102年度訴字第272號｜民事：塗銷土地抵押權設定登記｜裁判日期：104 年 09 月 09 日

臺灣南投地方法院民事判決　　　　　　　102年度訴字第272號原　　　告　孫妙涵（原名孫儷娟）訴訟代理人　鄭司聰原　　　告　林柱順共　　　同訴訟代理人　鄭夙芬律師複代理人　　簡偉志被　　　告　傅妤蓁即陳坤山承受訴訟人訴訟代理人　詹仕沂律師陳宏毅律師被　　　告　陳震閎即陳坤山承受訴訟人上列當事人間請求塗銷土地抵押權設定登記事件，本院於民國104年8月26日言詞辯論終結，茲判決如下：主文被告傅妤蓁應將坐落南投縣埔里鎮○○○段○○○地號、設定權利範圍八分之五及同段四零二地號、設定權利範圍全部之土地，於民國一零四年三月四日所登記，登記收件字號埔資字第零一八七七零號，擔保債權總金額新臺幣壹佰捌拾萬元之抵押權設定登記塗銷。訴訟費用新臺幣壹萬玖仟貳佰叁拾伍元由被告連帶負擔。事實及理由壹、程序事項：一、當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他依法令應續行訴訟之人承受訴訟以前當然停止。民事訴訟法第168條定有明文。又第168條至第172條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明。他造當事人亦得聲明承受訴訟。聲明承受訴訟，應提出書狀於受訴法院，由法院送達於他造。民事訴訟法第175條、第176條亦有明定。經查：被告陳坤山在起訴後於民國103年10月22日死亡，而被告傅妤蓁、陳震閎為陳坤山之繼承人，原告於104年1月15日以民事聲明承受訴訟狀聲明被告陳坤山之繼承人應承受訴訟，嗣經被告傅妤蓁及陳震閎於104年2月16日以民事聲明承受訴訟狀聲明承受訴訟，此有陳坤山除戶謄本、繼承系統表及所有繼承人戶籍謄本在卷可稽（見本院卷第256頁至第257頁、第246頁至第252頁），堪認由被告傅妤蓁及陳震閎承受陳坤山之訴訟地位續行本件訴訟，核與前開規定相符，已生承受訴訟之效力，合先敘明。二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第4款定有明文。經查，本件原告原起訴聲明：被告陳坤山應將坐落南投縣埔里鎮○○○段000○000地號之土地，於93年4月6日所登記，登記收件字號普資字第041430號，擔保債權總金額新臺幣（下同）180萬元之抵押權設定登記塗銷。嗣因陳坤山於103年10月22日死亡，而以分割繼承為登記原因，登記抵押權權利人為被告傅妤蓁，原告因而變更聲明，其最終之聲明為：被告傅妤蓁應將坐落南投縣埔里鎮○○○段000○000地號之土地，於104年3月4日所登記，登記收件字號埔資字第018770號，擔保債權總金額180 萬元之抵押權設定登記塗銷。核原告上開變更之訴，屬因情事變更而以他項聲明代最初之聲明，應予准許。三、本件被告陳震閎經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。貳、實體事項：一、原告起訴主張：㈠訴外人羅彩連與原告林柱順前為擔保訴外人陳炫廷對訴外人羅彩連及原告林柱順之180萬元借款債權（下稱系爭借款），以當時為訴外人羅彩連所有之南投縣埔里鎮○○段0000000地號土地、權利範圍為全部（重測後為南投縣埔里鎮○○ ○段000地號，下稱系爭402地號土地），及原告林柱順所有南投縣埔里鎮○○段000000地號土地、權利範圍為8分之5（重測後為南投縣埔里鎮○○○段000地號，下稱系爭387地號土地（下合稱系爭不動產）共同設定擔保權利價值為180萬元，存續期間自82年2月5日至同年5月4日、清償日期為82年5月4日之普通抵押權（下稱系爭抵押權）予訴外人陳炫廷，並於82年2月8日辦理抵押權設定登記完畢。訴外人陳炫廷於87年6月23日將系爭抵押權及其所擔保之債權即系爭借款債權讓與予訴外人陳武吉，並於同年月30日辦理系爭抵押權讓與登記完畢；訴外人陳武吉又於93年3月20日將系爭抵押權及系爭借款債權讓與予陳坤山，並於93年4月6日辦理系爭抵押權讓與登記完畢。因陳坤山於103年10月22日死亡，以分割繼承為登記原因，於104年3月4日辦理系爭抵押權權利人變更為被告傅妤蓁登記完畢。㈡原告林柱順於88年7月13日因贈與，而自羅彩連處取得系爭 402地號土地權利範圍為全部之所有權；原告孫妙涵（原名孫儷娟）則於89年12月7日因買賣，而取得系爭387地號土地，權利範圍為8分之5之所有權，系爭土地現所有權人為原告林柱順、孫儷娟。而系爭抵押權所擔保之系爭借款債權為有清償期限之消費借貸債權，請求權時效自清償日即82年5月5日起算，被告自訴外人陳炫廷、陳武吉輾轉受讓系爭抵押權及系爭借款債權，請求權時效應合併計算，故自82年5月5日起至97年5月4日止，請求權已罹於15年消滅時效。再者，系爭借款債權請求權既因時效而消滅，抵押權人於消滅時效完成後5年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，是系爭抵押權至遲於102年5月4日，因5年除斥期間屆滿而消滅。因而系爭借款債權及系爭抵押權分別因消滅時效及除斥期間屆滿而消滅，主權利既以時效消滅，效力自及於利息、違約金之從權利，故原告為系爭土地所有權人，自得依民法第767條中段、第821條規定，請求被告塗銷系爭抵押權。㈢被告固辯以訴外人陳武吉於85年間受領發票日為85年1月6日、85年2月15日，面額5萬元、20萬元之支票各一紙，上開支票復於85年2月14日、85年2月15日經訴外人陳武吉提示（下稱系爭2紙支票），系爭2紙支票為原告林柱順及訴外人羅彩連清償對訴外人陳炫廷180萬之借款債權利息等語。惟依一般民間借貸及銀行實務，抵押權設定金額多以借貸金額再加二成為設定金額，則原告借貸金額至多為150萬元，且借款時曾預扣利息，實際借款金額僅為130餘萬元，並非180萬元。又訴外人陳武吉收受系爭2紙支票時，並非債權人，被告並未提出訴外人陳武吉為訴外人陳炫廷之代理人之憑據，且系爭2紙支票係因原告孫儷娟於84年間考量其生母原告羅彩連憂思系爭不動產遭訴外人陳武吉查封，將發票人為禹成有限公司（原告為禹成有限公司之大股東）如附表所示5紙支票（包含系爭2紙支票）寄予訴外人陳武吉，訴外人陳武吉均收受且兌現，訴外人陳武吉收受系爭2紙支票後，並將其款項存入其所有南投埔里郵局帳戶（局號：000000-0，帳號：000000-0），倘如被告所辯稱訴外人陳武吉係代訴外人陳炫廷收受利息，訴外人陳武吉理應將上開款項交付訴外人陳炫廷，而非存入其所有帳戶。再者，縱認原告孫儷娟所為係清償系爭借款之債務，亦為第三人清償部分系爭借款之債務，自無中斷系爭借款債權消滅時效之效力，故被告上開所辯，即非事實。㈣被告另辯稱於89年921地震後訴外人陳武吉曾向原告表示請求原告償還債務、原告林柱順於100年間曾向訴外人陳武吉表示要清償該筆債務之中斷時效事由等語。惟被告僅空言有上開情事，並未舉證證明，且921地震時南投地區每戶均忙於整頓家園，訴外人陳武吉於斯時向原告表示請求被告償還債務，顯不符情理。另訴外人陳武吉與訴外人羅彩連、原告林柱順間似尚有其他債權債務關係存在，尚難認定訴外人陳武吉所請求償還之債務為本件系爭抵押權所擔保之債權債務關係。原告否認原告曾於100年間向訴外人陳武吉表示要清償該筆債務，且系爭抵押權及系爭借款債權已於93年讓與被告陳坤山，訴外人陳武吉於100年間已非系爭借款債權之債權人，亦非被告陳坤山之代理人，縱認原告林柱順曾向訴外人陳武吉表示要清償債務，亦非對系爭借款之債務清償意思表示。況系爭抵押權所擔保債權於97年5月4日已罹於消滅時效，縱認原告林柱順曾為此項表示，因原告林柱順不知時效完成，而有放棄其時效利益之意思表示，尚不得認原告林柱順係為拋棄時效利益之默示表示，自不生系爭抵押權及其所擔保債權中斷時效之效力。㈤爰依民法第767條中段、第821條規定，提起本訴。並聲明：被告傅妤蓁應將坐落南投縣埔里鎮○○○段000○000地號之土地，於104年3月4日所登記，登記收件字號埔資字第018770號，擔保債權總金額180萬元之抵押權設定登記塗銷。二、被告傅妤蓁則以：㈠即使系爭借款債權於82年5月4日屆期，系爭借款債權之債務人得對債權人主張債權消滅時效期間由斯時起算，然原告林柱順及訴外人羅彩連於85年2月14日、85年2月15日，於住處分別交付票面金額為5萬元及20萬元之支票予訴外人陳武吉即訴外人陳炫廷之代理人，用以清償系爭借款之利息，再由訴外人陳武吉將上開金額轉交訴外人陳炫廷，此即發生默示承認之中斷時效效力，是系爭借款債權消滅時效起算日應自85 年2月16日重行起算，故系爭借款債權即便不行使迄今已逾15年，惟於系爭借款債權之消滅時效完成後尚未達5年，被告自不得請求塗銷系爭抵押權設定登記。㈡縱認無上開默示承認之時效中斷事由，於系爭借款債權屆期起算之消滅時效期間（即82年5月5至97年5月4日），訴外人陳武吉及訴外人陳炫廷之代理人屢次向原告林柱順及訴外人羅彩連催討並請求返還系爭借款，於協商過程，原告林柱順及訴外人羅彩連均承認系爭借款存在，並請求延期清償，最後一次協商發生於921地震發生後數月即89年年初，是以原告林柱順及訴外人羅彩連於協商過程均未否認系爭借款存在，渠等確知請求權存在之事實，應堪認定，足以發生民法第129條第1項第2款「承認」中斷時效之效力，系爭借款債權之消滅時效應自89年年初重行起算，故系爭借款債權請求權消滅時效迄今尚未逾15年，消滅時效既未完成，被告自不得以系爭借款債權消滅時效期滿已逾5年為由，請求塗銷系爭抵押權設定登記。㈢另原告林柱順於100年年中以自己名義及訴外人羅彩連代理人名義主動向被告陳坤山及其代理人訴外人陳武吉承認系爭借款，並表示願意清償，足見原告林柱順及訴外人羅彩連與被告陳坤山及其代理人訴外人陳武吉進行協商時，明知時效完成之事實而仍為承認行為，應可認定。易言之，原告林柱順及訴外人羅彩連於協商過程中，有拋棄時效利益之默示意思表示，參照最高法院50年台上字第2868號判例要旨，債務人顯不得再以時效業經完成拒絕給付，時效應自100年年中重行起算，故系爭抵押權擔保之債權不行使迄今尚未逾15年，被告自不得請求塗銷系爭抵押權設定登記等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。三、被告陳震閎未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀為任何聲明或陳述。四、原告與被告傅妤蓁不爭執事項：㈠訴外人羅彩連與原告林柱順前為擔保訴外人陳炫廷對訴外人羅彩連及原告林柱順之系爭借款債權，以當時為訴外人羅彩連所有之系爭402地號土地，權利範圍為全部，及原告林柱順所有之系爭387地號土地，權利範圍為8分之5，共同設定擔保權利價值為180萬元，存續期間自82年2月5日至同年5月4日、清償日期為82年5月4日之系爭抵押權予訴外人陳炫廷，並於82年2月8日辦理抵押權設定登記完畢。㈡訴外人陳炫廷於87年6月23日將系爭抵押權及其所擔保之債權讓與予訴外人陳武吉，並於同年月30日辦理系爭抵押權讓與登記完畢；訴外人陳武吉又於93年3月20日將系爭抵押權及其所擔保之債權讓與予被告陳坤山，並於93年4月6日辦理系爭抵押權讓與登記完畢。㈢原告林柱順於88年7月13日因贈與，而自訴外人羅彩連處取得系爭402地號土地，權利範圍為全部之土地之所有權；原告孫儷娟則於89年12月7日因買賣，而取得系爭387地號土地，權利範圍為8分之5之土地所有權。㈣訴外人陳武吉於85年間受領發票日為85年1月6日、85年2月 15日，面額5萬元、20萬元之支票各一紙。系爭2紙支票復於85年2月14日、85年2月15日經訴外人陳武吉提示。㈤被告陳坤山於103年10月22日死亡，繼承人為傅妤蓁、陳震閎，繼承人均未拋棄繼承。五、本件爭點：㈠系爭抵押權所擔保之債權是否罹於時效？已發生之利息及違約金請求權是否隨同消滅？系爭抵押權所擔保債權之時效是否於85年、89年、100年間因債務人承認而中斷？㈡系爭抵押權是否因其所擔保之債權消滅時效完成後5年內，未實行抵押權而消滅？六、本院之判斷：㈠原告主張訴外人羅彩連與原告林柱順前為擔保訴外人陳炫廷對渠等之180萬元系爭借款債權，以當時為訴外人羅彩連所有之系爭402地號土地、權利範圍為全部，及原告林柱順所有之系爭387地號土地、權利範圍為8分之5，共同設定系爭抵押權予訴外人陳炫廷，並於82年2月8日辦理抵押權設定登記完畢。訴外人陳炫廷於87年6月23日將系爭抵押權及其所擔保之債權即系爭借款債權讓與予訴外人陳武吉，並於同年月30日辦理系爭抵押權讓與登記完畢；訴外人陳武吉又於93年3月20日將系爭抵押權及系爭借款債權讓與予陳坤山，並於93年4月6日辦理系爭抵押權讓與登記完畢。陳坤山嗣於103年10月22日死亡，繼承人為被告傅妤蓁、陳震閎，繼承人均未拋棄繼承。而原告林柱順於88年7月13日因贈與，而自羅彩連處取得系爭402地號土地、權利範圍為全部之土地所有權；原告孫儷娟則於89年12月7日因買賣，而取得系爭387地號土地、權利範圍為8分之5之土地所有權，系爭土地現所有權人為原告林柱順、孫儷娟。另訴外人陳武吉於85年間受領發票日為85年1月6日、85年2月15日，面額5萬元、20萬元之支票各一紙。系爭2紙支票復於85年2月14日、85年2月15 日經訴外人陳武吉提示等情，業據其提出系爭不動產土地登記謄本、他項權利證明書（見本院卷第9頁至第16頁、第286頁至第288頁）在卷可稽，且為被告傅妤蓁所不爭執，自堪信為真實。㈡原告復主張系爭抵押權保擔保之系爭借款債權至97年5月4日其請求權已罹於15年消滅時效，被告傅妤蓁於消滅時效完成後5年間不實行抵押權，是系爭抵押權至102年5月4日亦因5 年除斥期間屆滿而消滅等情，則為被告傅妤蓁所否認，並以前開情詞置辯，是本件應審酌之爭點厥為：系爭抵押權所擔保之債權是否罹於時效？已發生之利息及違約金請求權是否隨同消滅？系爭抵押權所擔保債權之時效是否於85年、89 年、100年間因債務人承認而中斷？系爭抵押權是否因其所擔保之債權消滅時效完成後5年內，未實行抵押權而消滅？茲分述如下：㈢按請求權，因15年間不行使而消滅。以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，5 年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅。民法第125條前段、第880條分別定有明文。又以抵押權擔保之請求權雖經時效消滅，債權人仍得就其抵押物取償，固為民法第145 條第1項所明定，惟抵押權人於消滅時效完成後，如長期不實行其抵押權，不免將使權利狀態永不確定，有害於抵押人之利益，為維持社會交易秩序，故民法第880條規定：「以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅。」此為物權因除斥期間之經過而消滅之例外規定。亦即於不動產擔保之債權時效完成後逾5年，抵押權人仍未就系爭不動產取償，或執拍賣抵押物裁定聲請執行法院強制執行拍賣抵押物，或於他債權人對於抵押物聲請強制執行時，聲明參與分配，則該不動產設定之抵押權已因其所擔保債權之請求權消滅時效完成及5年除斥期間之經過而歸於消滅，此不因債務人是否已為時效抗辯而有不同（最高法院89年度台上字第1467號判決要旨參照）。次按，當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。民事訴訟法第277條前段定有明文。又主張債權存在者，就債權發生原因之事實本應負舉證責任，若已證明債權存在，然他方主張債權已因清償或其他事由而消滅者，應由他方就債權消滅之事實負舉證責任（參最高法院28年上字第1920號判例意旨）。本件原告主張主張系爭抵押權所擔保之系爭債權其請求權已罹於消滅時效，被告傅妤蓁復未於時效完成5年內實行抵押權，系爭抵押權因而消滅等語，本應由原告就時效消滅此等權利消滅之事由負舉證責任，惟觀諸原告所提系爭不動產登記第二類謄本，系爭債權清償日為82年5月4日，此為兩造所不爭執，由形式觀之，15年消滅時效期間應已屆滿，原告就此已盡其舉證責任。被告傅妤蓁辯稱系爭債權之請求權時效經原告林柱順及訴外人羅彩連於85年、89年、100年間承認系爭債權之存在，而有時效中斷之事由發生，故其權利仍得行使，自應由被告傅妤蓁就系爭債權時效已為中斷乙節，負舉證之責任。蓋依舉證責任分配之法則，原告就其權利消滅之事由已盡其舉證責任，自應由被告提出反證，證明其權利仍然存在。㈣經查，訴外人陳炫廷對訴外人羅彩連與原告林柱順有180萬元之系爭借款債權存在，清償日為82年5月4日，訴外人羅彩連、原告林柱順為擔保系爭借款乃以系爭不動產設定系爭抵押權，抵押權設定之擔保內容為擔保債權總金額180萬元，存續期間自82年2月5日自82年5月4日，清償期為82年5月4日等情，為兩造所不爭執，並有系爭土地登記謄本在卷可稽（見本院卷第9頁），應堪認定。是系爭債權為一般借款債權，其消滅時效為15年，應於97年5月4日止，消滅時效期間屆滿，惟被告辯稱系爭借款債權分別於85年、89年、100年間有三次時效中斷之事由，就被告主張時效中斷有無理由，茲分述如下： ⒈85年中斷時效部分。被告傅妤蓁固辯稱：原告林柱順及訴外人羅彩連於85年2月14日、同年月15日，交付票面金額5萬元、20萬元之系爭2紙支票與陳炫廷之代理人陳武吉，用以清償系爭借款之利息，係默示承認系爭借款而有中斷時效之效力，此有證人陳武吉、陳炫廷之證詞可佐等語。查陳武吉於85年間受領發票日為85年1月6日、85年2月15日，面額5萬元、20萬元之支票各1 紙，系爭2紙支票復於85年2月14日、85年2月15日經訴外人陳武吉存入其於郵局開設之000000-0000000-0號帳戶。嗣陳炫廷於87年6月23日將系爭抵押權及系爭借款債權讓與訴外人陳武吉等情，此有陳武吉郵政存簿儲金簿影本、土地登記申請書、系爭土地土地登記簿在卷可稽（見本院卷第111頁、第112頁、第150頁反面、第43頁至第47頁），且為原告及被告傅妤蓁所不爭執，堪予認定。由上可知，系爭債權之原始債權人為陳炫廷，陳武吉於87年6月23日前，尚非系爭借款及系爭抵押權之權利人，則訴外人陳武吉於85年2月14日、同年月15日收受系爭2紙支票時既非系爭借款及系爭抵押權之債權人，系爭2紙支票是否即為清償系爭借款而交付，已有懷疑。再者，訴外人陳武吉前持原告林柱順、羅彩連於83年9月5日共同簽發，票面金額69萬6,000元之本票聲請本票裁定，經本院以83年度票字第440號裁定准許強制執行，訴外人陳武吉並於84年1月17日持上開本票裁定，對訴外人羅彩連、原告林柱順聲請強制執行，請求原告林柱順及羅彩連給付69萬6,000元，前開強制執行程序並於84年2月7日查封訴外人羅彩連所有埔里鎮○○段0000000地號土地（即系爭402地號土地）、原告林柱順所有同段923-92地號土地（即系爭387地號土地）。而原告孫妙涵於訴外人陳武吉對原告林柱順及訴外人羅彩連聲請強制執行之後，自84年3月11 日起，即陸續交付如附表所示之支票與訴外人陳武吉，並於84年3月11日、同年4月1日、5月1日、85年2月14日、85年2 月15日經訴外人陳武吉兌現支票領取上開金額等情，亦有臺北富邦銀行各類存款歷史對帳單影本在卷可稽（見本院卷第208頁至第211頁），復經本院依職權調取本院84年度執字第93號給付票款執行卷宗，核閱結果相符，自堪信為真實。該債務既非由債務人林柱順、羅彩連清償，而係由原告孫妙涵為之，被告既未能提出證據證明原告孫妙涵係代理債務人林柱順及羅彩連清償，尚不得逕行推認原告林柱順及訴外人羅彩連承認系爭債務存在。再者，原告林柱順、羅彩連於83年間亦對訴外人陳武吉負有債務，訴外人陳武吉並於84年間依強制執行程序對原告林柱順、羅彩連催討前開欠款，而原告孫妙涵於上開強制執行程序進行中，陸續交付票據與訴外人陳武吉，併予兌現，衡諸一般常情及社會通念，原告孫妙涵清償之目的，不外在解免其生母即訴外人羅彩連經查封之財產免於遭受拍賣之命運，則原告孫妙涵此時以票據所欲償還之債務應為原告林柱順、訴外人羅彩連對訴外人陳武吉所負之債務，而非該二人對訴外人陳炫廷所積欠之系爭債務，始合乎常情。況訴外人陳武吉於85年間尚非系爭借款之債權人，而原告孫妙涵所為交付票據之清償均係對訴外人陳武吉為之，而非對訴外人陳炫廷所為。若原告孫妙涵85年間交付之包含系爭2紙支票在內如附表所示之支票，係為清償訴外人陳炫廷之系爭借款債權，何須由訴外人陳武吉收受，況訴外人陳武吉代為受領後，亦可交付與訴外人陳炫廷，而非逕將該票據存入訴外人陳武吉自己之郵局存款帳戶。又陳武吉倘非受款人，何事撤回強制執行之聲請，此顯與常情有違。是被告辯稱原告林柱順、羅彩連於85年交付系爭2紙支票，係為清償系爭借款利息，而生中斷時效之效力等語，尚難採信。 ⒉89年、100年中斷時效部分被告傅妤蓁雖辯稱：訴外人陳武吉與原告林柱順及訴外人羅彩連於最後一次協商系爭借款之過程中即89年年初，均未否認系爭借款存在，及100年年中原告林柱順以自己名義並代理訴外人羅彩連主動向陳坤山及陳武吉承認系爭借款並表示願意清償，於上開兩時點皆因承認系爭借款而中斷時效等語。惟揆諸前開所述，被告就系爭借款請求權之時效因債務人承認而中斷乙節，應負舉證責任，如被告未能舉證證明其主張為真，自不能認其真實。被告傅妤蓁雖以證人陳武吉、陳炫廷於本院準備程序中之證言為其佐證。惟查，證人陳炫廷本即為系爭借款之原始債權人，其嗣於87年將債權讓與證人陳武吉，證人陳武吉嗣雖將債權讓與陳坤山，惟本件於103 年9月9日行調解程序時，亦由證人陳武吉出席參與系爭債權之調解，並由其表示意見，有調解委員報告書在卷可稽（見本院卷第193頁），被告傅妤蓁訴訟代理人亦於本院言詞辯論期日中陳稱陳武吉為陳炫廷之兄長，陳坤山與陳武吉為朋友，住得也很近，開車約距離五分鐘車程；傅妤蓁為陳坤山之配偶等語（見本院卷104年8月26日言詞辯論筆錄第3頁），可知訴外人陳武吉與被告傅妤蓁關係非比尋常，證人陳炫廷、陳武吉前為系爭借款之債權人，與原告利益相互衝突，於系爭借款債權債務為有利害關係之人，是其證述尚非可採。被告傅妤蓁復未提出證據足資證明系爭借款返還請求權之時效經債務人即原告林柱順、訴外人羅彩連承認而中斷，是被告傅妤蓁所辯，洵非可採。㈤被告傅妤蓁復辯稱系爭抵押權所擔保之系爭債權，其請求權縱已罹於時效，其已發生之利息及違約金之請求權，並未隨同消滅等語。惟查： ⒈按主權利因時效消滅者，其效力及於從權利。但法律有特別規定者，不在此限。民法第146條定有明文。而該條立法理由復指出：「謹按權利有主從之別，從權利之時效，雖未完成，而主權利既因時效而消滅，則從權利亦隨之消滅，此蓋以從隨主之原則也」。已屆期之利息債權，固具有獨立性，而有特別消滅時效之適用，然此已發生之利息既係由利息基本債權而發生，而利息基本債權又係原本債權之從權利，與原本債權之存在及存續始終相隨，依前開從隨主之原則，若原本債權之請求權既因時效而消滅，依利息基本債權之請求權，亦隨同消滅；故歸於與未曾發生各期利息請求權同，毋庸再考慮特別時效是否已經完成。故主債權因時效消滅者，已屆期遲延利息之時效雖未完成，亦隨之而消滅。此為時效制度之使然。最高法院99年度第5次民事庭會議決議亦同此見解，可資參照。而違約金債權倘與主債權亦有從屬之關係，主債權請求權如已罹於時效而消滅，揆諸同一法理，違約金請求權雖尚未罹於時效，亦應隨同消滅。 ⒉次按，金錢債務之債務人給付遲延所應付之違約金，係按一定利率及遲延日數計算者，名稱雖與遲延利息異，然實質上仍為賠償債權人因遲延所受損害，債權人應同樣按時收取，不因其名稱有異而謂其時效之計算應有不同（最高法院70年度臺上字第3511號判決意旨參照）。又違約金有賠償性違約金及懲罰性違約金，前者係以違約金作為債務不履行所生損害之賠償總額；後者則係以強制債務之履行為目的，確保債權效力之強制罰，於債務不履行時，債權人除得請求支付違約金外，並得請求履行債務，或不履行之損害賠償。二者性質及效力各自不同，請求權時效自應視其法律性質而分別適用。而當事人約定之違約金究屬何者，應依當事人之意思定之。如無從依當事人之意思認定違約金之種類，則依民法第250條第2項規定，視為賠償性違約金（最高法院86年度台上字第1620號判決意旨參照）。 ⒊查系爭不動產登記謄本於違約金部分記載為「每百元日息捌分」，利息為「每百元日息貳分」，遲延利息部分則無記載等情，有系爭土地登記謄本在卷可稽（見本院卷第274頁至第277頁）。觀諸系爭不動產登記謄本關於違約金之記載，並無特別約定，即應視為賠償性質之違約金，並非懲罰性違約金，其實質上仍為賠償債權人因遲延所受損害，則其性質既同於遲延利息，益見其性質應屬與主債權有從屬關係之違約金債權無訛，自應為相同之解釋。從而，系爭債權本金已罹於消滅時效，業如前述，故依前揭意旨，違約金及利息部分之從權利亦應隨同消滅。至於被告傅妤蓁所舉最高法院96年度台上字第2540號、97年度台上字第477號及高等法院臺南分院97年度上易字第136號判決意旨，認已發生之利息及違約金請求權並不因而隨同消滅，然既與前揭最高法院民事庭會議之決議並不相符，且非屬判例，自無從拘束本院之認定，附此敘明。㈥末按，所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之。民法第767條中段定有明文。查系爭借款債權，因15年間不行使而消滅。本件抵押權所擔保之系爭借款債權清日期為82年5月4日，而被告傅妤蓁並未舉證證明自是日起15年間曾對原告林柱順、訴外人羅彩連為中斷時效之行為，是本件抵押權擔保之借款返還請求權，於97年5月4日已因時效完成而消滅，而被告於消滅時效完成後5年間不實行其抵押權，依民法第880條規定，其抵押權於102年5月4日業已消滅。從而，原告求為判決命被告傅妤蓁應將系爭土地，以南投縣○里地○○○○○○○○○號埔資字字第018770號，擔保債權總金額180 萬元之抵押權設定登記予以塗銷，為有理由，應予准許。七、綜上所述，系爭抵押權所擔保之系爭債權已罹於時效而消滅，而系爭抵押權因抵押債權時效完成後，五年間不實行而消滅，其抵押權登記之繼續存在，自對原告之所有權造成妨害，原告依民法第767條中段，本於所有權排除侵害之作用，請求被告傅妤蓁塗銷系爭抵押權登記，洵屬有據，應予准許。八、本件事證已臻明確，兩造其餘訴訟資料及攻擊、防禦方法，核與判決之結果，不生影響，爰不一一論列，附此敘明。九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第2項。中華民國 104 年 9 月 9 日民事第一庭審判長法官林永祥法官黃立昌法官李怡貞附表：原告主張其寄予訴外人陳武吉之5張支票 ┌──┬─────┬──────┬──────┬──────┬──────┬───┬──────┐ │編號│支票號碼 │ 發票日期 │ 金額 │付款人 │ 發票人 │受款人│ 兌現日期 │ │ │ │ │（新臺幣） │ │ │ │ │ ├──┼─────┼──────┼──────┼──────┼──────┼───┼──────┤ │ １ │TW0000000 │84年2月22日 │ 10萬元 │臺北市銀行 │禹成有限公司│陳武吉│84年3月11日 │ ├──┼─────┼──────┼──────┼──────┼──────┼───┼──────┤ │ ２ │TW0000000 │84年4月1日 │14萬6,960元 │臺北市銀行 │禹成有限公司│陳武吉│84年4月1日 │ ├──┼─────┼──────┼──────┼──────┼──────┼───┼──────┤ │ ３ │TW0000000 │84年4月30日 │ 58萬元 │臺北市銀行 │禹成有限公司│陳武吉│84年5月1日 │ ├──┼─────┼──────┼──────┼──────┼──────┼───┼──────┤ │ ４ │TW0000000 │85年1月6日 │ 5萬元 │臺北市銀行 │禹成有限公司│陳武吉│85年2月14日 │ ├──┼─────┼──────┼──────┼──────┼──────┼───┼──────┤ │ ５ │TW0000000 │85年2月15日 │ 20萬元 │臺北市銀行 │禹成有限公司│陳武吉│85年2月15日 │ └──┴─────┴──────┴──────┴──────┴──────┴───┴──────┘ 以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國 104 年 9 月 10 日書記官

臺灣南投地方法院102年度訴字第272號

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