臺灣南投地方法院102年度訴字第480號

• 裁判案由: 拆屋還地
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣南投地方法院
• 裁判日期: 104 年 02 月 12 日

臺灣南投地方法院民事判決　　　　　　　102年度訴字第480號原　　　告
即反訴被告　趙家軍
訴訟代理人　張繼準律師
複　代理人　莊惠祺律師
被　　　告
即反訴原告　趙香蘭
謝朝偉
謝正偉
上列當事人間拆屋還地事件，本院於民國104 年1 月27日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文
被告應自坐落南投縣埔里鎮○○段○○○號即門牌號碼南投縣埔里鎮○○路○○○○號建物遷出。
被告應將坐落南投縣埔里鎮○○段○○○○地號土地上如附圖即南投縣埔里地政事務所複丈日期民國一百零三年三月二十一日土地複丈成果圖所示：編號A 部分，面積一六四點八五平方公尺之木造建物拆除，並將上開土地返還原告。
訴訟費用由被告負擔。
本判決第一、二項於原告分別以新臺幣壹拾捌萬元、新臺幣壹拾肆萬元供擔保後，各得假執行，但被告如依序以新臺幣伍拾貳萬貳仟陸佰元、新臺幣叁拾玖萬伍仟陸佰肆拾元為原告預供擔保，各得免為假執行。
反訴原告之訴駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事實及理由
壹、本訴部分：
一、原告起訴主張略以：
㈠坐落南投縣埔里鎮○○段0000地號土地（下稱系爭土地）及其上同段83建號建物（門牌號碼：南投縣埔里鎮○○路00○0 號，下稱系爭建物），均為原告所有，而被告並非系爭土地所有人，亦未經原告同意，竟於系爭土地上興建如附圖即南投縣埔里地政事務所複丈日期民國103 年3 月21日土地複丈成果圖（下稱附圖）所示：編號A 部分，面積164.85平方公尺之木造建物（下稱系爭地上物），且無權占有使用系爭建物至今。為此，爰依民法第767 條規定提起本訴，聲明：如主文第1 、2 項所示；願供擔保，請准宣告假執行。
㈡系爭土地並非被繼承人趙樹之遺產，被告趙香蘭縱為趙樹之繼承人，對系爭土地亦無應繼分存在。
㈢系爭建物為75年間所建，興建完成時即為L 形，被告於94年間在L 形尾端之原屋頂鋼架下興建如附圖所示：編號A 部分之木造隔間即系爭地上物，被告未舉證系爭地上物占有系爭土地有何占有權源。
㈣系爭建物非未辦保存登記建物，與何人興建無關，系爭建物自始登記為訴外人趙宇貴銀所有，被告並非所有權人。
二、被告抗辯略以：
㈠系爭土地為趙樹（被告趙香蘭之父）之遺產，僅借名登記於其妻即趙宇貴銀名下，故趙樹死亡後，依民法第1031條及第1039條及繼承之相關規定，被告趙香蘭對系爭土地應有1/12之應繼分，故趙宇貴銀不能因系爭土地所有權登記於自己名下，而未經其他繼承人全體同意，擅將系爭土地出售予原告，若有買賣，亦僅屬趙宇貴銀出賣個人權利範圍之應有部分而已，系爭土地非完全屬於趙宇貴銀之物，其與原告間就系爭土地之買賣應認為一部無效而至全部無效。系爭土地買賣既為無效，建物與土地又屬不可分離，從屬之系爭建物買賣亦淪於無效。況系爭建物為被告所興建，應為被告所有，趙宇貴銀出售他人之物，買賣亦為無效。故原告無權為本件之請求。
㈡系爭建物係被告趙香蘭徵得系爭土地所有權人即趙樹、趙宇貴銀同意而興建，被告現居住之系爭地上物，其位置仍在系爭建物屋頂範圍內之下方。且因被告善意占有系爭建物坐落之系爭土地，而使用數十年，故亦應推定原土地所有人默許使用系爭土地。
㈢趙宇貴銀於96年間出售系爭土地予原告時，明知系爭建物係被告所有卻故意不告知，且原告對於系爭土地上之系爭建物為何人起造、現居住者何人，同樣知悉，亦不告知，原告為訴外人趙國基（即被告趙香蘭胞弟）之子，其並無財力購買系爭土地及系爭建物，依常理推知，原告之父母親必定為其出資者，然而趙國基與被告趙香蘭父母親等家人皆曾於72年起，陸續於系爭建物內共同居住生活或共同從事外銷品加工工作，因此對於系爭建物之起造等知之甚詳，如今豈能霸佔被告所建之系爭建物，甚至命被告拆屋搬遷，原告所為違背一般善良風俗。
㈣其餘答辯詳如反訴主張之事實，綜上，原告請求並無理由，聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回；如受不利判決，願供擔保，請准宣告免予假執行。
貳、反訴部分：
一、被告即反訴原告起訴主張略以：
㈠系爭土地為趙樹所購買，借名登記於趙宇貴銀名下。依民法第1017條第1 項規定，趙樹為系爭土地所有權人，故系爭土地應為趙樹之遺產，然而趙樹於94年4 月間去世後，趙宇貴銀並未將系爭土地提報列為遺產，是以，反訴原告趙香蘭繼承權受侵害，自許回復繼承權。
㈡系爭建物係反訴原告趙香蘭自72年間，徵詢系爭土地所有權人即趙樹、趙宇貴銀之同意，就系爭土地出資整地，再申請變更為建地，再出資數百萬元興建鐵皮屋（即系爭建物，門牌號碼：南投縣埔里鎮○○路00○0 號），又於75年時，借土地所有人趙宇貴銀名義，向地政單位申請建築執照及使用執照，以便於日後全家可以居住並從事外銷加工事務，一直以來均由反訴原告趙香蘭繳交系爭土地及系爭建物之房屋稅、土地稅。又興建新建物，乃建築物所有權之創造，非因法律行為而取得，該新建物所有權歸屬，不待登記即原始取得其所有權，反訴原告趙香蘭出資興建系爭建物，自為系爭建物所有權人，故系爭建物實為反訴原告趙香蘭所有。
㈢系爭建物乃反訴原告趙香蘭經土地所有權人趙宇貴銀同意興建並借名起造，因反訴原告善意且實際占有及使用系爭建物及建物下方之土地已長達30年，故反訴原告依法本具有系爭建物登記為自己所有之請求權，基上，系爭建物所有權為反訴原告所有，並同時具有系爭建物從屬系爭土地之使用權（時效取得地上權），而系爭建物為反訴原告所有，已為反訴被告與趙宇貴銀所明知，趙宇貴銀卻未經反訴原告同意將系爭建物出賣予反訴被告，上開2 人以不正當方法為形式上之買賣，其行為無效以外，核屬共同侵害反訴原告權利，依法應負連帶賠償責任，惟反訴原告主張損害賠償之方法則以回復原狀為原則，亦即反訴請求系爭建物所有權登記於反訴原告名下。綜上，爰提起反訴，先位聲明請求：⒈確認反訴原告趙香蘭對系爭土地有所有權存在，對系爭土地為有權占有；⒉確認反訴原告對系爭建物有所有權存在，對系爭建物為有權占有；⒊反訴被告應將系爭土地所有權應有部分1/12移轉登記予反訴原告趙香蘭；⒋反訴被告應將系爭建物所有權全部移轉登記予反訴原告。
㈣如本院認反訴原告先位聲明無理由，則反訴原告於系爭土地出售時，得依土地法第104 條，請求確認反訴原告對系爭土地之優先購買權存在，爰備位聲明：⒈確認反訴原告對系爭土地有優先購買權存在；⒉反訴被告應將系爭土地原買受價格由反訴原告優先購買，購買款項提存於法院後，准予塗銷反訴被告就系爭土地及系爭建物之所有權登記，並移轉登記予反訴原告趙香蘭。
二、反訴被告抗辯略以：
㈠系爭土地及系爭建物自始即登記為趙宇貴銀所有，依土地法第43條規定登記有絕對效力。另依民法第1005條、第1018條之規定，系爭土地並非趙樹所有，更非趙樹遺產，反訴原告趙香蘭無從主張繼承權，是以，系爭土地及系爭建物既為趙宇貴銀所有，其可自由加以處分，系爭土地及系爭建物已於96年7 月2 日由趙宇貴銀出售予反訴被告並移轉登記在案，反訴被告確實為所有權人。況反訴原告趙香蘭如認其繼承權遭侵害，亦應係向趙宇貴銀主張權利，亦與反訴被告無涉。㈡縱系爭土地買受人為趙樹，然仍無法據以認定系爭土地為趙樹所有或有借名登記之情事，反訴原告無法提出有何借名登記之書據或證明，難以採信。再者，反訴被告亦否認反訴原告有出資興建系爭建物之事實，況系爭建物並非未辦保存登記建物，其所有權人之認定與由何人出資興建無關。系爭建物之原始起造人及登記所有權人均為趙宇貴銀，故趙宇貴銀自始即為系爭建物之所有權人。
㈢依民法第769 條、第770 條規定，須他人未登記之不動產始得主張善意占有並請求登記，然系爭建物之原始起造人及登記所有權人均為趙宇貴銀，故趙宇貴銀自始即為系爭建物之所有權人，再由反訴被告合法向趙宇貴銀所購買，並登記為所有權人，並非未登記之不動產，與善意占有之要件並不相符，反訴原告上揭主張顯與法不合。再反訴原告主張就附圖所示編號A 部分之木造地上物可主張地上權等語，應先舉證其對系爭土地係以有地上權之意思而使用系爭土地，並證明符合民法第769 條、第770 條、第772 條等規定，然反訴原告一方面主張對系爭土地有所有權，另一方面又主張有地上權，顯然自相矛盾，更與善意取得之要件不符。
㈣又反訴原告主張侵權行為損害賠償等語，其請求之依據、請求權基礎，及請求之金額為何，均未見反訴原告加以說明，反訴原告固稱趙宇貴銀與反訴被告間就系爭土地及系爭建物為通謀虛偽意思表示，然並未舉證以實其說，且其主張無效之法律依據為何，如何推翻土地法第43條之登記絕對效力，均未見反訴原告加以說明。綜上，聲明：如主文第5 項所示。
叁、兩造經本院整理爭點結果如下：
一、兩造不爭執事項：
㈠依土地登記謄本所示，南投縣埔里鎮○○段0000地號土地（重測前為大肚城段569-6 地號，即系爭土地）及其上83建號建物（重測前為大肚城段1282建號，即系爭建物），於96年10月17日以買賣為原因，由趙宇貴銀移轉登記為原告即反訴被告單獨所有。原告即反訴被告為趙國基之子、趙宇貴銀之孫。
㈡系爭建物為一L 型建築物，門牌號碼為南投縣埔里鎮○○路00○0 號，面積312.32平方公尺，於75年12月3 日完成建築登記。
㈢系爭土地上如附圖即南投縣埔里地政事務所複丈日期103 年3 月21日土地複丈成果圖所示：編號A 部分，面積164.85平方公尺之屋頂下木造建物即系爭地上物，為被告即反訴原告於地震後修建。至於編號A 部分上之屋頂則為83建號建物之一部分。
㈣系爭地上物除屋頂之外，拆除權人為被告即反訴原告。
㈤被告即反訴原告現占有使用系爭建物。
㈥趙樹為趙宇貴銀之夫，94年4 月24日死亡。被告即反訴原告趙香蘭為繼承人之一。
二、兩造爭執事項：
㈠原告即反訴被告是否為系爭土地之適法所有權人？
㈡趙宇貴銀出售系爭土地與原告即反訴被告，是否應得被告即反訴原告趙香蘭之同意？
㈢被告即反訴原告趙香蘭對系爭土地有無所有權存在？
㈣被告即反訴原告對系爭建物有無所有權存在？
㈤原告即反訴被告訴請被告即反訴原告遷出系爭建物，並命被告即反訴原告拆除系爭地上物，有無理由？
㈥被告即反訴原告提起反訴，先位聲明主張被告即反訴原告趙香蘭對系爭土地有所有權存在；被告即反訴原告對系爭建物有所有權存在；原告即反訴被告應將系爭土地所有權應有部分1/12移轉登記予被告即反訴原告趙香蘭，並應將系爭建物所有權全部移轉登記予被告即反訴原告，有無理由？
㈦被告即反訴原告提起反訴，備位聲明主張對系爭土地有優先購買權存在，並請求塗銷原告即反訴被告之所有權登記，將系爭土地移轉登記與被告即反訴原告趙香蘭，是否有理由？肆、本院之判斷：
一、本訴部分：
㈠南投縣埔里鎮○○段0000地號土地即系爭土地及其上83建號建物即系爭建物原均登記為趙宇貴銀所有，96年10月17日趙宇貴銀以買賣為原因移轉登記為原告單獨所有。系爭建物為一L 型建築物，門牌號碼為南投縣埔里鎮○○路00○0 號，面積312.32平方公尺，於75年12月3 日完成建築登記，被告現仍占有使用系爭建物等情，為兩造所不爭執，復有系爭土地及系爭建物第二類登記謄本在卷可憑（見本院卷一第10頁及背面、第87頁、第137 頁、第140 頁），而系爭地上物占有系爭土地之情形，經本院於103 年3 月21日會同兩造及地政人員履勘現場屬實，並經南投縣埔里地政事務所製成附圖即複丈日期103 年3 月21日土地複丈成果圖在卷可參（見本院卷一第116 至117 頁），系爭土地上如附圖所示：編號A
部分，面積164.85平方公尺之屋頂下木造建物即系爭地上物為被告於地震後修建。至於編號A 部分上之屋頂則為83建號建物之一部分。系爭地上物除屋頂之外，拆除權人為被告等節，亦為兩造所不爭，且有勘驗筆錄、現場照片附卷足佐（見本院卷一第98至109 頁），上情均堪認為真。
㈡按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段定有明文。又事實有常態與變態之分，其主張常態事實者無庸負舉證責任，反之，主張變態事實者，則須就其所主張之事實負舉證責任（最高法院86年度台上字第891 號裁判意旨參照），土地登記機關所為所有權之形式登記與實質相符為常態，不一致則為變態，依舉證責任分配原則，應由主張不一致之當事人就形式登記與實質不相符之事實負舉證責任。又以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之（最高法院85年度台上字第1120號、88年度台上字第1164號判決意旨參照）。經查：原告主張其為系爭土地及系爭建物之所有權人，業據其提出土地登記謄本為證，被告抗辯其始為系爭土地及系爭建物之所有權人，及系爭地上物有權占用系爭土地等節，揆諸上開說明，均應由被告就此負舉證責任。
㈢被告抗辯系爭土地為趙樹之遺產，因被告趙香蘭為趙樹之繼承人，故系爭土地並非原告所有等語，經查，趙樹為趙宇貴銀之夫，於94年4 月24日死亡，被告趙香蘭為趙樹與趙宇貴銀之女，係趙樹之繼承人之一，固據被告提出戶籍謄本在卷為憑（見本院卷第52-1至57頁），然而，縱認被告所提出之以趙樹為買受人之48年4 月22日不動產賣買約定契約書為真（見本院卷二第62至64頁），惟趙樹與趙宇貴銀於37年3 月18 日 結婚、77年7 月25日離婚，復於77年10月3 日結婚，依民法親屬編施行法第6 條之1 規定：中華民國74年6 月4
日以前結婚，並適用聯合財產制之夫妻，於婚姻關係存續中以妻之名義在同日以前取得不動產，而夫妻已離婚而該不動產仍以妻之名義登記者，於本施行法中華民國85年9 月6 日修正生效1 年後，適用中華民國74年民法親屬編修正後之第10 17 條規定。衡諸民法親屬編施行法第6 條之1 之立法理由：「在民國74年6 月4 日以前，妻於婚姻關係中非因繼承或其他無償取得之財產，均非為妻之原有財產，其所有權歸屬於夫。然而此類型案例，除本施行法有特別規定之外，不適用修正後之規定。故本條明訂婚姻關係存續中以妻之名義在74 年6月4 日以前取得不動產，而今婚姻關係尚存續中且該不動產仍以妻之名義登記者或夫妻已離婚而該不動產仍以妻之名義登記者在新法施行後1 年緩衝期間內，得由夫妻重新認定財產之歸屬，於施行1 年後，則一體適用新法，以配合登記制度並維護妻之權益。」可知，縱使如被告所抗辯系爭土地於74年6 月4 日前為趙樹所購買，所有權歸屬於趙樹，然而，新法施行後1 年緩衝期內，系爭土地所有權既未自趙宇貴銀重新登記為趙樹所有，則堪認趙樹與趙宇貴銀已約定系爭土地所有權歸屬於趙宇貴銀，從而，系爭土地為趙宇貴銀之財產，並非趙樹之遺產，應可認定。系爭土地既為趙宇貴銀單獨所有，趙宇貴銀即有單獨處分權能，被告趙香蘭以其為趙樹之繼承人主張其為系爭土地之公同共有人，趙宇貴銀出售系爭土地未得被告趙香蘭同意而買賣無效等語（見本院卷一第88頁），即非可採。
㈣被告抗辯系爭建物為其所興建，其始為系爭建物所有權人等語，惟被告所提工商登記（見本院卷一第64至65頁、第142
頁），僅能證明被告趙香蘭為茂生工藝社之負責人，不能證明被告為系爭建物之所有權人，而921 地震請領補助款證明等文件（見本院卷一第143 頁），亦僅能說明被告趙香蘭切結居住於系爭建物，亦不能證明其為系爭建物之所有權人。再者，依證人張維正證述：系爭建物為我表姊、表姊夫請人蓋的等語（見本院卷二第92頁），縱認系爭建物為被告趙香蘭夫婦出資所建，惟兩造均不爭執原始登記名義人為趙宇貴銀（見本院卷二第28頁背面），而出資者與登記名義人不同之原因所在多有，或為贈與、或為借名登記等不一而足，被告固抗辯係以趙宇貴銀為借名登記人（見本院卷一第88頁），然並未就此舉證以實其說，自難認為可採，從而，被告未能證明其為系爭建物真正權利人，趙宇貴銀將系爭建物移轉登記予原告，對被告而言並非無權處分，自不影響移轉登記之效力。至於被告抗辯系爭土地係趙樹與趙宇貴銀提供給被告興建系爭建物，系爭土地要給被告等語（見本院卷二第37頁），固據其舉證人張維正證言：他們是說田地要送給姊姊，在那邊蓋工廠，就是要送給她等語為證（見本院卷二第92頁背面），然此或為趙樹或趙宇貴銀與被告間之契約關係，亦難拘束原告。
㈤又被告抗辯趙宇貴銀與原告間就系爭土地及系爭建物之買賣為通謀虛偽意思無效等語（見本院卷一第89頁），未能提出證據證明之，趙宇貴銀將系爭土地及系爭建物，以買賣為原因移轉所有權登記予原告應屬合法有效，從而，原告確實為系爭土地及系爭建物之所有權人無訛。
㈥原告既為系爭土地及系爭建物之所有權人，則被告自應就其占有使用系爭建物、系爭地上物占有使用系爭土地均為有權占有等情，負舉證責任。經查：
⒈按以行使地上權之意思，20年間和平繼續占有他人之土地者，得請求登記為地上權人。民法第772 條準用同法第769 條定有明文。然地上權為物權之一種，主張時效取得地上權者，必須以「行使地上權之意思」而占有，若依其所由發生事實之性質，無行使地上權之意思者，非有變為以行使地上權之意思而占有之情事，其取得時效，不能開始進行；又占有土地建築房屋，有以無權占有之意思為之，有以所有之意思為之，有以租賃或借貸之意思為之，非必皆以行使地上權之意思而占有，故如主張以行使地上權之意思而占有者，應負舉證責任（最高法院64年台上字第2552號判例、86年度台上字第930 號判決意旨參照）。又依民法第772 條準用第769
條及第770 條之規定，亦僅得請求登記為地上權人而已，並非即取得地上權，在其未依法登記為地上權人之前，自不能本於地上權之法律關係，向土地所有人有所主張而認其非無權占有。本件被告固抗辯就系爭土地有地上權存在，為有權占有等語（見本院卷一第50頁），然被告並未提出其已因時效而取得地上權登記請求權，向該管地政機關聲請並受理為地上權之登記之證據，亦未證明其占有使用系爭土地係以行使地上權之意思為之，況縱有地上權取得時效完成而得主張時效利益，亦僅得請求登記為地上權人而已，並非即取得地上權，在其未依法登記為地上權人之前，自不能本於地上權之法律關係，向土地所有人即本件原告有所主張而認其非無權占有，故被告所辯，難認可採。
⒉被告另抗辯系爭地上物為921 大地震後所建，僅是裝修鐵棟下方之房間，仍屬系爭建物範圍，而系爭建物興建時有得當時土地所有權人即趙宇貴銀之同意等語（見本院卷一第128
頁、第133 至134 頁），依被告所述，似以系爭地上物得系爭土地所有權人同意興建而主張有權占有，然而，被告並未提出有何使用系爭土地之對價，故被告使用系爭土地興建系爭地上物，縱有得系爭土地所有權人趙宇貴銀同意，亦非租地建屋之情形，應係趙宇貴銀無償提供系爭土地予被告興建木造隔間使用，而使用借貸關係依最高法院59年台上字第2490號判例意旨，並無買賣不破租賃之適用，故被告自難以此對新所有權人即原告主張有權占有。
㈦末按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的；行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第148 條定有明文。而所謂誠信原則，係指一切法律關係，應各就其具體的情形，依正義衡平之理念加以調整，而求其妥適正當。是民法第148 條係規定行使權利，不得以損害他人為主要目的，若當事人行使權利，雖足使他人喪失利益，而茍非以損害他人為主要目的，即不在該條所定範圍之內（最高法院45年台上字第105 號判例參照）。被告固另抗辯原告明知被告對趙宇貴銀為有權占有而仍受讓系爭土地與系爭建物，顯在妨礙被告之占有，係以損害被告為目的，故原告有權利濫用之情事等語（見本院卷一第131 頁），然查，原告為系爭土地及系爭建物之合法所有權人，已如上述，原告行使權利，其主要目的為索回遭無權占用之土地及建物，為所有權之合法行使，並非以損害被告為其主要目的，縱被告需遷讓系爭建物、拆除系爭地上物，惟亦為無權占用之結果，故原告訴請遷讓房屋及拆屋還地無違反公共利益或原告所得利益極少，而使被告或國家社會所受損害甚大之情形，尚難指有何濫用權利及違反誠信原則，故被告此部分之抗辯難認可採，
㈧按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。民法第767 條定有明文。房屋之拆除，為一種事實上之處分行為，是未經辦理所有權第一次登記之房屋，須有事實上之處分權者，始得予以拆除（最高法院97年度台上字第2158號判決意旨參照）。經查：原告為系爭土地、系爭建物之所有權人，被告為系爭土地上如附圖所示：編號A ，面積164.85平方公尺之屋頂下木造建物即系爭地上物之處分權人，且至今仍占有使用系爭建物，已如前述，被告未能舉證有何占有系爭土地及系爭建物之合法權源，原告依民法第767 條請求被告遷出系爭建物並拆除系爭地上物返還系爭土地，核屬有據，應予准許，爰判決如主文第1 、2
項所示。
㈨兩造陳明願供擔保請准宣告假執行及免為假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金後併准許之。
二、反訴部分：
㈠反訴原告以前詞主張為系爭土地及系爭建物之所有權人，本院認定不可採，均已詳如前述，故反訴原告請求確認反訴原告趙香蘭對系爭土地有所有權存在及反訴原告對系爭建物有所有權存在等語，即難認有據。
㈡又反訴原告主張占有系爭土地、系爭建物30餘年，可登記為所有權人等語（見本院卷一第50頁），然按以所有之意思，二十年間和平、公然、繼續占有他人未登記之不動產者，得請求登記為所有人。以所有之意思，十年間和平、公然、繼續占有他人未登記之不動產，而其占有之始為善意並無過失者，得請求登記為所有人，民法第769 條、第770 條分別定有明文。是依上開法文，須他人未登記之不動產，始得主張善意取得並請求登記，惟系爭土地、系爭建物均為已登記之不動產，有登記謄本可憑，並非未登記之不動產，反訴原告上開主張，於法不合。
㈢反訴原告另主張反訴被告與趙宇貴銀間就系爭土地及系爭建物買賣為侵權行為，應回復原狀等語（見本院卷一第91頁），然反訴原告並非系爭土地及系爭建物之所有權人，已如前述，況趙宇貴銀處分自己單獨所有之物，自不會有何侵害反訴原告權利可言，反訴原告以此主張回復原狀，亦非可採。㈣至於反訴原告另稱繼承權受到侵害，應回復原狀等語（見本院卷一第80頁），惟繼承權被侵害者，被害人或其法定代理人得請求回復之。民法第1146條第1 項固定有明文。然而，繼承權是否被侵害，應以繼承人繼承原因發生後，有無被他人否認其繼承資格並排除其對繼承財產之占有、管理或處分為斷，本件反訴原告主張就系爭土地之繼承權遭受侵害，然而系爭土地並非趙樹之遺產，已如前述，反訴原告自難以此主張繼承權遭受侵害而請求回復原狀。
㈤又反訴原告對趙宇貴銀為系爭土地及系爭建物之借名登記人一事，未能舉證以實其說，已詳述如前，則趙宇貴銀確為系爭土地及系爭建物之所有權人無訛，對反訴原告而言並非無權處分，反訴原告以反訴被告非善意第三人，不得主張土地法第43條之法律效果等語，容有誤會。
㈥反訴先位聲明既為無理由，本院即需就反訴備位聲明為裁判。反訴原告請求確認對系爭土地有土地法第104 條之優先承買權存在等語，經查：
⒈按基地出賣時，地上權人、典權人或承租人有依同樣條件優先購買之權。房屋出賣時，基地所有權人有依同樣條件優先購買之權。其順序以登記之先後定之。土地法第104 條第1
項定有明文。
⒉依反訴原告訴之聲明所示，其係主張對於系爭土地有優先承買權，則依上開法條明文，必須為基地之地上權人、典權人、承租人始得主張。而反訴原告於本件訴訟未曾主張其為系爭土地之承租人或典權人，而其固主張為系爭土地之地上權人，然反訴原告並未舉證其有以地上權之意思占有系爭土地或曾登記為地上權人，已詳如前述，故反訴原告請求確認對於系爭土地有優先承買權存在及反訴被告應塗銷所有權登記，並移轉登記予反訴原告趙香蘭等語，亦非可採。
㈦綜上所述，反訴原告先位聲明請求確認對系爭建物及系爭土地有所有權存在、為有權占有，並請求移轉系爭土地與系爭建物所有權登記等語並不可採，備位聲明請求確認對系爭土地有優先承買權存在及反訴被告應塗銷所有權登記，並將所有權移轉登記予反訴原告趙香蘭，亦屬無據，均應予駁回。三、本件事證已臻明確，兩造就本訴及反訴其餘攻擊防禦方法及所舉證據，核與判決結果不生影響，爰不再一一論駁，併此敘明。
四、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1 項。中 華 民 國 104 年 2 月 12 日民事第二庭 法 官 洪儀芳
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 2 月 12 日書記官 郭勝華