104年度勞訴字第3號｜民事：給付資遣費｜裁判日期：105 年 05 月 30 日

臺灣南投地方法院民事判決　　　　　　　104年度勞訴字第3號原　　　告　蕭錫桐訴訟代理人　朱文財律師被　　　告　陳月栓即勝利工程行李源彬共　　　同訴訟代理人　劉邦遠律師複　代理人　何芯宜律師上列當事人間給付資遣費事件，本院於民國一百零五年五月二日言詞辯論終結，茲判決如下：主文被告陳月栓即勝利工程行應給付原告新臺幣貳拾壹萬捌仟玖佰壹拾捌元及自民國一百零四年六月二十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。被告陳月栓即勝利工程行應提繳新臺幣貳拾伍萬肆仟伍佰貳拾元至勞動部勞工保險局設立之原告勞工退休金個人專戶。被告陳月栓即勝利工程行應發給原告非自願離職證明書。原告其餘之訴駁回。訴訟費用由被告陳月栓即勝利工程行負擔五分之二，餘由原告負擔。本判決第一項、第二項均得假執行；但被告陳月栓即勝利工程行如依序以新臺幣貳拾壹萬捌仟玖佰壹拾捌元、新臺幣貳拾伍萬肆仟伍佰貳拾元為原告預供擔保，各得免為假執行。原告其餘假執行之聲請駁回。事實及理由一、原告起訴主張略以：㈠被告陳月栓為勝利工程行掛名負責人，被告李源彬為實質負責人，其等二人為夫妻。原告自民國八十七年一月起即受僱於勝利工程行，擔任大貨車駕駛及鐵架工人等工作，勝利工程行從未為原告投保勞工保險及全民健康保險，原告常反應上情，並與被告李源彬爭執。嗣一百零二年十二月二日被告李源彬向原告表示「你明天不要來上班了」，將原告解僱。勝利工程行於一百零二年十二月二日以歇業為由終止與原告間之勞動契約，並未依法給付原告資遣費等費用，原告遂提起本件訴訟。㈡原告依法得請求勝利工程行賠償之項目及金額如下： ⒈預告期間工資及資遣費部分： ⑴原告自八十七年一月至一百零二年十二月受僱於勝利工程行，年資長達十五年之久。原告於一百零二年十二月二日終止勞動契約前六個月之平均工資為新臺幣（下同）四萬二千元。原告受僱於勝利工程行工作三年以上，勝利工程行以歇業為由終止勞動契約，卻未依勞動基準法（下稱勞基法）第十一條第二款、第十六條第一項第三款之規定，於三十日前預告，原告自得依同法第十六條第三項規定，請求勝利工程行給付該預告期間三十日之工資即四萬二千元。 ⑵又勞工退休金條例（下稱勞退條例）於九十四年七月一日起施行，原告為勞退條例施行前已適用勞基法之勞工，於勞退條例施行後，仍服務於同一事業單位，則勝利工程行依勞基法第十一條規定終止勞動契約後，自應依勞基法第十七條規定計給原告資遣費。原告自八十七年一月起至一百零二年十二月二日止，年資為十四年十一個月又二日，原告得請求之資遣費為六十三萬元{計算式：42000×(14 ＋12/12)＝630000元}。 ⒉特別休假未休之工資部分： ⑴原告受僱勝利工程行期間，勝利工程行未依勞基法第三十八條規定給予特別休假，原告自得依同法第三十九條規定，請求特別休假未休之工資。 ⑵原告自八十七年一月至一百零二年十二月二日止，受僱勝利工程行十五年，原告自得請求十五日之特別休假之工資計二萬一千元。 ⒊全民健康保險之保險費部分： ⑴勝利工程行依勞工保險條例（下稱勞保條例）規定第六條第一項第二款規定，應為原告投保勞工保險，卻未為之。又依全民健康保險法第二十七條第一項第一款第二目之規定，為原告之投保單位，負擔保險費之比例為百分之六十。 ⑵故原告受僱期間，勝利工程行應負擔之健保費用為三十九萬五千六百四十六元。 ⒋提繳差額至原告勞工退休金個人專戶部分： ⑴勞退條例於九十四年七月一日施行，有關勞工退休金之收支、保管、滯納金之加徵等由勞動部勞工保險局（下稱勞保局）辦理，勞退條例新制係以「個人退休金專戶」為主。 ⑵勝利工程行應依原告領得之工資四萬二千元核實提繳百分之六之提繳金額，惟勝利工程行並未核實提繳，則原告自得請求勝利工程行提繳一百零一個月共計二十五萬四千五百二十元至原告勞工退休金個人專戶。 ⒌非自願離職證明書部分： ⑴依勞基法第十九條規定，勞動契約終止時，勞工得請求發給服務證明書，另依就業服務法第十一條第三項規定，因勞基法第十一條規定情事離職，為非自願離職。 ⑵原告既因勝利工程行以勞基法第十一條規定終止勞動契約，自得依法請求發給非自願離職證明書。㈢綜上，勝利工程行應給付原告預告期間工資、資遣費、特別休假未休之工資、健保費，合計為一百零八萬八千六百四十六元；並應為原告提繳二十五萬四千五百二十元至原告勞工退休金個人專戶及發給原告非自願離職證明書。又被告陳月栓為勝利工程行之名義負責人，被告李源彬為實際負責人，原告得向其二人擇一請求，於其中一被告給付範圍內，他被告免給付義務。並聲明：⒈被告陳月栓即勝利工程行或被告李源彬應給付原告一百零八萬八千六百四十六元及自民事準備一狀送達翌日即一百零四年六月二十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。⒉被告陳月栓即勝利工程行或被告李源彬應為原告提繳二十五萬四千五百二十元至勞保局設立之原告勞工退休金個人專戶。⒊被告陳月栓即勝利工程行或被告李源彬應開立非自願離職證明書與原告。⒋第一至三項如有一被告為部分給付，他被告於該給付範圍內免其給付義務。⒌就第一項聲明，願供擔保請准宣告假執行。二、被告則抗辯略以：㈠勝利工程行係被告陳月栓獨資經營，與被告李源彬無關；又勝利工程行固與原告自九十四年七月一日起至一百零二年十二月二日止有契約關係，並於一百零二年十二月二日因即將歇業而終止與原告間契約關係，惟被告否認為僱傭關係，被告陳月栓即勝利工程行與原告間為承攬契約；否認被告陳月栓即勝利工程行僱用勞工超過五人，依法被告陳月栓即勝利工程行無為原告投保勞工保險之責，原告之前係以南投縣營造業職業工會為勞保及健保之投保單位。㈡原告與被告陳月栓即勝行工程行間並不具備人格及組織上之從屬性，並無僱傭關係存在，而係承攬關係。原告承攬被告陳月栓即勝行工程行之鷹架搬運、架設之工程，並以每日二千四百元、二千五百元兩種單價計算，乘以該工程之施作天數，決定該承攬工程契約之報酬數額。㈢被告陳月栓係於九十年二月六日始設立勝利工程行，之前與原告並未有發生工程業往來之可能，原告主張自八十七年一月起即受僱勝利工程行，自非足採。被告陳月栓係勝利工程行之負責人，與被告李源彬為夫妻，被告李源彬未曾僱傭原告架設鷹架或施作其他工程業務，原告與被告李源彬間並無任何僱傭或其他法律關係存在。㈣兩造間既未有僱傭關係存在，原告即無訴請被告給付預告期間工資、資遣費、特別休假工資、應負擔之健保費，合計為一百零八萬八千六百四十六元之請求權；另原告請求被告提繳二十五萬四千五百二十元至原告勞工退休金個人專戶及發給非自願離職證明書，均無理由。並聲明：原告之訴駁回；如受不利判決，願供擔保請准免為假執行之宣告。三、兩造不爭執事項：㈠被告二人係夫妻，被告李源彬之妹與原告為夫妻。㈡依本院卷第三九頁之一百零四年二月十日商業登記查詢資料所示，被告陳月栓係勝利工程行之負責人，勝利工程行係設於南投縣草屯鎮○○路○○○號，為獨資商號，目前歇業。㈢原告係擔任鐵架工人。依勞保局被保險人資料查詢所示關於原告勞保資料，原告於一百零三年十二月二十五日之前是由南投縣營造業職業工會為投保單位，投保薪資為本院卷第七四頁所示，原告目前投保單位為南投縣日月潭區漁會。㈣依勞保局一百零四年八月二十日保費資字第一０四六０二五二一一０號函文所示，統一編號：七七三七四０二八之勝利工程行未參加勞工保險。㈤本院卷第五九頁至第七０頁之薪資袋之形式上為真正。㈥勝利工程行於一百零二年十二月二日終止與原告之契約關係。㈦原告如得請求資遣費，原告於一百零二年十二月二日前六個月平均工資為四萬二千元。㈧至少於九十四年七月一日起至一百零二年十二月二日原告與勝利工程行有契約關係。四、兩造爭執事項：㈠勝利工程行的實際負責人為被告李源彬或被告陳月栓？何人應對勝利工程行對外之法律行為負責？㈡兩造間是否有僱傭關係存在？原告是否自八十七年一月起至一百零二年十二月二日止受僱於被告？㈢原告請求被告給付預告期間薪資、資遺費、特別休假工資、應負擔之健保費用，以及應提繳差額至原告勞工退休金個人專戶及開立非自願離職證明書予原告等節，有無理由？五、本院之判斷：㈠按債權債務之主體應以締結契約之當事人為準，凡以自己名義締結契約者，即成為契約之當事人，得享有契約所生之權利及應負擔契約所生之義務。債權人基於債之相對性僅得對於契約名義之債務人行使權利，而不得對於債務人以外之人請求（最高法院十八年上字第八七六號、十七年上字第九０六號判例參照）。又獨資，為一人單獨出資經營之事業，通常稱之為獨資事業，該事業為出資之自然人單獨所有，獨資事業之債務應由該自然人負全部責任。因此，契約之債務人係獨資時，債權人本於契約之法律關係對之為請求時，即應向出資之自然人為之。經查：依本院卷第三九頁之一百零四年二月十日商業登記查詢資料所示，被告陳月栓係勝利工程行之負責人，勝利工程行係設於南投縣草屯鎮○○路○○○號，為獨資商號，目前歇業中，此亦為兩造所不爭之事實，則勝利工程行既係被告陳月栓獨資經營之商號，對外與第三人所成立之契約，自應由被告陳月栓負完全責任。雖證人曾定珠到庭證述：其住家隔壁是勝利工程行營業地點，每天都有見到被告李源彬，但一年見不到一次被告李源彬之太太（即被告陳月栓）等語（本院卷第一五二頁參照），固可認被告陳月栓因與被告李源彬為夫妻，而有委託或授權被告李源彬以勝利工程行名義與第三人為交易並締結各式契約，惟契約當事人一方乃為被告陳月栓即勝利工程行，並非被告李源彬。從而，勝利工程行對外因契約所生之權利及應負擔契約所生義務之人即為被告陳月栓，與被告李源彬無涉，自堪認定。㈡按稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內為他方服勞務，他方給付報酬之契約。而稱承攬者，則謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，民法第四百八十二條及第四百九十條第一項分別定有明文。次按，勞基法所規定之勞動契約，係指當事人之一方，在從屬於他方之關係下，提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約，就其內涵言，勞工與雇主間之從屬性，通常具有：⑴人格上從屬性，即受僱人在雇主企業組織內，服從雇主權威，並有接受懲戒或制裁之義務。⑵親自履行，不得使用代理人。⑶經濟上從屬性，即受僱人並不是為自己之營業勞動而是從屬於他人，為該他人之目的而勞動。⑷組織上從屬性，即納入雇方生產組織體系，並與同僚間居於分工合作狀態等項特徵。勞動契約之特徵，即在此從屬性（最高法院九十六年度台上字第二六三０號、八十一年度台上字第三四七號判決意旨參照）。可知，僱傭契約乃當事人以勞務之給付為目的，受僱人於一定期間內，應依照僱用人之指示，從事一定種類之工作，且受僱人提供勞務，具有繼續性及從屬性之關係。而承攬契約之當事人則以勞務所完成之結果為目的，承攬人只須於約定之時間完成一個或數個特定之工作，與定作人間無從屬關係，可同時與數位定作人成立數個不同之承攬契約，二者性質並不相同（最高法院九十四年度台上字第五七三號判決意旨參照）。是僱傭與承攬固同屬供給勞務之契約，然前者係以供給勞務本身為目的，除供給勞務外，別無其他目的，提供勞務者受雇主之指揮監督，具有從屬性；後者則以一定工作之完成為目的，供給勞務僅為手段，定作人對於承攬人所提供之勞務並無指揮監督之權，自無從屬性可言。㈢經查： ⒈被告陳月栓獨資經營之勝利工程行，係於九十年二月六日設立，一百零三年一月八日登記歇業，登記之營業地址為南投縣草屯鎮○○路○○○號，登記之營業項目為建材零售業、其他工程業（鷹架、板模出租、不包土木包工業務），此有前揭勝利工程行之商業登記公示資料查詢明細記載可佐，是上開業務均為被告陳月栓即勝利工程行有意持續維持之經常性主要經濟活動，應可認定。 ⒉原告主張與被告陳月栓即勝利工程行間為僱傭契約關係一節，業據其提出九十四年七月、九十四年十月、九十四年十一月、九十五年一月、九十五年二月、九十五年五月、九十五年七月、九十五年九月、九十五年十一月、九十五年十二月、九十六年一月、九十六年二月、九十六年三月、九十六年四月、九十六年五月、九十六年六月、九十六年七月、九十六年八月、九十六年九月、九十六年十月、九十六年十一月、九十六年十二月、九十七年一月之薪資袋共二十三件為證（本院卷第五九頁至第七０頁參照），被告陳月栓即勝利工程行亦不爭執上開薪資袋之形式上為真正，及至少於九十四年七月一日起至一百零二年十二月二日原告與勝利工程行有契約關係等情；另參酌上開薪資袋之記載，原告於九十五年一月之前係以每日二千四百元計算薪資，自九十五年二月起即以每日二千五百元計算薪資，亦與被告所稱原告施作鷹架搬運、架設之工作，並以每日二千四百元、二千五百元兩種單價計算等節相符。 ⒊再者，原告到庭陳稱：（法官問：你到工程行工作，每天要做什麼，是何人指示你的？都是去那裡工作？）都是當天到工程行，李源彬口頭指示我們的、全省都有，都是到建築房屋的工地去搭建鷹架等語（本院卷第一五五頁參照）；另證人曾定珠到庭證述：工人每天早上約七點半左右到工程行，七點四十幾分車子就出去工作，李源彬指派工作、大約一個月大約二十幾天見到原告，只要原告來上班，機車就停在我門口，不知原告在工程行擔任何職務，只知他與工程車早上出去，傍晚回來，聽說勝利工程行師傅每天二千五百元等語（本院卷第一五三頁、第一五四頁參照）。 ⒋綜合上述，原告自九十四年七月一日起至一百零二年十二月二日止期間，一個月約二十餘天不等，早上均先到被告陳月栓獨資經營之勝利工程行上班，再依被告陳月栓之夫即被告李源彬之指示乘坐工程車外出工作，並於傍晚回到工程行解散下班，復與被告陳月栓即勝利工程行維持長達數年以上繼續性契約關係，每日以二千四百元或二千五百元計算報酬，顯見被告陳月栓授權其夫即被告李源彬指示原告至全省各地從事鷹架搭設、搬運之工作等情，洵堪認定為真實。則原告於八年多期間，既僅係以提供勞務之給付為目的，早上至勝利工程行依照被告陳月栓授權之人之指示，再外出至各地從事鷹架搭設、搬運之工作，並於傍晚返回勝利工程行，足認原告所提供勞務，具有繼續性及從屬性之關係。從而，依上開說明，原告與被告陳月栓即勝利工程行間之法律關係，應屬僱傭關係，應堪認定；被告辯稱原告與被告陳月栓即勝利工程行間之契約關係，係為承攬關係，並不足採。㈣再者，依勞基法之規範內容與吾國勞動市場之僱傭契約型態以繼續性工作為一般常態，非繼續性工作為例外。又雇主為處理事業永續經營必然伴隨之事務所訂立之勞動契約，應以不定期契約為原則，至於事業因一時特定工作之需，於工作完成後即無勞力需求者，固應承認雇主亦得訂立定期勞動契約，以資因應，以免雇主負擔非其事業所需之勞務成本，致危及事業之存續。然定期勞動契約相較於不定期勞動契約，究對勞工甚為不利，對雇主則可免除資遣費、退休金及預告期間工資等給付義務，易使雇主利用徒具形式之特定性定期勞動契約以規避其義務。因此，定期勞動契約除應具備約定僱用期限之形式以外，實質履約過程並應具備僅為特定之非繼續性工作提供勞務之特性。又勞基法第十一條規定：非有左列情事之一者，雇主不得預告勞工終止勞動契約：一、歇業或轉讓時。二、虧損或業務緊縮時。三、不可抗力暫停工作在一個月以上時。四、業務性質變更，有減少勞工之必要，又無適當工作可供安置時。五、勞工對於所擔任之工作確不能勝任時。是勞基法第十一條各款所定之終止勞動契約事由，本屬雇主之權利，雇主得單方斟酌是否行使之，並不需與勞工合意，雇主縱未預告勞工而終止勞動契約者，僅負給付預告期間工資之義務，對於終止契約之效力，並無影響。㈤經查： ⒈原告至少自九十四年七月一日起與被告陳月栓即勝利工程行有契約關係，且性質上為僱傭契約，已如上述，而有勞基法之適用。又原告主張自八十七年一月起即受僱於被告陳月栓即勝利工程行，為被告陳月栓即勝利工程行所否認，並辯以原告自九十四年七月起始與被告陳月栓即勝工程行有契約關係等語，而參諸被告陳月栓獨資經營之勝利工程行於九十年二月六日始申請設立，則原告主張於設立前之八十七年一月起即有受僱於勝利工程行之事實，是否可信，已有疑問，依民事訴訟法第二百七十七條前段，自應由原告就此有利於己之事實，負舉證責任。雖證人曾定珠到庭證述：原告最少在勝利工程行已經工作十多年了．．．，確切時間不清楚，大約八十八年、八十九年左右在那邊工作，因時間太久，我也記不得等語（本院卷第一五二頁參照），惟上開證人曾定珠亦表示：不知道原告在工程行擔任何職位，亦不知工人與勝利工程行之關係為何等情（本院卷第一五三頁、第一五二頁參照）；且被告陳月栓獨資經營之勝利工程行於九十年二月六日始申請設立，則原告與被告陳月栓於九十年二月六日前縱有何契約關係，亦無法僅以證人曾定珠上開證述，即認定原告確實自八十七年一月起即有受僱於被告陳月栓即勝利工程行之事實。此外，原告並未提出薪資單或其他事證，就其確實自八十七年一月起為被告陳月栓即勝利工程行提供勞務，具有繼續性及從屬性之關係等受僱於被告陳月栓即勝利工程行之事實，舉證以實其說，則原告係自九十四年七月一日起始受僱於被告陳月栓即勝利工程行擔任鷹架搭設之工作，應堪認定。 ⒉被告對原告主張勝利工程行於一百零二年十二月二日以歇業為由而終止與原告間契約關係一節，於言詞辯論時並不爭執（本院卷第二六三頁參照），且勝利工程行於一百零三年一月八日登記歇業，已如上述，則原告與被告陳月栓即勝利工程行間勞動契約業因符合勞基法第十一條第一款規定雇主終止勞動契約之事由，業於一百零二年十二月二日終止。另上開僱傭期間自九十四年七月一日起計算至一百零二年十二月二日止，已達八年六個月，而我國勞動市場之僱傭契約型態以繼續性工作為一般常態，非繼續性工作為例外，已如前述，堪認於上開期間原告與被告陳月栓即勝利工程行係成立不定期勞動契約。㈥原告依勞基法請求被告給付預告期間工資、資遣費、特別休假未休之工資是否有理由？如有理由，其金額分別為何？ ⒈預告期間工資部分： ⑴按雇主依第十一條或第十三條但書規定終止勞動契約者，其預告期間依左列各款之規定：一、繼續工作三個月以上一年未滿者，於十日前預告之。二、繼續工作一年以上三年未滿者，於二十日前預告之。三、繼續工作三年以上者，於三十日前預告之。雇主未依前揭規定期間預告而終止契約者，應給付預告期間之工資。勞基法第十六條第一項、第三項分別定有明文。 ⑵經查：原告自九十四年七月一日起受僱於被告陳月栓即勝利工程行，則原告受僱被告陳月栓即勝利工程行期間已達三年以上，而被告陳月栓即勝利工程行未經預告即於一百零二年十二月二日，依勞基法第十一條第一款規定終止與原告間勞動契約，業經認定如前述，是原告請求被告陳月栓即勝利工程行依勞基法第十六條第一項第三款、第三項規定，應給付預告期間三十日之工資，洵屬有據。另原告於一百零二年十二月二日前六個月之每月平均工資為四萬二千元，為兩造所不爭之事實，依此計算，原告得請求之預告工資為四萬二千元。 ⒉資遣費部分： ⑴按勞工適用勞退條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動契約依勞基法第十一條、第十三條但書、第十四條及第二十條或職業災害勞工保護法第二十三條、第二十四條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿一年發給二分之一個月之平均工資，未滿一年者，以比例計給，最高以發給六個月平均工資為限，不適用勞基法第十七條之規定，勞退條例第十二條第一項定有明文。 ⑵經查：本件被告陳月栓即勝利工程行已於一百零二年十二月二日依勞基法第十一條第一款終止與原告間勞動契約，業如上述，原告係於勞退條例於九十四年七月一日施行後，始受僱於被告陳月栓即勝利工程行，其工作年資自九十四年七月一日起至一百零二年十二月二日止，共計八年又一百五十五日，另原告平均工資為四萬二千元已如上述，依勞退條例第十二條第一項規定計算，則原告得請求十七萬六千九百十八元資遣費｛計算式：42000×(8＋155/365)÷2＝176918，元以下四捨五入｝。 ⒊特別休假未休之工資部分： ⑴按勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，每年應依左列規定給予特別休假：一、一年以上三年未滿者七日。二、三年以上五年未滿者十日。三、五年以上十年未滿者十四日。四、十年以上者，每一年加給一日，加至三十日為止。又第三十八條所定之特別休假，工資應由雇主照給；雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給，勞基法第三十八條、第三十九條前段分別定有明文。本法第三十八條之特別休假，依下列規定：一、計算特別休假之工作年資，應依第五條之規定。二、特別休假日期應由勞雇雙方協商排定之。三、特別休假因年度終結或終止契約而未休者，其應休未休之日數，雇主應發給工資，同法施行細則第二十四條亦有明定。衡之「勞工未於年度終結時休完特別休假，如係因事業單位生產之需要，致使勞工無法休完特別休假時，則屬可歸責於雇主之原因，雇主應發給未休日數之工資；至於特別休假未休完之日數，如係勞工個人之原因而自行未休時，則雇主可不發給未休日數之工資。」、「勞工之特別休假應在勞動契約有效期間為之，惟勞動契約之終止，如係可歸責於雇主之原因時，雇主應發給未休完特別休假日數之工資」，亦有勞工委員會七十九年九月十五日台勞動二字第二一八二七號函及七十九年十二月二十七日台勞動二字第二一七七六號函可參。足見特別休假雇主加倍發給工資，須以該休假日工作係出於雇主之需求要求勞工加班為要件；若勞工並未表示欲休特別休假，雇主自無從表示同意，縱因而導致年度終了或契約終止時仍有未休畢之特別休假，亦無從遽認係屬雇主徵得勞工同意於特別休假日工作。是以勞工應休之特別休假日於年度終結時，如有未休完日數，如係可歸責於雇主之原因，雇主固應發給未休完日數之工資，惟若特別休假未休完之日數，係勞工個人之原因而自行未休時，則雇主可不發給未休日數之工資。準此，勞工應休之特別休假日於年度終結時，如有未休完日數，雇主是否發給勞工未休完日數之工資，端視其原因而定。 ⑵經查：本件原告主張被告陳月栓即勝利工程行應給付勞動契約終止前之特別休假工資，自應就勞動契約終止前原告應休之特別休假係可歸責於被告陳月栓即勝利工程行之原因，致於年度終結時未休完之事實，負舉證之責。惟原告就此並未聲請或提出任何證據供本院調查，尚難徒以原告之特別休假係因終止勞動契約而未休，不問歸責事由，即遽謂被告陳月栓即勝利工程行應發給未休假工資。是原告請求被告陳月栓即勝利工程行給付特別休假工資，尚非有理。 ⒋綜上，原告得請求被告陳月栓即勝利工程行給付預告期間工資與資遣費共計二十一萬八千九百十八元（計算式：42000 ＋176918＝218918）。 ⒌又按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五。民法第二百二十九條第一項、第二百三十三條第一項前段、第二百零三條定有明文。再按依勞基法終止勞動契約時，雇主應即結清工資給付勞工，勞基法施行細則第九條定有明文。再依勞基法第十一條規定終止時，雇主應於終止勞動契約後三十日內發給資遣費，勞退條例第十二條第二項亦有明文。本件被告陳月栓即勝利工程行應於一百零二年十二月二日終止勞動契約後三十日內給付上開預告期間工資與資遣費，被告陳月栓即勝利工程行迄未給付，而原告僅請求自民事準備一書狀送達翌日即一百零四年六百二十六日起按年息百分之五計算之遲延利息，亦屬有據。㈦按年滿十五歲以上，六十歲以下之下列勞工，應以其雇主或所屬團體或所屬機構為投保單位，全部參加勞工保險為被保險人：一、受僱於僱用勞工五人以上之公、民營工廠、礦場、鹽場、農場、牧場、林場、茶場之產業勞工及交通、公用事業之員工。二、受僱於僱用五人以上之公司、行號之員工。三、受僱於僱用五人以上之新聞、文化、公益及合作事業之員工。四、依法不得參加公務人員保險或私立學校教職員保險之政府機關及公、私立學校之員工。五、受僱從事漁業生產之勞動者。六、在政府登記有案之職業訓練機構接受訓練者。七、無一定雇主或自營作業而參加職業工會者。八、無一定雇主或自營作業而參加漁會之甲類會員。又下列人員得準用本條例之規定，參加勞工保險：一、受僱於第六條第一項各業以外之員工。二、受僱於僱用未滿五人之第六條第一項第一款至第三款規定各業之員工。三、實際從事勞動之雇主。四、參加海員總工會或船長公會為會員之外僱船員。為勞保條例第六條第一項、第八條第一項所明定。依上開規定，倘為受僱於未滿五人行號之員工，其員工雖亦「得」以行號為投保單位，參加勞工保險，惟法律並未規定應予強制投保，故倘雇主並未以行號為投保單位為其投保，縱勞工因此受有投保負擔差額之不利益，尚不得向雇主請求賠償。至於全民健康保險法第二十七條則係規定：「第十八條及第二十三條規定之保險費負擔，依下列規定計算之：一、第一類被保險人：（一）第十條第一項第一款第一目被保險人及其眷屬自付百分之三十，投保單位負擔百分之七十。但私立學校教職員之保險費，由被保險人及其眷屬自付百分之三十，學校負擔百分之三十五，其餘百分之三十五，由中央政府補助。（二）第十條第一項第一款第二目及第三目被保險人及其眷屬自付百分之三十，投保單位負擔百分之六十，其餘百分之十，由中央政府補助。（三）第十條第一項第一款第四目及第五目被保險人及其眷屬自付全額保險費。二、第二類被保險人及其眷屬自付百分之六十，其餘百分之四十，由中央政府補助。三、第三類被保險人及其眷屬自付百分之三十，其餘百分之七十，由中央政府補助。四、第四類被保險人：（一）第十條第一項第四款第一目被保險人，由其所屬機關全額補助。（二）第十條第一項第四款第二目被保險人，由中央役政主管機關全額補助。（三）第十條第一項第四款第三目被保險人，由中央矯正主管機關及國防部全額補助。五、第五類被保險人，由中央社政主管機關全額補助。六、第十條第一項第六款第一目之被保險人所應付之保險費，由行政院國軍退除役官兵輔導委員會補助；眷屬之保險費自付百分之三十，行政院國軍退除役官兵輔導委員會補助百分之七十。七、第十條第一項第六款第二目之被保險人及其眷屬自付百分之六十，中央政府補助百分之四十。」，上開條文之規定內容為全民健康保險費之負擔方式，非請求權基礎。㈧經查：原告主張被告陳月栓即勝利工程行僱用員工人數滿五人一節，為被告所否認，自應由原告就此有利於己之事實，負舉證責任。雖證人曾定珠證述：勝利工程行員工十幾人，但對該些工人與勝利工程行之契約關係為何，並不清楚（本院卷第一五二頁參照），則自難僅以證人曾定珠之證述，逕認被告陳月栓即勝利工程行確有僱用勞工五人以上而有依法為原告投保勞工保險之義務，此外，原告迄未舉證以實其說，其上開主張，自不足採。又被告陳月栓即勝利工程行既無為原告投保勞工保險之義務，且上開全民健康保險費之負擔方式，並非請求權基礎，則原告據此為請求被告陳月栓即勝利工程行給付應負擔之健保費用，顯非適法。㈨按雇主應為適用本條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞保局設立之勞工退休金個人專戶；雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資百分之六；雇主未依勞工退休金條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償，勞退條例第六條第一項、第十四條第一項、第三十一條第一項分別定有明文。勞退條例第六條、第十四條課與雇主為勞工提撥退休金之注意義務，立法目的在增進勞工退休生活之保障（同條例第一條規定參照），自屬保護他人之法令，且為強制規定（同條例第六條第二項規定參照），則倘雇主未依法提撥時，即構成違反保護他人之法令，勞工除得依勞退條例第三十一條規定請求雇主就其因此所生之損害負損害賠償責任外，固亦得依民法第一百八十四條第二項規定請求。然按勞工退休金專戶內之本金及累積收益屬勞工所有，僅於未符合同條例第二十四條第一項所定請領退休金規定之前，不得領取。是雇主未依該條例之規定，按月提繳或足額提繳勞工退休金者，將減損勞工退休金專戶之本金及累積收益，勞工之財產受有損害，自得依該條例第三十一條第一項規定請求損害賠償；於勞工尚不得請領退休金之情形，亦得請求雇主將未提繳或未足額提繳之金額繳納至其退休金專戶，以回復原狀（最高法院一百零一年度台上字第一六０二號判決意旨參照）。雇主依勞退條例提繳之退休金本質上已非雇主之財產權，而係勞工之財產，僅其得請領之時間、方法及金額應依勞退條例之規定辦理，則勞工對所提撥退休金之使用、處分權即受到限制。是以，於勞工尚未符合勞退條例請領退休金之要件前，勞工雖因雇主未依規定提繳退休金而受有損害，惟其請求回復原狀之方法，應係請求雇主向勞工保險局之退休金個人專戶補足提繳，不得請求雇主逕向其個人給付該未提撥之金額，否則即與勞退條例所定之強制儲蓄制度不符（勞退條例第六條、第二十六條立法理由參照）。又於同一雇主或依第七條第二項、第十四條第三項自願提繳者，一年內調整勞工退休金之提繳率，以二次為限。調整時，雇主應於當月底前，填具提繳率調整表通知勞保局，並自通知之次月一日起生效。勞工之工資如在當年二月至七月調整時，其雇主或所屬單位應於當年八月底前，將調整後之月提繳工資通知勞保局；如在當年八月至次年一月調整時，應於次年二月底前通知勞保局，其調整均自通知之次月一日起生效。第一項之提繳率，計算至百分率小數點第一位為限；依勞退條例第十四條第一項及第三項規定提繳之退休金，由雇主按勞工每月工資總額，依月提繳工資分級表之標準，向勞保局申報。勞工每月工資如不固定者，以最近三個月工資之平均為準，此觀勞退條例第十五條及施行細則第十五條第一項、第二項規定即明。㈩經查：被告陳月栓即勝利工程行既否認與原告間有僱傭關係，亦未為原告投保勞工保險，復未說明有為原告提撥勞工退休金及數額，則堪認原告主張被告陳月栓即勝利工程行未依法為原告提繳勞工退休金至勞保局設立之原告勞工退休金個人專戶乙節，堪信為真正。而依原告所提之二十三件薪資袋所示，原告每月薪資按日計算，雖不固定，但大多高達五萬元（七件）、六萬元（七件）以上，亦有七萬元（一件），超過四萬二千元有五件，僅有三件分別於九十五年十一月、九十六年二月、九十六年八月低於四萬二千元，則原告主張以一百零二年十二月二日前六個月平均工資四萬二千元計算，堪認適法允當。原告自九十四年七月一日起至一百零二年十二月二日止，與被告陳月栓即勝利工程行有僱傭關係，則被告陳月栓即勝利工程行應提繳原告任職期間八年五個月又二日為一百零一．０六七個月，原告僅請求一百零一個月，自屬有據，故原告得請求被告陳月栓即勝利工程行提繳金額應為二十五萬四千五百二十元（計算式：42000×6%×101＝ 254520）。 按「本法所稱非自願離職，指被保險人因投保單位關廠、遷廠、休業、解散、破產宣告離職；或因勞動基準法第十一條、第十三條但書、第十四條及第二十條規定各款情事之一離職。」，就業保險法第十一條第三項定有明文。又勞動契約終止時，勞工如請求發給服務證明書，雇主或其代理人不得拒絕，勞基法第十九條亦有明定。經查：本件被告陳月栓即勝利工程行既係依勞基法第十一條第一項第一款規定，終止與原告勞動契約，原告自屬非自願離職，符合就業保險法第十一條第三項之非自願離職之要件，則原告請求被告陳月栓即勝利工程行發給非自願離職證明書，核屬有理。六、綜上所述，原告訴請被告陳月栓即勝利工程行給付預告期間工資、資遣費及法定遲延利息，以及訴請被告陳月栓即勝利工程行應為原告提繳退休金至個人專戶、發給非自願離職證明書，均洵屬有據；另原告並未舉證與被告李源彬間有何僱傭關係存在，其對原告李源彬之請求，自無理由。從而，原告請求被告陳月栓即勝利工程行給付二十一萬八千九百十八元及自一百零四年六月二十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息、被告陳月栓即勝利工程行應提繳二十五萬四千五百二十元至勞保局設立之原告勞工退休金個人專戶及發給原告非自願離職證明書，為有理由，均應予准許；逾此部分及對被告李源彬之請求，尚非有據，應予駁回。七、本判決第一、二項原告勝訴部分，係所命給付未逾五十萬元，依民事訴訟法第三百八十九條第一項第五款規定，應依職權宣告假執行，原告聲請就第一項部分願供擔保宣告假執行，核無必要。又被告陳月栓即勝利工程行陳明願供擔保，聲請准為免假執行之宣告，核無不符，爰酌定相當擔保金額准許之。至於原告敗訴部分，其假執行之聲請，因訴之駁回而失所依附，應併駁回之。八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所舉證據資料，核與本件判決所得心證及結果均不生影響，毋庸逐一論述，附此敘明。九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第七十九條、第八十五條第一項但書。中華民國 105 年 5 月 30 日勞工法庭法官徐奇川以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國 105 年 5 月 30 日書記官楊惠如

臺灣南投地方法院104年度勞訴字第3號

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