後，曾與訴外人林世雄洽談下包承攬契約，嗣訴外人林世雄轉介訴外人劉翔國經營之瑞通工程行與被上訴人簽訂工程承攬合約，被上訴人並未自行僱工施作前開工程，且上訴人實際上亦未施作該工程。 ⒉並聲明： ⑴上訴人之訴駁回。 ⑵如受不利判決，被上訴人願供擔保，請准予宣告免為假執行。㈡被上訴人於本院補充抗辯陳稱： ⒈訴外人林世雄於本院102年7月2日準備程序證稱其經營之鴻達工程行承攬被上訴人標得之系爭護欄及水溝改善工程，再由其僱用上訴人施作等語，可知上訴人如有工程款未獲付款，應向訴外人林世雄請求付款，始為正當法律程序，又訴外人林世雄以施工期間方便與工務段溝通為由，請求被上訴人提報其為工地負責人，故訴外人林世雄係被上訴人次承攬人鴻達工程行之負責人，並基於承攬工作需要而掛名工地負責人，然實質上並未受僱於被上訴人，與被上訴人間並無僱傭關係；另被上訴人標得系爭路基缺口修復工程後，訴外人林世雄與被上訴人達成口頭協議，由訴外人林世雄經營之鴻達工程行承攬該工程之下包工作，且被上訴人再應訴外人林世雄要求，先行向交通部公路總局第二區養護工程處信義工務段申報訴外人林世雄為工地負責人，然事後被上訴人與訴外人林世雄並未簽署書面承攬契約，而將上開工程轉介訴外人瑞通工程行承攬。因此，上訴人縱有依訴外人林世雄指示施作系爭護欄及水溝改善工程、路基缺口修復工程，其法律關係亦僅存在於上訴人與訴外人林世雄即鴻達工程行之間，而與被上訴人無涉，上訴人請求被上訴人給付工程款，於法不合。 ⒉又縱認訴外人林世雄為被上訴人僱用之工地負責人，其亦無代理被上訴人對外訂約之權限： ⑴工地主任或工地負責人之設置，係作為承攬廠商與業主間之聯繫窗口，故屬承攬廠商內部之工作人員，並無對外締約之權限，故訴外人林世雄縱為被上訴人上開工程之工地負責人，亦僅能對於被上訴人已簽約並進場施作之下包廠商，就施作工程相關事務為監督、指揮，並無對外代理被上訴人締約之權限。且被上訴人並未要求上訴人將系爭工作簽單交付訴外人林世雄，上訴人既主張其係與訴外人林世雄締約參與工程施作，上訴人將系爭工作簽單交付訴外人林世雄請款乃理所當然，亦與被上訴人無關，更非被上訴人所能得知，被上訴人即不能且不必阻止上訴人交付。 ⑵訴外人林世雄係以下包商負責人身分掛名工地負責人，依業主即公路總局第四工程處信義工務段內部規定及工程承攬契約約定，工地負責人有義務參加信義工務段召開之相關工程會議，故上訴人以訴外人林世雄參與會議作為訴外人林世雄有權代理被上訴人與其締約之論據，仍乏依據。再者，被上訴人絕無可能對訴外人林世雄僱用或締約之工作人員表示會支付任何款項，而上訴人所屬工作人員經訴外人林世雄帶同前來，要求被上訴人將應給付鴻達工程行之款項直接支付渠等時，被上訴人即明確表示鴻達工程行已經溢領承攬工程款，並請渠等直接與訴外人林世雄協商解決，故上訴人主張被上訴人向上訴人及其他包商請求延後付款，從未直接否認要支付工程款，更從未要求上訴人找鴻達工程行請款云云，並非事實。 ⑶關於系爭路基缺口修復工程部分，訴外人林世雄於另案證述其以被上訴人名義委請上訴人施工，施工期間為100年8月2日至8月6日，合計5日云云，亦非事實： ①100年8月1日工區因大雨塌方而搶修工程部分，係位於台21線127K+548.8公尺至581公尺處，修護所需填方之土方合計為323.51立方公尺，而依被上訴人與交通部公路總局第二區養護工程處簽署之契約書記載，挖填方之預算金額為每立方公尺33元，故上開搶修工程有關土方部分之挖土機、鏟土機及運土卡車之工程款為10,675元；且依系爭路基缺口修復工程之監造單位即信義工務段102年7月17日二工信字第0000000000號函覆本院意旨，可知廠商機具進場施作之日期為100年8月3日，並於同年8月4日下午5時搶修完成通車，再於次日即同年8月5日上午6時澆灌混凝土完成，可知上訴人縱有參與系爭路基缺口修復工程之施作，其施工期間亦僅為100年8月3日至同年8月4日下午5時，然上訴人卻提出經訴外人林世雄簽署之期間為100年8月2日至8月6日之施工單據，即有虛增施工日期之情事，而訴外人林世雄亦涉犯共同詐欺罪嫌，正由臺灣南投地方法院檢察署以102年度他字第791號偵查中，故訴外人林世雄於本院所為證詞即非可信。 ②另該搶修工程所需填方數量為323.51立方公尺，搶修時需要動用之機具為挖土機(挖取土方讓卡車運輸)、運土卡車(將土方運至塌方現場及鏟土機(將土方填入道路塌陷處) ，即如投入上開3部機具施工，如以1部卡車運送1次之土方數量為10立方公尺，30分鐘運送1趟次，運送32趟次，所需時間僅為16個小時，如投入2部運土卡車（兩部卡車往返時間，足供鏟土機及挖土機作業，因此，無需增加鏟土機及挖土機)，亦即1日期間即可搶修通車。又該搶修工程關於挖填方部分之工程費僅為10,675元，而單單上訴人請求鏟土機及卡車工程款即達85,000元，此外，尚有訴外人炬茂企業社請求之金額為193,000元(搶修天數記載為15日) 、訴外人陳吉雄請求挖土機工程款55,000元，合計金額高達333,000元，顯非合理，益徵上訴人上開主張並非事實。 ③再者，系爭路基缺口修復工程之路基缺口工程於100 年9月1日當天，尚在進行地質鑽探，並未開始施作，鑽探報告約於同年9月下旬完成，故工程於100年9月下旬之前並未施作，惟上訴人卻提出100年8月20日至同年9月29日之施工單據，主張該等工作均為其施作云云，其主張即非事實，且觀諸本院卷第95頁之鑽探照片，該路基缺口之護欄，尚為完好無缺，亦足證上開工程尚未開始施作。 ④另系爭護欄及水溝改善工程在台21線127K+418公尺處，亦有一處水溝護欄及箱涵新建工程在施作，故上訴人提出之單據縱記載「127K」之字樣，亦與系爭路基缺口修復工程無關。 ⒊至上訴人主張訴外人林世雄縱非被上訴人員工，被上訴人亦應負表見代理之授權人責任云云，亦非有理由，因訴外人林世雄為被上訴人下包商鴻達工程行之負責人，訴外人林世雄承攬工程後，對外即會以承攬廠商鴻達工程行負責人之身分對外召募工作人員或簽定其他工作契約，而非自我矮化地表示其為被上訴人僱用之人員，即無上訴人所述訴外人林世雄以被上訴人員工身分對外締約情事，自無任何表見代理及被上訴人應負授權人責任之事實；況上訴人與訴外人林世雄經營之鴻達工程行往來多年，對於訴外人林世雄經營之鴻達工程行承攬被上訴人工程之事知之甚明，上訴人既知訴外人林世雄係以下包商負責人之身分在工地現場處理事務，自亦無表見代理規定之適用餘地。三、兩造不爭執事項：㈠被上訴人於100年5月4日標得交通部公路總局第二區養護工程處之系爭護欄及水溝改善工程，並於100年5月19日與訴外人林世雄經營之鴻達工程行簽訂工程承攬合約書，由訴外人林世雄即鴻達工程行承攬系爭護欄及水溝改善工程之機械挖方、回填方夯實、機械打除鋼筋混凝土、機械打除混凝土、模板組立、混凝土購運及搗築、鋼筋加工及組立、路面AC 舖築、底層鋪設碎石級配、雜項工程等工程。㈡被上訴人於100年6月29日標得交通部公路總局第二區養護工程處之系爭路基缺口修復工程，並於100年10月3日與訴外人劉翔國經營之瑞通工程行簽訂工程承攬合約書，由訴外人劉翔國即瑞通工程行承攬系爭路基缺口修復工程之機械挖填、模板組立及混凝土搗築、鋼筋綁紮組立、地錨工程、微型樁工程等工程。㈢被上訴人向交通部公路總局第二區養護工程處函報及指定訴外人林世雄為系爭護欄及水溝改善工程及系爭路基缺口修復工程之工地主任，嗣於100年8月19日變更系爭路基缺口修復工程之工地主任為訴外人劉國正。㈣訴外人林世雄為鴻達工程行之獨資商號之負責人。四、原審斟酌兩造之攻擊、防禦方法後，以本件係訴外人林世雄向被上訴人承攬系爭護欄及水溝改善工程及系爭路基缺口修復工程後再僱請上訴人前來施作，是無論被上訴人有無給付訴外人林世雄工程款，上訴人僅能向其契約當事人即訴外人林世雄請求給付報酬，兩造間並無契約關係，自不負契約給付義務，因而判決駁回上訴人第一審之訴。上訴人不服原審判決，提起上訴，並聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人256,000元，及自支付命令送達翌日即101年10月3 日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。被上訴人則聲明：上訴駁回。五、本院之判斷：㈠被上訴人於100年5月4日標得交通部公路總局第二區養護工程處之系爭護欄及水溝改善工程，並於100年5月19日與訴外人林世雄獨資經營之鴻達工程行簽訂工程承攬合約書，由訴外人林世雄承攬系爭護欄及水溝改善工程之機械挖方、回填方夯實、機械打除鋼筋混凝土、機械打除混凝土、模板組立、混凝土購運及搗築、鋼筋加工及組立、路面AC舖築、底層鋪設碎石級配、雜項工程等工程；被上訴人另於100年6月29日標得交通部公路總局第二區養護工程處之系爭路基缺口修復工程，並於100年10月3日與訴外人劉翔國經營之瑞通工程行簽訂工程承攬合約書，由訴外人瑞通工程行承攬系爭路基缺口修復工程之機械挖填、模板組立及混凝土搗築、鋼筋綁紮組立、地錨工程、微型樁工程等工程；而被上訴人向交通部公路總局第二區養護工程處函報及指定訴外人林世雄為系爭護欄及水溝改善工程及系爭路基缺口修復工程之工地主任，嗣於100年8月18日變更系爭路基缺口修復工程之工地主任為訴外人劉國正等事實，為兩造所不爭執，且據被上訴人提出工程承攬合約書影本2份、上訴人提出施工現場之告示牌照片影本2紙在卷（見原審卷第38至48頁、第56至57頁），復有交通部公路總局第二區養護工程處102年3月8日二工養字第0000000000號函存卷足佐（見本院卷第111至112頁），首堪認定。㈡至上訴人主張訴外人林世雄與被上訴人間為僱傭關係，並具有代理被上訴人之權限，兩造間係透過訴外人林世雄之代理締結僱傭及租賃契約或締結承攬契約，縱認訴外人林世雄無代理被上訴人之權限，被上訴人亦應負表見代理之授權人責任，而應給付上訴人工資及租金256,000元，或應給付上訴人承攬報酬256,000元乙節，則為被上訴人所否認，並以前詞置辯。是兩造爭執之重點厥為：⒈系爭工作簽單是否均為被上訴人之工地主任即訴外人林世雄書寫、簽名？其內容是否係施作系爭護欄及水溝改善工程或系爭路基缺口修復工程？又是否確有施作及報酬如何約定？⒉系爭路基缺口修復工程於訴外人劉翔國經營之瑞通工程行與被上訴人訂立承攬契約之前，訴外人林世雄所經營鴻達工程行，有無與被上訴人口頭約定承攬系爭路基缺口修復工程？⒊兩造間有無僱傭關係及小山貓租賃關係或有無承攬契約存在？訴外人林世雄是否有代理被上訴人僱用上訴人及向上訴人租用小山貓或與上訴人簽訂承攬契約之代理權？若訴外人林世雄無代理權，則被上訴人是否構成表見代理而應就訴外人林世雄無權代理而僱用上訴人及向上訴人租用小山貓或與上訴人成立承攬契約而應負本人責任？析論如下。㈢系爭工作簽單部分： ⒈上訴人提出系爭工作簽單27紙，其上記載6.5T、山貓及工資，多張簽單下方更記載與系爭二工程名稱有關之「109K、115K、127K、搶修」等字樣，且每紙均係訴外人林世雄書寫並簽名確認於其上，其中22紙簽單之內容係施作系爭護欄及水溝改善工程，另100年8月2日至100年8月6日之5 紙簽單，其內容則係施作系爭路基缺口修復工程，而系爭二工程之內容係運載廢棄土及回填土方，故上訴人需使用山貓乙節，業據證人林世雄結證在卷（見本院卷第129頁背面）。 ⒉又訴外人林世雄與訴外人劉國正於系爭二工程投標前，與被上訴人之實際負責人即證人楊鎮華約定，由其等二人填寫工程標單，關於訴外人林世雄經營之鴻達工程行與被上訴人間所訂工程承攬合約書價目表所記載之項目，由訴外人林世雄負責完成，材料由被上訴人付款，而現場施作亦由訴外人林世雄負責管理，亦據證人楊鎮華結證在卷（見本院卷第133頁至第133頁背面）。 ⒊是以，依上開證人林世雄、楊鎮華之證詞，則系爭工作簽單既均為被上訴人之工地主任即訴外人林世雄所書寫並簽名，則除100年8月2日至100年8月6日之5紙簽單係施作系爭路基缺口修復工程外，其餘22紙簽單之內容則係施作系爭護欄及水溝改善工程，且上訴人確有施作，且約定施作工程之租金或報酬，即係訴外人林世雄書寫於系爭工作簽單上之品名、數量及金額等情，應堪認定。 ⒋至被上訴人固辯稱依交通部公路總局第二區養護工程處8 月1日挖填方數量計算表（見本院卷第92頁），系爭路基缺口修復工程災修回填之土石方數量為323.51立方公尺，而依被上訴人與交通部公路總局第二區養護工程處簽署之契約書記載，挖填方之預算金額為每立方公尺33元，故上開搶修工程有關土方部分之挖土機、鏟土機及運土卡車之工程款應僅為10,675元；又系爭路基缺口修復工程於100 年9月1日當天，尚在進行地質鑽探，並未開始施作，且至鑽探報告於同年9月下旬完成前，並未施作云云。惟查： ⑴系爭路基缺口修復工程之災修工程並非僅只100年8月1 日當天，故依交通部公路總局第二區養護工程處8月1日之挖填方數量計算表，尚難據以認定災修回填之土石方數量僅需323.51立方公尺。 ⑵系爭路基缺口修復工程於100年7月25日開工，100年7月31日至100年8月1日豪雨造成路基缺口，經承商日夜搶修，於100年8月4日搶修完成，此5日不計入工期；又因施工便道需砍除樹木，於100年8月8日辦理會勘，結論是未經臺灣大學實驗林管理處同意砍伐前不得施工，交通部公路總局第二區養護工程處同意自100年8月8日至 100年8月18日停工，不計工期11日；且因100年8月27日南瑪都颱風來襲，至100年8月31日上午8時30分始解除警報，計停工5日等情，有交通部公路總局第二區養護工程處工程期限變更報告影本在卷足稽（見本院卷第106頁），依上開工程期限變更報告之記載，並無需因等待地質鑽探報告而申報停工之情事，被上訴人辯稱至鑽探報告於100年9月下旬完成前，並未施作云云，尚難採信。 ⑶又系爭路基缺口修復工程於100年8月1日因豪雨造成路基坍方，交通中斷須進行搶修，廠商機具進場搶修日期為100年8月3日，100年8月4日下午5時先行搶通並通車，100年8月5日上午6時完成並澆置混凝土，以防止坍塌等情，固據交通部公路總局第二區養護工程處信義工務段102年7月17日二工信字第0000000000號函所檢送說明事項1份在卷（見本院卷第148頁），惟參諸交通部公路總局第二區養護工程處信義工務段副段長黃民偉於本院102年度簡字第8號案件證稱：系爭路基缺口修復工程開工前，曾因大雨而新增一災修工程，當初簽約時，並無涵蓋此災修工程，嗣因豪雨之故道路阻斷，所以緊急增加此災修工程，係附屬於系爭工程項下，並通知被上訴人方面的訴外人林世雄來搶修。當時伊係新中橫監工站站長，因為路阻斷了，伊有前去關心搶修之狀況。新中橫監工站是配屬於信義工務段下之監工站。8月1日發生災害，8月2日夜間還有在施工，8月3日晚上還有在做，8月4日凌晨鋼索又垮掉。第一階段的搶修工程大約做了1個星期至10天，因為檢查之後有些缺失要改進，改進的也算是搶修工程等語（見本院102年度簡字第8號案件卷二第215至217頁）。上開交通部公路總局第二區養護工程處信義工務段函文，記載系爭路基缺口修復工程之機具進場日期為100年8月3日至8月5日，與證人黃民偉證述之100年8月2日夜間還在施工，第一階段的搶修工程大約做了1個星期至10天之情節不符，上開函文為公文書，依民事訴訟法第355條規定，固可推定其記載為真正，惟衡以證人黃民偉與兩造並無特殊情誼或怨隙存在，且曾多次親自前往工地現場關心搶修狀況，自應以該案證人黃民偉親身見聞之證詞內容為可信。 ⑷綜上，上訴人主張系爭工作簽單27紙係分別施作於系爭護欄及水溝改善工程及系爭路基缺口修復工程乙節，應堪採信，被上訴人抗辯其非施作於系爭護欄及水溝改善工程及系爭路基缺口修復工程等語，並無可採。㈣被上訴人與訴外人劉翔國訂立承攬契約之前，有無與訴外人林世雄所經營鴻達工程行，口頭約定承攬系爭路基缺口修復工程？ ⒈系爭路基缺口修復工程原定開工日期為100年7月25日，實際開工日期亦為100年7月25日，而於101年4月25日竣工等情，此有交通部公路總局第二區養護工程處101年8月29日二工信字第0000000000號函暨檢附由被上訴人所制作、其上蓋有被上訴人公司印信及被上訴人法定代理人印章之開工報告及竣工報告可核（見本院102年度簡字第8號卷卷一第237頁至第240頁），又依上開交通部公路總局第二區養護工程處101年5月24日二工信字第0000000000號函檢附之第2次估驗之工程估驗款計價表所示（見本院102年度簡字第8號卷卷一第145頁、第152頁），其第2期估驗計價期間係自100年10月1日至100年12月20日，而其截至上期止共計工程金額3,847,977元，據以推算系爭路基缺口修復工程自開工日起至第2期計價期間開始前之100年9月30日已進行工程項目之第1期估驗款之金額有3,847,977元，足見系爭路基缺口修復工程於被上訴人於100年10月3日與訴外人劉翔國經營之瑞通工程行簽訂工程承攬合約前，即已動工且已有工程施作。 ⒉又依證人楊鎮華證稱：系爭二工程投標之前，訴外人林世雄與劉國正來找伊，約定系爭二工程之標單由訴外人林世雄及劉國正去寫，標到後扣除公司的管理費及支出，他們會把單價寫好，而一些雜支、管理費、試驗費由被上訴人來支出，訴外人林世雄與被上訴人穎慶營造有限公司的承攬的價目表所記載的項目，就是約定由訴外人林世雄去負責完成的部分，材料由伊付款，按實際進度施工階段請款，都以監工的日報表進度為準等語（見本院卷第133頁），足見被上訴人與訴外人林世雄於系爭二工程於得標前，就工程之施作及付款，不待訂立書面契約，已事先有所約定。 ⒊佐以訴外人林世雄與被上訴人先前合作以及於系爭護欄及水溝改善工程，被上訴人與訴外人林世雄簽訂承攬契約後，仍委任訴外人擔任工地主任之模式，則系爭二工程既均以訴外人林世雄為工地主任，且系爭路基缺口修復工程於100年7月25日申報開工後，至被上訴人於100年10月3日與訴外人劉翔國經營之瑞通工程行簽訂工程承攬合約前，即有工程估驗款3,847,977元之工程項目已施工，而被上訴人並未自行施工，則就系爭路基缺口修復工程自開工後至被上訴人於100年10月3日另與訴外人劉翔國經營之瑞通工程行簽訂工程承攬合約前，被上訴人與訴外人林世雄間業已有口頭約定承攬或有其他類型契約之約定乙節，亦堪認定。㈤上訴人與訴外人林世雄間就系爭工作簽單27紙之工程施作，係屬何種契約？ ⒈按稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內為他方服勞務，他方給付報酬之契約。稱租賃者，謂當事人約定，一方以物租與他方使用收益，他方支付租金之契約。又稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。民法第482條、第421條第1項、第490條第1項定有明文。 ⒉兩造間並無承攬關係，為上訴人前所不爭執，且觀之上訴人所施作者，包括搶修路基缺口部分，均係載運廢棄土及回填土方之工程，其施作係依訴外人林世雄之指示，並無特定工作之完成，且系爭工作簽單27紙係依施作天數計價，則訴外人林世雄與上訴人所約定之契約，揆諸前揭民法第490條第1項承攬契約之定義，其性質並非承攬契約。 ⒊又依系爭工作簽單27紙所載內容，其關於載運廢棄土及回填土方之勞務提供部分，以及為施作所需使用之機器（即6.5T及山貓）部分，並未分開列計；其工程施作之勞務提供部分，係依訴外人林世雄之指示而提出，依前揭民法第482條規定，應屬僱傭契約；其為施作工程而提供機器供訴外人林世雄使用部分，既有對價，應係動產租賃契約；故系爭工作簽單27紙之內容，係訴外人林世雄僱用上訴人操作所租賃之機器從事載運廢棄土及回填土方之工程，其與上訴人所成立者，應係僱傭與租賃之混合契約，並非承攬契約，應堪認定。㈥被上訴人有無授與訴外人林世雄代理權，而與上訴人訂立上開僱傭與租賃之混合契約？ ⒈按代理人於代理權限內，以本人名義所為之意思表示，直接對本人發生效力。民法第103條第1項固定有明文，惟有權代理須本人有授與代理權之行為，而依民法第167條規定，授與代理權應向代理人或向代理人對之為代理行為之第三人，以意思表示為之。本件上訴人主張訴外人林世雄係有權代理被上訴人與上訴人訂立上開僱傭與租賃之混合契約，依民事訴訟法第277條前段規定，上訴人應就代理權授與之事實負舉證責任。 ⒉上訴人主張訴外人林世雄為系爭二工程之工地主任，依營造業法第3條第10款規定，為被上訴人所僱用之受雇人，並參與系爭路基缺口修復工程開工協調會，依其職位為具有對外代理被上訴人之權限，而系爭工作簽單27紙均有訴外人林世雄簽名確認於其上等語，並提出系爭工作簽單影本27紙及系爭二工程告示牌照片影本2紙（見原審卷第6至12頁、第56至57頁）為證。惟查： ⑴按工地主任係指受聘於營造業，擔任其所承攬工程之工地事務及施工管理之人員。營造業法第3條第10款固定有明文。惟查，工地主任之工作依上開規定，僅係負責工地現場事務及施工管理之人，並非公司之經理人，若未經其公司授與代理權，並不當然有代理其公司對外簽訂契約之權限。是以，訴外人林世雄為系爭二工程之工地主任，固為被上訴人所不爭執，且有系爭二工程告示牌照片影本2紙在卷，且其既為系爭二工程之工地主任，自應參與系爭路基缺口修復工程開工協調會，要不能執此遽認訴外人林世雄有得被上訴人授與與他人訂定契約之代理權。 ⑵又上訴人提出之系爭工作簽單27紙上雖有訴外人林世雄簽名確認於其上，僅足以認定上訴人確有施作該等工程，然其上未有被上訴人法定代理人或上訴人之其他有代理權人之簽名或蓋章，自亦難憑此認定被上訴人有授與訴外人林世雄代理權，更難據此認上訴人與被上訴人因之有契約關係存在。 ⒊又上訴人固主張依訴外人林世雄於本院102年度簡字第8號案件102年3月25日準備程序證稱：被上訴人授權其得以被上訴人名義，自行擇定施作廠商並簽訂承攬契約等語，及參照訴外人林世雄與訴外人陳吉雄同日之證詞，被上訴人之法定代理人黃秋分與其配偶即訴外人楊鎮華多次於施工期間至施工現場監督上訴人施工情形，亦要求現場工人配合訴外人林世雄之指揮調度，且保證將按時給付工資等語。惟查： ⑴訴外人林世雄於本院102年度簡字第8號案件102年3月25日準備程序證述之內容（見本院102年度簡字第8號卷卷二第120頁），並無一語提及被上訴人授權其得以被上訴人名義，自行擇定施作廠商並簽訂承攬契約，本院業已調取該案件核閱內容後，影印節本在卷，上訴人此部分主張恐係出於誤會。 ⑵訴外人林世雄於本院102年度簡字第8號案件102年3月25日準備程序，於承審法官問及工作內容是否包含聘僱工人時，固證稱：「楊慶華有叫我去叫，我就要去叫，楊慶華沒有指定要叫哪個工人來做。有包含找挖土機和砂石車，破碎機也有包含。這些楊慶華都沒有指定廠商，都是楊慶華叫我自己去找的（嗣其將所證述之楊慶華更正為證人楊鎮華）。」惟訴外人林世雄既為系爭二工程之下包商，其承攬之工作事項自須受被上訴人之指示施作，且為施作承包工程自須自行尋找工人或廠商，被上訴人亦無權干涉其所僱用或所找廠商為何人，故訴外人林世雄於該案之上開證詞，要難認係被上訴人授與代理權而得對外簽訂契約。 ⑶又訴外人林世雄於本院102年度簡字第8號案件102年3月25日準備程序固證稱：被上訴人之實際負責人楊鎮華有到過工地現場，沒有每天去，但很常去，但都沒待很久，他去看看工作得怎麼樣，他有無跟工人交談，伊沒有注意，有時候也會跟工人談話，伊不不知道談話內容，也沒有注意，有時也會交待伊事情等語（見本院102年度簡字第8號卷卷二第122頁）；又訴外人陳吉雄於同日法官問及被上訴人法定代理人黃秋分及楊鎮華有無多次到施工現場指揮該案原告周桂美即炬茂企業社工程進度，以及問及其等2人有無多次要求該案原告盡速趕工，並說明資金困難，待趕工完畢，被告將盡速發放工程款時，固分別證稱：「有。」、「有，是在工地現場。」（見本院102年度簡字第8號卷第132頁）。惟查，依訴外人林世雄於該案上開證詞，無從認定被上訴人有授與訴外人林世雄對外簽訂契約之代理權；而訴外人陳吉雄於該案上開證詞，果其證詞屬實，至多僅能證明被上訴人對於該案原告周桂美即炬茂企業社有為指揮監督，以及對於訴外人陳吉雄所施作之工程允諾付款，尚難證明被上訴人有授與訴外人林世雄對外簽訂契約之代理權。⒋綜上，上訴人上開主張及證據，不能證明被上訴人有授與訴外人林世雄對外簽訂契約之代理權。此外，上訴人並未聲明或提出其他證據供本院審酌，其舉證責任尚有未盡，其主張尚難採信。㈦被上訴人未授權訴外人林世雄與上訴人訂立上開僱傭與租賃之混合契約，則被上訴人就該混合契約是否應負表見代理之授權人責任？ ⒈按無代理權人以代理人之名義所為之法律行為，非經本人承認，對於本人不生效力。由自己之行為表示以代理權授與他人，或知他人表示為其代理人而不為反對之表示者，對於第三人應負授權人之責任。民法第170條第1項、第169條第1項前段分別定有明文。再按，由自己之行為表示以代理權授與他人者，對於第三人應負授權人之責任，必須本人有表見之事實，足使第三人信該他人有代理權之情形存在，始足當之（最高法院著有60年台上字第2130號判例意旨參照）。又民法第169條所謂知他人表示為其代理人而不為反對之表示者，以本人實際知其事實為前提，其主張本人知此事實者，應負舉證之責。最高法院亦著有68年台上字第1081號判例意旨可參。 ⒉上訴人主張訴外人林世雄無權代理被上訴人而與上訴人間訂立僱傭與小山貓租賃之混合契約，被上訴人應負表見代理之本人責任，而應給付上訴人工資及租金共256,000元乙節，為被上訴人所否認。故上訴人就被上訴人有表見之事實，足使上訴人信賴訴外人林世雄有代理權之有利於上訴人之事實，依民事訴訟法第277條前段規定，自應由上訴人負舉證責任。 ⒊上訴人主張訴外人林世雄為系爭二工程之工地主任，被上訴人將系爭二工程事項均交由其負責，其並參與系爭二工程開工前協調會，該協調會召集人更於會後指定訴外人林世雄擔任施工現場負責人，而被上訴人公司相關人員在場均未表示異議，以及上訴人之系爭工作簽單均有訴外人林世雄簽名確認於其上；又依訴外人林世雄、陳吉雄、張衡發於本院102年度簡字第8號案件102年3月25日準備程序之證述內容，本案工程之施作廠商多由訴外人林世雄簽約、聯絡，甚至訴外人林世雄所持名片抬頭亦係被上訴人名稱等語。惟查： ⑴工地主任既係指受聘於營造業，擔任其所承攬工程之工地事務及施工管理之人員，則訴外人林世雄為系爭二工程之工地主任，自有義務參與系爭二工程之工程協調會議，並負責工地事務及施工管理，上開交通部公路總局第二區養護工程處信義工務段協調會召集人，有無於會後指定訴外人林世雄擔任施工現場負責人，均與訴外人林世雄應盡之管理職務不生影響。是訴外人林世雄擔任系爭二工程工地主任所為職務上行為，尚難認被上訴人有足使上訴人相信訴外人林世雄有代理權之表見事實。⑵又訴外人林世雄於本院102年度簡字第8號案件102年3月25 日準備程序，固有如上述證稱：楊鎮華有叫伊去叫，伊就要去叫，楊鎮華沒有指定要叫哪個工人來做之證述內容，惟訴外人林世雄既為系爭二工程之下包商，其承攬之工作事項自須受被上訴人之指示施作，並須自行尋找工人或廠商，要難以訴外人林世雄於該案之上開證詞，而認被上訴人有足使上訴人相信訴外人林世雄有代理權之表見事實。 ⑶訴外人陳吉雄於本院102年度簡字第8號案件102年3月25日準備程序之證述內容，僅證稱係訴外人林世雄找伊去施工等語（見本院102年度簡字第8號卷卷二第131頁背面），並無敘及被上訴人有何足使上訴人相信訴外人林世雄有代理權之表見事實。 ⑷訴外人張衡發於本院102年度簡字第8號案件102年3月25日準備程序固證稱：伊有在系爭路基缺口修復工程現場施工，是訴外人林世雄之前找伊去的，但伊去的時候，訴外人林世雄就沒有在現場了，訴外人林世雄是拿一張穎慶營造林世雄的名片叫伊去做，他說那都是他們的工作，叫伊去做等語（見本院102年度簡字第8號卷卷二第136頁），依上開證述內容，縱令被上訴人有足使訴外人張衡發相信訴外人林世雄有代理權之表見事實，亦與上訴人無涉，尚難以之遽認被上訴人有何足使上訴人相信訴外人林世雄有代理權之表見事實。 ⒋綜上，上訴人上開主張及證據，不能證明被上訴人有何足使上訴人相信訴外人林世雄有代理權之表見事實，致使上訴人有正當理由信賴訴外人林世雄具有代理被上訴人，而與上訴人訂立僱傭與租賃之混合契約之權限，被上訴人自毋庸負表見代理之授權人責任。六、綜上所述，上訴人與訴外人林世雄所簽訂者，其性質係僱傭及租賃之混合契約，上訴人未能舉證證明訴外人林世雄有代理被上訴人簽訂上開僱傭及租賃之混合契約之權限，復未能證明被上訴人有足使上訴人相信訴外人林世雄有代理權之表見事實，而應負表見代理之本人責任，其請求被上訴人給付工資及租金或承攬報酬256,000元，為無理由，應予駁回。原審就此為被上訴人勝訴之判決，核無不合，上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法暨舉證，經核與判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條、第87條第1項，判決如主文。中華民國 103 年 5 月 7 日民事第二庭審判長法官趙思芸法官鄭順福法官黃立昌以上正本係照原本作成。不得上訴。中華民國 103 年 5 月 9 日書記官盧麗涓

臺灣南投地方法院102年度簡上字第33號

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