臺灣南投地方法院106年度重訴字第39號

• 裁判案由: 排除侵害等
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣南投地方法院
• 裁判日期: 107 年 06 月 07 日

臺灣南投地方法院民事判決　　　　　　 106年度重訴字第39號原　　　告　林秀氷
訴訟代理人　羅閎逸律師
複代理人　　魏宏哲律師
廖學能律師
被　　　告　鑫利謚投資顧問股份有限公司
法定代理人　羅仁謚
被　　　告　林俊利
上二人
訴訟代理人　洪翰今律師
上列當事人間排除侵害等事件，本院於民國107年5月17日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部，但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意；訴之撤回應以書狀為之，但於期日，得以言詞向法院或受命法官為之；以言詞所為訴之撤回，應記載於筆錄，如他造不在場，應將筆錄送達，被告自前項筆錄送達之日起，10日內未提出異議者，視為同意撤回，民事訴訟法第262 條定有明文。經查：原告起訴時原以被告何慶洲、何慶元、何政聰為共同被告，嗣於民國106
年12月7 日言詞辯論期日以言詞撤回被告何慶洲、何慶元、何政聰之訴，經被告鑫利謚投資顧問股份有限公司（下稱鑫利謚公司）、林俊利當庭表示同意（見本院卷一第382 頁），並經本院將上開言詞辯論筆錄影本送達被告何慶洲、何慶元、何政聰，亦有送達證書3 份在卷可佐（見本院卷一第407 至411 頁），已逾10日均無人為反對之意思表示，從而，關於被告何慶洲、何慶元、何政聰之訴訟繫屬已因訴之撤回而消滅，本院自毋庸就已撤回之部分加以審究，合先敘明。二、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者、因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限。民事訴訟法第255 條第1 項第2 款、第3 款、第4 款、第7 款定有明文。經查，本件原告起訴時原聲明：⒈被告等應不得於南投縣○○鎮○○段00000 ○000 ○000 地號土地進行「南投縣草屯鎮日新段合作開發道路」工程。⒉被告鑫利謚投資顧問股份有限公司、林俊利應將上開土地之全部返還原告及共有人全體（見本院卷一第13頁、第61至63頁）。嗣原告主張請求返還之坐落南投縣草屯鎮日新段879-1 、880 、881 地號土地（下合稱系爭土地）現狀經被告鑫利謚公司、林俊利於系爭土地上施作地底下管路、水利橋涵工程及填土後再鋪設柏油道路路面，請求現場履勘，因而變更聲明為：被告鑫利謚投資顧問股份有限公司、林俊利應將坐落於南投縣○○鎮○○段00000 ○000
○000 地號土地已完成之「南投縣草屯鎮日新段合作開發道路」工程拆除（含地下工作物，詳如南投縣草屯地政事務所107 年3 月6日 土地複丈成果圖），並將上開土地返還予原告及共有人全體。⒉就第1 項聲明部分，原告願供擔保，請准予宣告假執行（見本院卷一第359 至360 頁、第467 至468 頁）。核原告所為變更及追加，係基於系爭土地共有人所有物返還請求權之行使，堪認請求之基礎事實同一，且系爭土地現況已變更，亦經本院勘驗屬實，從而，原告以情事變更而以他項聲明代最初之聲明，並追加請求供擔保請求宣告假執行，亦不甚妨礙被告之防禦及訴訟之終結，並有助於紛爭解決一次性，揆諸首揭法文之規定，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：
㈠原告與何慶洲、何慶元、何政聰為坐落南投縣○○鎮○○段00000○000○000 地號土地（即系爭土地）之共有人，系爭土地之權利範圍各為原告10000 分之3333、何慶洲10000 分之2330、何慶元10000 分之2670、何政聰10000 分之1667，嗣何慶洲將其系爭土地權利範圍出賣予被告鑫利謚公司。系爭土地之共有人間雖未有分管協議，係由部分共有人栽種植農作，惟日前原告發現系爭土地遭被告鑫利謚公司、林俊利擅自開挖整地，原栽種農作之處均被夷為平地，被告鑫利謚公司、林俊利於系爭土地上施作地底下管路、水利橋涵工程及填土後再鋪設柏油道路路面，致系爭土地之地貌遭破壞，原告要求被告鑫利謚公司、林俊利等人停止於系爭土地上為破壞現狀之行為，然經渠等告知其等係依與共有人何慶洲、何慶元、何政聰等人所簽立之南投縣草屯鎮日新段合作開發道路合作開發契約書（下稱合作開發契約書），而對系爭土地進行開發道路工程。系爭土地為原為全體共有人所使用收益，惟原始地貌一旦變更為道路，不僅令共有物價值因被作為道路使用而嚴重貶值；且將有共有人以外之不特定多數人任意使用通行系爭土地，嚴重影響共有人對系爭土地之使用收益甚鉅，共有人何慶洲、何慶元、何政聰與被告鑫利謚公司、林俊利等人所簽立合作開發契約書，進而將系爭土地之全部交被告鑫利謚公司、林俊利占用，實已嚴重侵害共有人全體之利益，原告為維護全體共有人之權益，特委請律師發函通知被告鑫利謚公司、林俊利應停止對系爭土地所進行之相關工程，然被告鑫利謚公司、林俊利均置之不理。為此爰依民法184 條第1 項前段、第185 條、第767 條第1 項、第821 條規定，提起本件訴訟，並聲明：被告鑫利謚公司、林俊利應將坐落於南投縣草屯鎮日新段879-1 、880 、881 地號土地已完成之「南投縣草屯鎮日新段合作開發道路」工程拆除（含地下工作物，詳如南投縣草屯地政事務所107 年3
月6 日土地複丈成果圖），並將上開土地返還予原告及共有人全體。就第1 項聲明部分，原告願供擔保，請准予宣告假執行。
㈡對被告抗辯之答辯：
⒈實際於系爭土地上施作工程的人是被告鑫利謚公司跟林俊利，進行工程是基於與何慶洲、何慶元、何政聰間之合作開發契約書，故將實際施作工程的人及簽約人均列為被告。被告鑫利謚公司並未取得原告之同意，鑫利謚公司縱然與何慶洲等人簽訂契約，也只是各別簽約，並無整體的開發計畫，也沒有送請縣政府核備，屬於渠等私人之間債之關係，無拘束原告的權利。本件也沒有民法第820 條或土地法第34-1條之適用。
⒉本件無民法第820 條第1 項之適用，合作開發契約書為無效：被告另案向何慶元、何政聰提出損害賠償之民事案件，現由本院以106 年重訴字第73號審理，經該案向臺中市政府函調被告鑫利謚公司歷次登記表及公司章程等資料，足以證明被告鑫利謚公司訂定章程之日為106 年4 月18日，而完成設立登記之日為106 年6 月26日，是被告鑫利謚公司於106 年4 月18日起至106 年6 月26日為止為設立中公司，但在106
年4 月18日前，依最高法院88年台上字第2619號民事判決意旨，自不屬設立中之公司，從而依公司法第19條及民法第71條前段規定，被告鑫利謚公司既未經設立登記，自不得以公司名義經營業務或為其他法律行為，而違反此一禁止規定者，自屬無效。且按最高法院20年上字第799 號、44年台上字第421 號判例之意旨，無效行為所生之債權債務關係，亦不能行使請求權。是依上述，被告鑫利謚公司與何慶元、何政聰間所簽署之合作開發契約書，其締約時間為106 年3 月20日，早於被告鑫利謚公司訂定章程之日，是被告鑫利謚公司自不得係以設立中公司所為之營業上必要行為，於設立登記後經承認為有效云云。被告鑫利謚公司與何慶元、何政聰間既無有效之契約關係存在，則被告鑫利謚公司依契約關係主張其就系爭土地得依土地法第820 條第1 項規定，成立分管協議並有權占有使用系爭土地云云，自屬無據。
⒊原告未同意參加被證1 所示的合作開發案：依被告林俊利於庭訊時，明確供稱原告僅提供身分證影本，是他再代刻印章後，於被證2 的切結書上蓋章後，向南投農田水利會申請興建渠道。然原告僅同意被告鑫利謚公司、林俊利「代為申請」，並未同意被告鑫利謚公司、林俊利即得於系爭土地上進行合作開發契約書之開發道路工程，更無任何證據顯示，原告有同意參加被證1 所示的合作開發案。再者，鄰地所有人洪清水、洪佳誠、洪佳豐同樣有提供身分證影本，供被告鑫利謚公司、林俊利向南投農田水利會申請興建渠道，然洪清水、洪佳誠、洪佳豐並未參加被告鑫利謚公司、林俊利所稱的土地合作開發案，足徵渠道的興建甚或單純申請，與土地合作開發案純屬二事，不得僅以原告曾同意被告鑫利謚公司、林俊利持原告身分證影本向南投農田水利會申請興建渠道乙事，即據論原告已同意被告鑫利謚公司、林俊利於系爭土地進行系爭開發道路工程，甚或同意參與土地合作開發案。⒋被告鑫利謚公司並未取得系爭土地以外之相鄰土地所有權人同意共同合作開發：依合作開發契約書所附地籍圖謄本所示，被告鑫利謚公司規劃參與共同合作開發之土地包含810 、808 、807 、866 、866-1 、866-2 、867 、869 、870 、877 、878-5 、878-6 、878-7 、878-8 、878-9 、878-1
6 、879 、879-1 、880 、881 、884 地號土地。觀被告鑫利謚公司於簽訂合作開發期約前，提供予何慶元、何政聰之「稻香工業區第一期減做方案」、「稻香工業區第一期路燈規劃」等相關圖面，足以證明被告鑫利謚公司確實已將前開地號土地全部納入本次土地合作開發之範圍內，而開發的方式包含施作縱向與橫向兩條道路。然而，依到庭作證之證人洪清水之證述可知，洪清水、洪佳豐、洪佳誠所共有866 、866-1 、866-2 、867 地號土地，除了同意鑫利謚公司、林俊利暫時借用其土地施作水利設施外，並未同意亦未加入本件土地合作開發計畫。再者，依被告107 年4 月19日所提民事答辯㈣狀所檢送之地籍圖謄本、土地謄本以及契約書，被告亦自認並未取得810 、866 、866-1 、866-2 、867 、905 土地所有權人之同意，未與該等土地所有權人簽訂合作開發契約書。被告所提原證6 （應為被證6 ）之地籍圖謄本，其上所列土地僅有20筆，但對照被告所提被證1 合作開發契約書之地籍圖，被告係自行將810 、866 、866-1 、866-2
、867 、905 地號土地自行刪除，亦足見被告確實無法取得該等土地所有權人之同意。
⒌依合作開發契約書被告鑫利謚公司無法履行對系爭土地共有人所為開發後土地分配位置之承諾：承上，被告迄今既未與810 、866 、866-1 、866-2 、867 、905 地號土地所有權人簽訂土地合作開發契約書，則被告要如何能依被證1 即合作開發契約書所約定之方式履行契約，深有疑義。對照「稻香工業區第一期減做方案」、「稻香工業區第一期路燈規劃」等相關圖面，被告迄今除於原告所有系爭土地施作水利設施並完成柏油路面鋪設外（即圖面所示縱向道路），被告因無法取得810 、866 、866-1 、866-2 、867 地號土地所有權人之同意，是以迄今仍無法施作橫向的道路。茲因被告迄今仍未取得被證1 之地籍圖所示之全體土地所有權人之同意，所以被告仍無從規劃土地要如何開發及分配，這也是為什麼本件訴訟進行迄今，被告仍未曾明確承諾訴外人何慶元、何政聰未來於土地開發完成後能夠分配土地之面積與位置之緣故。足證，被告確實無法履行對於系爭土地共有人所為開發後土地分配位置之承諾，因為這個承諾根本就不存在。
⒍系爭土地共有人何政聰、何慶元以意思表示錯誤為由撤銷合作開發之意思表示及終止系爭合作開發契約有理由：被告迄今除了強行於原告所有之系爭土地施作水利設施與鋪設柏油道路外，未見被告有就合作開發契約書再繼續進行何等規劃與安排。再者，何政聰、何慶元要求被告鑫利謚公司提出未來土地開發後可以分配之土地與面積，仍未見被告鑫利謚公司提出，從而何政聰、何慶元認定被告鑫利謚公司根本無從履行開發後土地分配位置之承諾，因為這個承諾根本就不存在。事實上，依卷內所存事證，足見被告鑫利謚公司並未與810 、866 、866-1 、866-2 、867 、905 地號土地所有權人簽訂土地合作開發契約書，顯見被告鑫利謚公司無法履行合作開發契約書。為此，系爭土地共有人何政聰、何慶元以意思表示錯誤為由撤銷合作開發之意思表示及終止系爭合作開發契約為有理由。
⒎原告為系爭土地之共有人，而原告並未與被告鑫利謚公司簽訂合作開發契約書，亦未同意被告鑫利謚公司得於系爭土地施作水利設施及鋪設柏油道路。被告等將原告共有之土地全部均鋪設為道路，顯然不是合宜的管理方法，依民法第820
條第2 項規定，原告亦得訴請法院裁定予以更正。被告迄今仍無從舉證，證明渠等有權占有使用系爭土地，從而原告依民法第184 條、第767 條、第821 條之規定請求被告鑫利謚公司及林俊利返還系爭土地如附圖土地複丈成果圖所示面積與原告及其他共有人全體，為有理由等語。
二、被告方面：
㈠被告林俊利係被告鑫利謚公司之員工（經理），代表被告鑫利謚公司為系爭土地之開發，其並非自行開發系爭土地，亦非契約之當事人，原告亦未提出任何證據證明被告林俊利在本件中係居於何地位。因此，原告請求被告林俊利不得開發系爭土地，顯為當事人不適格。
㈡原告與何慶洲、何慶元、何政聰等人共有系爭土地，而何慶洲、何慶元、何政聰於106 年3 月間均與被告簽定合作開發契約書，如果被告何慶洲、何慶元、何政聰沒有同意代辦，被告鑫利謚公司如何取得他們的身分證影本？向農田水利會申請的時候，有辦說明會，有說會請他們提供身分證影本，幫他們代刻印章。何政聰當天來還有拿拆遷費，沒有他們的同意，房子怎麼拆？道路要怎麼做？不然怎麼會事後發現開發的狀況與當時說的不同，而來否認效力。現在開發已經快完成，只剩下配地，並沒有原告所說的鄰地所有人沒有參與的情形，就算當時說的與實際上的情況不同，也只代表履約的問題，不代表契約沒有效力。
㈢原告及其子何雙本（有表現代理之情況）亦均曾口頭承諾同意前開合作開發契約書之內容：依據民法第153條第1項規定，當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立，原告自亦屬已與被告鑫利謚公司成立合作開發契約書之契約。且被告鑫利謚公司於105年9至10月間與何慶元、其他地主及第三人等人開公聽會時，表示會向臺灣南投農田水利會申請就系爭土地上建照物架設橋涵（即北投新圳幹線第1 支線大堀分線5-1 小給），需共有人全體之身分證及其等印章以供辦理申請，原告同意並就上開所需之證件交付予何慶元轉交付予被告鑫利謚公司，亦授權同意被告鑫利謚公司代刻印章。苟原告未同意上開合作開發契約書，何以會將其重要之身分證交付予被告鑫利謚公司，以及授權被告鑫利謚公司代刻印章？足見原告確有同意本件辦理相關土地開通道路工程及工業區開發等事宜。再因原告及其子何雙本（有表現代理之情況）亦均曾口頭承諾同意前開合作開發契約書之內容，即屬全體共有人均同意前揭開發事宜，被告鑫利謚公司自屬依據雙方同意之合作開發契約書進行開發事宜，合法有據。
㈣依據合作開發契約書之內容，「雙方約定辦理南投縣草屯鎮日新段乙種工業用地檢附附圖即如地籍圖謄本所載。約定特別委任鑫利謚公司辦理相關土地開通道路工程及工業區開發等事宜，現該公司已依約進行辦理相關土地開通道路工程及工業區開發等事宜，甲方所負義務則規定於該契約第6 條，甲方所負配合事項規定於該契約第8 條，甲方所負違約處理責任則規定於該契約第9 條。」。被告鑫利謚公司已依約進行土地開通道路工程，土地地上物業已清除，道路兩側排水溝業已構築完成。故系爭土地共有人何慶洲、何慶元、何政聰所各簽定合作開發契約書，其等3 人之共有人已過半數及其應有部分合計亦已過半數外，其等應有部分合計達10000
分之6667，更已逾3 分之2 ，不論依據民法第820 條第1 項後段或但書之規定，本件共有物之管理，自得因其等3 人之同意而行之。被告鑫利謚公司自得依法進行辦理前開相關土地開通道路工程及工業區開發等事宜。再者，被告鑫利謚公司是依民法第820 條取得多數共有人的同意才開發系爭土地，雖然何慶洲、何慶元兩人在本件前次庭期認諾，但依民事訴訟法第55條，其認諾不拘束其他被告，且實體上契約的有效與否也不是由當事人一方自行主張認定。
㈤合作開發契約書雖為第三人羅仁謚所簽立，然此為第三人利益及負擔之契約，被告鑫利謚公司仍有權開發系爭土地：合作開發契約書雖係由被告之負責人羅仁謚所簽立，然依契約之解釋，應係由被告鑫利謚公司負擔義務享受權利，而為第三人利益及負擔之契約，是以依民法第269 條第1 項之規定，被告鑫利謚公司得以依合作開發契約書對系爭土地進行開發，且被告鑫利謚公司亦已依合作開發契約書施作道路，進行開發等事宜，且投入大量資金、人力及物力等等辦理相關土地開通道路工程及工業區開發等事宜，當已承受合作開發契約書之權利義務，亦即已負擔其開發等義務，並已表示享受其利益等。
㈥被告鑫利謚公司與土地共有人簽約，係為共同開發土地，並非買賣土地，類似市地自辦重劃，開發時候會使用到土地，合約第8 條有提到簽約地主有同意乙方整地及施工，取得的不是所有權，有一部分是使用權，有一部分是委託開發，被告鑫利謚公司開發當地土地後，重新分配土地，其他土地共有人均可分回部分土地。本件系爭土地開發案參與之土地有南投縣草屯鎮日新段884 、904 、807 、808 、869 、870
、877 、878-5 、878-6 、878-7 、878-8 、878-9 、878-16、879 、877-1 、877-2 、869-1 、881 、880 、879-1
，共20筆土地，被告已得全體共有人之同意，有契約書可證，故被告有能力完成系爭土地開發。土地共有人何慶元、何政聰雖稱被告鑫利謚公司有詐欺之情事，並寄發存證信函與被告鑫利謚公司，然被告鑫利謚公司認為並無此事，且亦寄發存證信函澄清之。
㈦又原告與何慶元、何政聰於106 年11月1 日寄發存證信函與原告，表示將系爭土地無償出借與訴外人張志勝，並於106
年11月3 日放置貨櫃於系爭土地上，共同排除被告鑫利謚公司及林俊利之使用權，是以系爭土地原告業已排除被告之占有使用，故原告請求被告返還土地，並無權利保護之必要，應予駁回。如果原告認為管理方法不當，應另案改訂管理方法，管理是否適宜不在本件審理範圍內。
㈧並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執之事項：
㈠坐落南投縣○○鎮○○段00000 ○000 ○000 地號土地原為原告與何政聰、何慶洲、何慶元共有，各地號土地應有部分比例為原告10000 分之3333、何政聰10000 分之1667、何慶洲10000 分之2330、何慶元10000 分之2670，何慶洲部分於106 年10月2 日因買賣而移轉登記為被告鑫利謚公司，嗣後106 年12月22日鑫利謚公司保留10000 分之666 ，將其餘應有部分移轉登記予張金地10000 分之1532、源力塑膠股份有限公司10000分之66、洪瑞國10000 分之66。
㈡被告鑫利謚公司、羅仁謚於106 年4 月7 日與系爭土地之原共有人何慶洲簽訂南投縣草屯鎮日新段合作開發道路合作開發契約書，訴外人羅仁謚則於106 年3 月20日代表被告公司與系爭土地共有人何慶元、何政聰簽訂上開契約書。
㈢被告鑫利謚公司106年4月26日始為設立登記。
㈣原告與被告鑫利謚公司並未簽訂上開合作開發契約書。
㈤何振聰、何慶元分別於106年9月30日以草屯郵局存證信函第243及244號通知鑫利謚公司及羅仁謚以意思表示錯誤為由，撤銷系爭合作開發之意思表示及終止系爭合作開發契約。
四、兩造爭執之事項：
㈠被告鑫利謚公司有無取得系爭土地以外之相鄰土地所有權人同意共同合作開發？
㈡依合作開發契約書被告鑫利謚公司對系爭土地共有人所為開發後土地分配位置之承諾有無履行給付之可能？
㈢系爭土地共有人何政聰、何慶元以意思表示錯誤為由撤銷合作開發之意思表示及終止系爭合作開發契約有無理由？
㈣原告依民法第184 條、第767 條、第821 條之規定請求被告鑫利謚公司及林俊利返還系爭土地如附圖土地複丈成果圖所示面積與原告及其他共有人全體是否有理由？
五、本院之判斷：
㈠原告主張被告鑫利謚公司於設立登記前，與881 、880 、879-1 地號土地共有人何慶洲、何政聰、何慶元所訂立之合作開發契約書，依法無效、且依合作開發契約書所附地籍圖謄本所示，被告鑫利謚公司規劃參與共同合作開發之土地包含810 、808 、807 、866 、866-1 、866-2 、867 、869 、870 、877 （嗣分割出877 、877-1 、877-2 ）、878-5 、878-6 、878-7 、878-8 、878-9 、878-16、879 、879-1
、880 、881 、884 、904 、905 地號土地，惟被告鑫利謚公司並未取得810 、866 、866-1 、866-2 、867 、905 地號土地所有權人同意共同合作開發等語，為被告所否認，辯稱：被告鑫利謚公司，已取得系爭土地共有人何慶洲、何慶元、何政聰所各簽定合作開發契約書，其等3 人之共有人已過半數及其應有部分合計亦已過半數外，其等應有部分合計達10000 分之6667，更已逾3 分之2 ，不論依據民法第820
條第1 項後段或但書之規定，本件共有物之管理，自得因其等3 人之同意而行之；另被告鑫利謚公司已取得884 、904
、807 、808 、869 、870 、877 、878-5 、878-6 、878-7 、878-8 、878-9 、878-16、879 、877-1 、877-2 、869-1 、881 、880 、879-1 等20筆土地全體共有人之同意等語，經查：
1.按共有土地或建築改良物，其處分、變更及設定地上權、農育權、不動產役權或典權，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之。但其應有部分合計逾三分之二者，其人數不予計算。共有人依前項規定為處分、變更或設定負擔時，應事先以書面通知他共有人；其不能以書面通知者，應公告之。土地法第34條之1 第1 項、第2 項定有明文。又最高法院67年台上字第949 號判例要旨：「土地法已於六十四年七月二十四日修正公布施行，依其第三十四條之一第一項前段規定共有土地之處分、變更，以共有人過半數及其應有部分合計過半數即可行之，非必需共有人全體同意，上訴人將共有之墓地變更使用種菜建屋，如在該法修正之後，且已獲過半數共有人及應有部分合計過半數同意，即無適用民法第八百十九條第二項餘地。」。
2.系爭坐落南投縣草屯鎮日新段879-1 、880 、881 地號土地原為原告與何政聰、何慶洲、何慶元共有，各地號土地應有部分比例為原告10000 分之3333、何政聰10000 分之1667、何慶洲10000 分之2330、何慶元10000 分之2670，何慶洲部分於106 年10月2 日因買賣而移轉登記為被告鑫利謚公司，嗣後106 年12月22日鑫利謚公司保留10000 分之666 ，將其餘應有部分移轉登記予張金地10000 分之1532、源力塑膠股份有限公司10000 分之66、洪瑞國10000 分之66等情，此有原告所提系爭土地登記第二類謄本、地籍圖謄本、土地登記第一類謄本在卷可稽（見本院卷一第17頁至27頁、第191 頁至205 頁、第293 頁至309 頁），且為兩造所不爭執；又被告鑫利謚公司、羅仁謚於106 年4 月7 日與系爭土地之原共有人何慶洲簽訂南投縣草屯鎮日新段合作開發道路合作開發契約書，訴外人羅仁謚則於106 年3 月20日代表被告公司與系爭土地共有人何慶元、何政聰簽訂上開契約書，亦有被告所提南投縣草屯鎮日新段合作開發契約書3 份在卷可參（見本院卷一第97頁至133 頁），亦為兩造所不爭執，雖原告陳稱被告鑫利謚公司係於106 年4 月26日始為設立登記，其於設立登記前，自不得以公司名義經營業務或為其他法律行為，而違反此一禁止規定者，自屬無效等語。惟按公司於籌備設立或變更組織期間，與成立或變更組織後之公司屬於同一體，該籌備設立或變更組織期間公司之法律關係即係成立或變更組織後公司之法律關係。是於設立或變更組織登記前，由發起人或主要股東或其授權之人，為籌備設立或變更組織中公司所為之行為，因而發生之權利義務，於公司設立或變更組織登記以後，自應均歸由公司行使及負擔，此乃基於「法人同一體說」之當然解釋。最高法院97年度台上字第2432號及同年度台上字第2240號裁判要旨可資參照。是被告鑫利謚公司於106 年4 月26日設定登記，其董事長為羅仁謚，有其公司設立登記表在卷可按（見本院卷一第477 頁至479 頁），足見羅仁謚為被告鑫利謚公司之發起人或主要股東，依上開最高法院裁判要旨，羅仁謚為籌備設立中鑫利謚公司所為之行為，因而發生之權利義務，於公司設立登記以後，自應均歸由公司行使及負擔。從而，被告羅仁謚為籌備設立中鑫利謚公司與何政聰、何慶洲、何慶元所訂立之上開合作開發契約書（何慶洲應有部分已於106 年10月2 日移轉登記為被告鑫利謚公司所有），其權利義務自均歸設立登記後之被告鑫利謚公司行使及負擔，原告主張其所訂契約無效，自非可採。系爭土地共有人原告及何政聰、何慶洲、何慶元之應有部分，依序為10000 分之3333、10000 分之1667、10000
分之2330 、10000 分之2670 ，已如前述，而被告鑫利謚公司於原告於106 年6 月27日提起本件訴訟前，即已施工，此觀之原告起訴狀所述自明，則被告鑫利謚公司於施工時，業已經共有人何政聰、何慶洲、何慶元之同意，其應有部分共計10000 分之6667，共有人數為3 人，核與土地法第34條之1 第1 項之規定，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之，尚無不合。則879-1 、880 、881 地號土地，堪認已同意系爭合作開發契約。
3.惟按系爭合作開發契約書係為辦理南投縣草屯鎮日新段之乙種工業用地，委任被告鑫利謚公司辦理相關土地開通道路及工業區開發等事宜而訂立，而依契約書所附之地籍圖觀之，系爭工業用地開發之土地包含810 、808 、807 、866 、866-1 、866-2 、867 、869 、870 、877 （嗣分割出877 、877-1 、877-2 ）、878 -5、878-6 、878-7 、878-5 、878-6 、878-7 、878-8 、878-9 、878-16、879 、879-1 、880 、881 、884 地號土地，有該合作開發契約書在卷可證（見本院卷一第97頁至133 頁），惟被告鑫利謚公司僅取得上開20筆土地所有人之同意合作開發，有被告鑫利謚公司所提合作開發契約書12份在卷可稽（見本院卷一第97頁至133
頁、卷二第51頁至123 頁），且被告鑫利謚公司並未取得810 、866 、866-1 、866-2 、867 、905 地號土地所有權人同意合作開發，亦為被告鑫利謚公司所不爭執，並經證人即866 、866-1 、866-2 、867 地號土地之共有人洪清水到庭證述屬實（見本院卷一第432 頁至435 頁），堪信為真。從而，原告主張被告鑫利謚公司並未取得系爭土地以外之相鄰土地全部所有權人同意共同合作開發等語，應屬可採。
㈡原告主張被告鑫利謚公司未能取得810 、866 、866-1 、866-2 、867 、905 地號土地所有權人同意共同合作開發，則依合作開發契約書，被告鑫利謚公司無法履行對系爭土地共有人所為開發後土地分配位置之承諾等語，為被告所否認，辯稱：鑫利謚公司已取得上開20筆土地所有人之同意合作開發，其有能力完成開發等語，經查：
1.被告鑫利謚公司迄今既未能與810 、866 、866-1 、866-2
、867 、905 地號土地所有權人簽訂土地合作開發契約書，則被告鑫利謚公司是否能依與何政聰、何慶元等人所訂立之合作開發契約書所約定之方式履行契約，即有疑義；況被告鑫利謚迄今均未提出任何可得履行開發後土地分配位置之方案或保證，且鑫利謚公司未能取得上開土地所有權人之同意合作開發，勢必造成共同合作開發之土地面積變小，及原先之開發計畫變更，導致原告與何政聰、何慶元所得受分配之比例及分配位置，受到重大影響，而被告鑫利謚公司僅泛言其有能力完成開發，對原告及何政聰、何慶元所共有之土地，並無任何可行而具體之保障，不足證明被告鑫利謚公司有依合作開發契約書，對系爭土地共有人所為開發後土地分配位置之承諾有履行給付之可能。
2.再者，依被告鑫利謚公司所製作之「稻香工業區第一期減做方案」、「稻香工業區第一期路燈規劃」等相關圖面（見本院卷二第141 頁至145 頁），被告鑫利謚公司迄今除於原告所有系爭土地施作水利設施並完成柏油路面鋪設外（即圖面所示縱向道路），因未能取得810 、866 、866-1 、866-2
、867 地號土地所有權人之同意，是以迄今仍無法施作橫向的道路。於此情形下，則被告鑫利謚公司原擬施作之橫向道路，因上述原因而無法施作，則參與共同開發之土地所有人，於開發後所能受分配面鄰道路之土地機率及比例面積，即較被告鑫利謚公司原擬之分配方式為少，甚至無法分配到面鄰道路之土地，且如前所述，被告鑫利謚公司迄今對此均未提出任何可行之方案及保證，益證其對系爭土地共有人所為開發後土地分配位置之承諾，並無履行給付之可能。
㈢原告主張系爭土地之共有人何政聰、何慶元分別於106 年9
月30日以草屯郵局存證信函第243 及244 號通知鑫利謚公司及羅仁謚以意思表示錯誤為由，撤銷系爭合作開發之意思表示及終止系爭合作開發契約等情，業據原告提有上開存證信函及郵件收件回執各2 份在卷可佐（見本院卷一第273 頁至29 1頁），且為被告所不爭執，堪認為真。則應審究者，在於系爭土地共有人何政聰、何慶元得否以簽立系爭合作開發契約書之意思表示錯誤為由，而主張撤銷該意思表示？或為終止系爭合作開發契約？經查：
1.按意思表示之內容有錯誤，或表意人若知其事情即不為意思表示者，表意人得將其意思表示撤銷之。但以其錯誤或不知事情，非由表意人自己之過失者為限。當事人之資格或物之性質，若交易上認為重要者，其錯誤，視為意思表示內容之錯誤。意思表示錯誤之撤銷權，自意思表示後，經過1 年而效滅。又因被詐欺或被脅迫而為意思表示者，表意人得撤銷其意思表示。民法第88條、第90條、第92條第1 項前段分別定有明文。本件被告鑫利謚公司與系爭土地共有人何政聰、何慶元簽訂系爭合作開發契約書時，係以系爭工業用地開發之土地包含810 、808 、807 、866 、866-1 、866-2 、867 、869 、870 、877 （嗣分割出877 、877- 1、877-2 ）、878-5 、878-6 、878-7 、878-5 、878-6 、878-7 、878-8 、878-9 、878-16、879 、879-1 、880 、881 、884
地號土地，全部共同合作開發，而為開發後土地分配位置相互約定，然被告鑫利謚公司並未能取得810 、866 、866-1
、866-2 、867 、905 地號土地所有權人同意共同合作開發，則因上開所述之原因，被告鑫利謚公司將無依合作開發契約書，對系爭土地共有人所為開發後土地分配位置之承諾有履行給付之可能，已如前述，而被告鑫利謚公司由其主要股東羅仁謚與系爭土地共有人何政聰、何慶元簽訂系爭合作開發契約書時，係以合作開發契約書內所附之地籍圖所示之全部土地，作為系爭合作開發之範圍，並未向何政聰、何慶元明確表明係以實際同意共同合作開發者為範圍，致何政聰、何慶元同意參與共同合作開發之意思表示時，認為系爭合作開發契約書內所附之地籍圖所示之全部土地，均為本件共同合作開發之範圍，因錯誤而簽立系爭合作開發契約書，依一般社會觀念，已影響當事人是否簽約之判斷，其錯誤在交易上認為重要，是本院認系爭土地共有人何政聰、何慶元，分別於上揭日期簽訂系爭合作開發契約書後，於1 年內之106
年9 月30日分別以草屯郵局存證信函第243 及244 號通知鑫利謚公司及羅仁謚以意思表示錯誤為由，撤銷系爭合作開發之意思表示，為有理由。
2.系爭土地共有人何政聰、何慶元以被告鑫利謚公司未能取得810 、866 、866-1 、866-2 、867 、905 地號土地所有權人同意共同合作開發，被告鑫利謚公司將無依合作開發契約書，對系爭土地共有人所為開發後土地分配位置之承諾有履行給付之可能，而以上開存證信函通知被告鑫利謚公司及羅仁謚終止合作開發等情，業據原告提有上開存證信函及郵件收件回執各2 份在卷可佐（見本院卷一第273 頁至291 頁），已如前述，被告則否認系爭合作開發契約，業已終止。按當事人之任何一方，得隨時終止委任契約。民法第549 條第1 項定有明文。又解除權之行使，應向他方當事人以意思表示為之。契約當事人之一方有數人者，前項意思表示，應由其全體或向其全體為之。解除契約之意思表示，不得撤銷。第二百五十八條及第二百六十條之規定，於當事人依法律之規定終止契約者準用之。民法第258 條、第263 條亦分別著有明文。是終止權之行使，依民法第二百六十三條準用同法第二百五十八條之規定，應向他方當事人以意思表示為之，契約當事人之一方有數人者，該意思表示，應由其全體或向其全體為之，此為終止權行使之不可分性（最高法院64年台上字第2294號判例要旨參照）。本件系爭土地共有人何政聰、何慶元於上揭日期與被告鑫利謚公司之主要股東羅仁謚所簽訂之合作開發契約書，係委任被告鑫利謚公司辦理相關土地開通道路及工業區開發等事宜，已如前述，核其性質係屬委任契約，依上開說明，系爭土地共有人何政聰、何慶元自得隨時終止委任契約，何政聰、何慶元業已以上開存證信函通知被告鑫利謚公司及其法定代理人羅仁謚終止系爭合作開發契約，並經送達被告鑫利謚公司及其法定代理人羅仁謚，則何政聰、何慶元與被告鑫利謚公司所簽訂之系爭合作開發契約，因何政聰、何慶元之終止權之行使，而使系爭合作開發契約嗣後的失其效力。
3.從而，系爭土地共有人何政聰、何慶元以意思表示錯誤為由，撤銷合作開發之意思表示，並為終止委任被告鑫利謚公司合作開發之意思表示，該撤銷及終止之意思表示，業已以上開存證信函送達被告鑫利謚公司及其法定代理人羅仁謚，則何政聰、何慶元與被告鑫利謚公司所簽訂之系爭合作開發契約，已失其效力。
㈣原告主張其為系爭土地之共有人，而原告並未與被告鑫利謚公司簽訂合作開發契約書，亦未同意被告鑫利謚公司得於系爭土地施作水利設施及鋪設柏油道路。被告等將原告共有之土地全部均鋪設為道路，顯然不是合宜的管理方法，依民法第820 條第2 項規定，原告亦得訴請法院裁定予以更正。被告迄今仍無從舉證，證明渠等有權占有使用系爭土地，爰依民法第184 條、第767 條、第821 條之規定請求被告鑫利謚公司及林俊利返還系爭土地如附圖土地複丈成果圖所示面積予原告及其他共有人全體等語。被告則予否認，辯稱：原告與何慶元、何政聰於106 年11月1 日寄發存證信函予原告，表示將系爭土地無償出借與訴外人張志勝，並於106 年11月3 日放置貨櫃於系爭土地上，共同排除被告鑫利謚公司及林俊利之使用權，是以系爭土地原告業已排除被告之占有使用，故原告請求被告返還土地，並無權利保護之必要，應予駁回等語。經查：
1.所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。前項規定，於所有權以外之物權，準用之。各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之。民法第767 條、第821 條定有明文。
2.如前所述，系爭土地共有人何政聰、何慶元以意思表示錯誤為由，撤銷合作開發之意思表示，並為終止委任被告鑫利謚公司合作開發之意思表示，該撤銷及終止之意思表示，業已以上開存證信函送達被告鑫利謚公司及其法定代理人羅仁謚，則何政聰、何慶元與被告鑫利謚公司所簽訂之系爭合作開發契約，已失其效力，被告鑫利謚公司及實際參與系爭合作開發現場工作之董事即被告林俊利固應將系爭879-1 、880
881 地號土地如附圖土地複丈成果圖所示面積返還原告及其他全體共有人。惟按對於物有事實上管領之力者，為占有人。地上權人、農育權人、典權人、質權人、承租人、受寄人，或基於其他類似之法律關係，對於他人之物為占有者，該他人為間接占有人。民法第940 條、第941 條分別定有明文。查，原告與何政聰、何慶元於106 年11月1 日以草屯郵局存證號碼000275號存證信函寄發予被告鑫利謚公司，表示將系爭土地無償出借與訴外人張志勝1 年，並業已辦妥公證手續等語，有被告所提原告與何政聰、何慶元之上開存證信函1 份在卷可按（見本院卷一第369 頁），且原告與何政聰、何慶元並於106 年11月3 日放置貨櫃1 座於系爭881 地號土地上；於880 地號土地上放置貨櫃2 座；於879-1 地號土地上放置貨櫃1 座，此經本院於107 年1 月5 日履勘現場勘驗明確，有本院勘驗筆錄及照片在卷可參（見本院卷一第393
頁至399 頁），且為兩造所不爭執，顯見原告與何政聰、何慶元等系爭土地共有人，業已排除被告鑫利謚公司及林俊利之占有，並將系爭土地出借予訴外人張志勝管領使用，被告鑫利謚公司及林俊利之占有，已由原告及何政聰、何慶元除去其占有，則原告以其為系爭土地之共有人，依民法第767
條、第821 條之規定，請求被告鑫利謚公司及林俊利應將系爭土地如附圖土地複丈成果圖所示面積返還原告及其他全體共有人，即無保護之必要，其請求為無理由，應予駁回。至於原告另依民法第184 條侵權行為之規定，請求被告鑫利謚公司及林俊利應將系爭土地如附圖土地複丈成果圖所示面積返還原告及其他全體共有人，惟被告鑫利謚公司就系爭土地合作開發，與何慶洲、何政聰、何慶元等人簽訂系爭合作開發契約後，始依約於系爭土地整地及進行道路施工等工程，雖系爭合作契約嗣後失其效力，其所生問題亦屬契約債權債務之關係，難認有何侵權行為，原告依侵權行為法律關係，請求返還系爭土地如附圖土地複丈成果圖所示面積予原告及其他全體共有人，亦為無理由，應予駁回。
六、綜上所述，原告依民法第184 條、第767 條、第881 條之規定，請求被告鑫利謚公司及林俊利應將系爭土地返還原告及其他全體共有人，為無理由，應予駁回。原告陳明願供擔保，請准宣告假執行，惟其訴既無理由，應予駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法暨所提證據，經審酌後認與判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。
中 華 民 國 107 年 6 月 7 日民事第一庭法 官 林錫凱
以上正本，係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 6 月 7 日書記官 林儀芳