臺灣南投地方法院107年度訴字第194號

• 裁判案由: 確認抵押權不存在等
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣南投地方法院
• 裁判日期: 107 年 10 月 18 日

臺灣南投地方法院民事判決　　　　　　　107年度訴字第194號原　　　告　張錦川
被　　　告　劉敏俊
謝文燐
上列當事人間請求確認抵押權不存在等事件，本院於民國107 年10月2 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
確認被告劉敏俊與被告謝文燐間就附表所示最高限額抵押權所擔保之債權於超過新臺幣陸拾萬元部分不存在。
被告謝文燐應將附表所示最高限額抵押權所擔保之債權總金額於超過新臺幣陸拾萬元抵押權設定登記予以塗銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告劉敏俊負擔二十分之九，被告謝文燐負擔二十分之九，餘由原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限。被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加；不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加。民事訴訟法第255 條第1 項第2 款、第3 款、第7 款及第2 項、第256 條分別定有明文。經查：原告起訴時，訴之聲明第1 項原為：確認被告劉敏俊與被告謝文燐就民國105 年11月16日設定登記如起訴狀附件一所示抵押權所擔保之債權不存在（見本院卷第11頁、第17至20頁）。嗣於本院107 年6 月21日進行準備程序時，將上開聲明更正為：確認被告劉敏俊與被告謝文燐於105 年11月16日就南投縣○○鎮○○段000000地號與同段581 建號所設定抵押權擔保之債權不存在（見本院卷第81頁）。復於107 年9 月18日提出民事準備書狀及追加備位聲明狀，除再更正上開聲明為：確認被告劉敏俊與被告謝文燐於105 年11月16日就南投縣○○鎮○○段000000地號，建，面積129 平方公尺土地；及同段581 建號，即門牌南投縣○○鎮○○路0 段000 巷00號建物，所設定之第二順位新臺幣（下同）500 萬元之最高限額抵押權所擔保之債權不存在，及將該聲明及第2 項聲明：被告謝文燐應將上開抵押權設定登記予以塗銷，列為先位聲明外，並追加備位聲明為：被告劉敏俊與被告謝文燐於105 年11月16日就南投縣○○鎮○○段000000地號，建，面積129 平方公尺土地；及同段581 建號，即門牌南投縣○○鎮○○路0 段000 巷00號建物，所為第二順位500 萬元之最高限額抵押權設定行為應予撤銷；被告謝文燐應將上開土地及建物，於105 年11月16日所為第二順位500 萬元之最高限額抵押權設定登記予以塗銷（見本院卷第154 頁）。核原告歷次更正先位聲明部分，為補充或更正事實上或法律上之陳述，非為訴之變更或追加；追加備位聲明部分，為擴張應受判決事項之聲明，其請求之基礎事實同一，亦不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，且被告對於原告此部分訴之變更或追加無異議，並為本案之言詞辯論，依前揭規定，原告所為訴之聲明之更正及追加，均應准許。
貳、實體事項
一、原告主張略以：
㈠坐落南投縣○○鎮○○段000000地號土地（下稱448-13地號土地）及其上同段581 建號即門牌號碼南投縣○○鎮○○路0 段000 巷00號建物（下稱581 號建號建物，與土地合稱系爭房地）均為被告劉敏俊所有。被告劉敏俊前於105 年9 月15日、105 年10月30日各簽發支票號碼：FA0000000 號，面額50萬元、支票號碼：FA0000000 號，面額50萬元之支票予原告，經原告提示後遭付款人草屯鎮農會信用部各以「存款不足」、「存款不足及拒絕往來戶」退票，復原告於105 年11月10日寄發臺中北屯郵局存證號碼1025號存證信函催告被告劉敏俊清償上開支票債務。詎被告劉敏俊以其所有之系爭房地，於與被告謝文燐間無債權存在之情形下，為通謀虛偽意思表示，以被告劉敏俊向被告謝文燐借款為由，於105 年11 月16 日設定500 萬元第2 順位最高限額抵押權予被告謝文燐（詳如附表所示，下稱系爭最高限額抵押權），被告劉敏俊此舉顯係脫產行為，故先位請求確認系爭最高限額抵押權所擔保之500 萬元債權並不存在，被告謝文燐應將系爭最高限額抵押權設定登記予以塗銷。
㈡縱被告劉敏俊、謝文燐間確實有債權存在（原告否認），然其2 人間係自104 年1 月起至105 年11月10日先有債權，而於事後方設定系爭抵押權，且無對價關係，即屬無償行為，有害及全體債權人，則債權人即原告自得請求撤銷系爭最高限額抵押權設定行為，被告謝文燐應將系爭最高限額抵押權設定登記予以塗銷。原告於起訴本件時並不知被告劉敏俊、謝文燐所稱其等之間的債權發生於104 年1 月起至105 年11月10日（原告否認有債權存在），直至107 年6 月21日準備程序中，經被告謝文燐主張及於107 年7 月4 日提出答辯狀所辯後，方知被告劉敏俊、謝文燐間係先有債權後設定系爭最高限額抵押權，詐害原告及其他債權人，故原告依法行使撤銷權為上開請求，並未逾民法第245 條之1 年期間規定。爰依民法第87條第1 項、民法第184 條第1 項後段及民法第244 條第1 項規定提起本訴等語。
㈢並聲明：
⒈先位聲明：確認被告劉敏俊與被告謝文燐於105 年11月16日就系爭房地所設定系爭最高限額抵押權所擔保之債權不存在；被告謝文燐應將系爭最高限額抵押權設定登記予以塗銷。⒉備位聲明：被告劉敏俊與被告謝文燐於105 年11月16日就系爭房地所為系爭最高限額抵押權設定行為應予撤銷；被告謝文燐應將系爭最高限額抵押權設定登記予以塗銷。
二、被告則以：
㈠被告劉敏俊：我確實向被告謝文燐自104 年1 月9 日起至105 年11月14日止借款總計500 多萬元，以支付個人、家庭及之前經營雙龍企業社之各項支出，而且已經超支等語，資為抗辯，並聲明：原告之訴駁回。
㈡被告謝文燐：我在草屯及南投中興新村地區經營房仲業多年，與被告劉敏俊一家人是舊識，劉家的不動產買賣均由我處理。104 年初，被告劉敏俊因交友不慎，而有資金需求，遂向我借款，基於雙方間有不動產往來業務關係，又是舊識，我就陸續借錢給被告劉敏俊，並於104 年10月19日要求被告劉敏俊簽發面額200 萬元之本票1 紙、105 年6 月10日再簽發面額140 萬元之本票1 紙。因被告劉敏俊原已以系爭房地為抵押物，向新光銀行貸款600 多萬元，該抵押物市價約1,000 萬元，縱使照市價變賣，也快不足擔保被告劉敏俊之借款，因此，我認為不妥而要求被告劉敏俊做抵押權設定，但被告劉敏俊支吾其詞，經我質問下方知被告劉敏俊竟於105
年3 月1 日又向第三人羅以婷貸款70萬元，上開抵押物的不動產權狀也留在第三人手上，卻仍一直向我借錢，直到105
年11月10日左右，我迫於無奈，遂請證人楊錦良地政士直接聯絡第三人，並偕同楊錦良取回上開抵押物之不動產所有權狀，並於次日以60萬元代價將第三人之抵押權塗銷，並完成系爭最高限額抵押權之設定登記，以保障自身權益等語，資為抗辯，並聲明：原告之訴駁回。
三、經查：被告劉俊敏於105 年11月16日將其所有之系爭房地設定500 萬元第2 順位最高限額抵押權予被告謝文燐，業據原告提出土地及建物登記謄本及地籍異動索引為證（見本院卷第71至76頁），並有南投縣草屯地政事務所107 年5 月14日草地一字第1070002398號函檢送之系爭最高限額抵押權登記資料可稽（見本院卷第63至70頁）；而原告於同年11月21日向本院聲請對被告劉敏俊所有財產含系爭房地為強制執行，經本院於同年12月12日查封系爭房地，有本院依職權調取本院105 年度司執全字第147 號卷宗可憑，復為兩造所不爭執，堪信為真實。
四、本院得心證之理由：
㈠先位聲明部分
⒈原告請求確認系爭最高限額抵押權所擔保之500 萬元債權並不存在，有無理由？
⑴確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項定有明文。而所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，縱其所請確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起（最高法院42年台上字第1031號判例參照）。經查，原告主張被告間就系爭最高限額抵押權所擔保之債權不存在，既為被告所否認，是兩造間就系爭最高限額抵押權所擔保之債權是否存在確有爭執，並致原告在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，既能以確認判決除去，而排除原告債權無法受償或減少受償之危險，揆諸前開說明，應認原告訴請確認被告間就系爭最高限額抵押權所擔保之債權不存在，有即受確認判決之法律上利益，先此敘明。
⑵最高限額抵押權所擔保之原債權，除本節另有規定外，因下列事由之一而確定：…六、抵押物因他債權人聲請強制執行經法院查封，而為最高限額抵押權人所知悉，或經執行法院通知最高限額抵押權人者。但抵押物之查封經撤銷時，不在此限，第881 條之12第1 項第6 款定有明文。查系爭最高限額抵押權所定擔保債權確定期日固為107 年11月13日，有系爭最高限額抵押權設定資料所附抵押權設定契約書可證（見本院卷第67頁），然其抵押物即系爭房地經原告於105 年11月21日向本院聲請強制執行並於同年12月12日為法院查封，已如前述，此情亦為系爭最高限額抵押權人即被告謝文燐所知悉，是系爭最高限額抵押權所擔保之原債權，業於105 年12月12日確定，至為明確。
⑶按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任。再當事人之一方提起消極確認之訴，求為確認抵押權所擔保之債權不存在，主張債權存在之一方，應就其與他方間有抵押權所擔保之債權存在之事實負舉證責任（103 年度台上字第1451號、106 年度台上字第822
號判決參照）。準此，本件原告主張系爭最高限額抵押權所擔保之債權不存在，而被告否認之，即應由被告就系爭最高限額抵押權所擔保之債權存在負舉證責任。
⑷被告劉敏俊辯稱系爭最高限額抵押權係為擔保其於104 年1
月至105 年11月間向被告謝文燐借款共503 萬1 千元，其中包含被告謝文燐於105 年11月代伊清償伊積欠訴外人羅以婷60萬元之債務等語；被告謝文燐辯稱被告劉敏俊自104 年起陸續向其借款，至105 年6 月10日時已累計達340 萬元，詎被告劉敏俊前於105 年3 月1 日將系爭房地設定最高限額抵押權予訴外人羅以婷，擔保債權總金額為70萬元，羅以婷並扣住系爭房地之所有權狀，其為獲得擔保，遂於105 年11月10日左右以60萬元清償被告劉敏俊對羅以婷所負債務，取得權狀後委由地政士楊錦良將羅以婷之抵押權塗銷，並設定系爭抵押權等語。經查：證人楊錦良以：「當天被告謝文燐帶60萬元與我共同去草屯地政事務所」、「我是有跟被告謝文燐一起去台中找羅以婷的代書拿系爭房地的所有權狀」、「我只記得當天有交60萬元及塗銷抵押權的文件給我去辦理」、「被告謝文燐有說這60萬元在地政事務所那邊點交，是我轉交給對方的」等語證述明確，復有105 年11月14日列印之土地登記謄本、建物登記謄本（附於本院105 年度司執全字第147 號卷）、南投縣草屯地政事務所107 年5 月24日草地一字第10 70002398 號函附該所105 年11月14日收件草資字第051930號土地登記資料（本院卷第63頁至第70頁）在卷可憑，堪認被告謝文燐確曾於105 年11月14日貸與被告劉敏俊60萬元，供被告劉敏俊清償積欠羅以婷之債務，是被告間於系爭最高限額抵押權確定前（即105 年12月12日前），應有60萬元之借貸債權存在，而為系爭最高限額抵押權擔保效力所及。
⑸被告謝文燐固抗辯被告劉敏俊對其所積欠之債務總額共500
萬元，並提出被告劉敏俊分別於104 年10月19日、105 年6
月10日、105 年11月17日所開立，金額分別為200 萬、140
萬、160 萬元之本票影本為據。然票據執票人自認其執有票據之原因為消費借貸時，對其已交付借款事實，應負舉證責任（最高法院76年度台上字第15號民事判決要旨參照），是被告仍應就已交付借款之事實負舉證責任。然而除前開60萬元之債權債務關係外，被告劉敏俊雖提出個人及伊所經營之雙龍企業社104 年1 月至105 年11月之支出明細與支出單據影本（本院卷第162 頁至第243 頁），被告謝文燐固提出名下元大銀行草屯分行帳號00000000000000號、中華郵政股份有限公司國姓長流郵局帳號000-00000000000000號帳戶於104 年1 月至105 年11月間之存摺交易明細影本各1 份（本院卷第118 頁至第149 頁），但上開資料僅能單方面證明被告劉敏俊個人與雙龍企業社之開銷情形與被告謝文燐提領現金之時間、金額，猶尚不足以證明被告劉敏俊於104 年1 月至105 年11月之開銷均貸自於被告謝文燐，亦無從證明被告謝文燐確實有交付借款給被告劉敏俊之事實，被告此部分所辯，自難採信。是系爭最高限額抵押權所擔保之500 萬元債權，除上開60萬元之債權外，其餘並不存在，應堪認定。
⒉原告請求被告塗銷系爭最高限額抵押權設定登記，有無理由？
⑴按最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產為擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權。民法第881 條之1 第1 項定有明文。又不特定債權通常具有將來性，亦即最高限額抵押權擔保之債權以將來發生者為常，但並不排除於最高限額抵押權設定時已存在之特定債權為其擔保債權，實務上常謂最高限額抵押權係擔保現在已發生及將來可能發生之債權（最高法院62年台上字第776 號、66年台上字第1097號、91年度台上字第814 號可資參照）。再者，最高限額抵押權確定後，即成為普通抵押權，其從屬性因而回復，其所擔保之債權即為確定時存在且於不逾最高限額之擔保範圍內為特定債權（最高法院91年度台上字第641 號判決意旨參照）。末按抵押權為擔保物權之一種，於該抵押權擔保期間，須有擔保之債權存在，倘擔保債權並未發生或已消滅，其抵押權即失所附麗（最高法院98年台上字第1265號判決意旨參照）。
⑵被告謝文燐於105 年11月14日貸與被告劉敏俊60萬元供被告劉敏俊清償積欠羅以婷之債務，被告劉俊敏於105 年11月16日將其所有之系爭房地設定500 萬之系爭最高限額抵押權予被告謝文燐等事實，均已認定如前。是該筆60萬元之債權，乃系爭最高限額抵押權設定時已存在之特定債權，而為系爭最高限額抵押權所擔保之範圍。然被告未能舉證證明在系爭最高限額抵押權確定前（即105 年12月12日前）尚有其他債權存在，則系爭最高限額抵押權所擔保之債權當僅止於上開60萬元之借貸關係。揆諸前揭說明，基於抵押權之從屬性，系爭最高限額抵押權確定後，該抵押權於超過60萬元部分即失所附麗而消滅。被告間僅有60萬元之債權，然設定擔保債權金額高達500 萬之最高限額抵押權，致原告之債權難以受償，核屬民法第184 條第1 項後段所規定故意以背於善良風俗之方法，加損害於原告，原告自得請求被告塗銷系爭最高限額抵押權於超過60萬元之設定登記，逾此範圍則無理由。⑶按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效，民法第87條第1 項前段固定有明文，惟所謂通謀虛偽意思表示，乃指表意人與相對人互相故意為非真意之表示而言，故相對人不僅須知表意人非真意，並須就表意人非真意之表示相與為非真意之合意，始為相當（最高法院85年度臺上字第235 號民事裁判意旨參照）。又按第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責（最高法院著有48年台上字第29號民事判例意旨參照）。原告另主張被告間抵押權設定為通謀虛偽意思表示而無效並請求塗銷系爭抵押權部分，無非係以其於105 年11月10日以存證信函催告被告劉敏俊還款200 萬元，被告劉敏俊自知難逃強制執行，於6 天內即找被告謝文燐設定虛偽抵押權，而被告2 人就借款之約定內容包括利息如何約定、何時返還、如何交付等均未提出，僅拼湊存款出入明細表金額欲證明渠等間有借貸關係等情，推認系爭抵押權為通謀虛偽之設定，然依原告所述，被告2 人設定系爭抵押權之時點與動機固有可疑之處，惟尚不足以認定被告間係互相故意為非真意之表示。況被告間確實存有60萬元之借貸關係已如前述，自難逕認被告所為之最高限額抵押權設定係基於通謀虛偽意思表示，是原告此部分主張，當無可採，併此敘明。
㈡備位聲明部分：
⒈債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法院撤銷之。債務人所為之有償行為，於行為時明知有損害於債權人之權利者，以受益人於受益時亦知其情事者為限，債權人得聲請法院撤銷之。前條撤銷權，自債權人知有撤銷原因時起，1 年間不行使，或自行為時起，經過10年而消滅。民法第244 條第1 項、第2 項、第245 條分別定有明文。上開民法第245 條之法定期間為除斥期間，其時間經過權利即告消滅，此項除斥期間有無經過，縱未經當事人主張或抗辯，法院亦應先為調查認定，以為判斷之依據（最高法院85年台上字第1941號判例意旨參照）。
⒉本件原告主張撤銷被告間之詐害債權行為，其所提出系爭房地之登記謄本（見本院卷第17頁至第20頁），調閱日期均為105 年11月25日，顯見被告早已於105 年11月25日即知悉，而原告係於107 年9 月18日始以民事準備書狀及追加備位聲明狀追加撤銷詐害債權之備位聲明，有本院收發室收狀章戳可佐（見本院卷第154 頁），顯已逾1 年之除斥期間，是原告行使上開撤銷權，已因時效經過而告消滅。原告雖以直至107 年6 月21日準備程序中，經被告謝文燐答辯後，方知被告間之詐害行為云云，然核與上開謄本調閱時間不符，是原告此部分主張，礙難准許。
五、綜上所述，原告請求確認系爭最高限額抵押權所擔保之債權總金額於超過60萬元部分不存在，及依民法第184 條第1 項後段請求被告謝文燐塗銷系爭最高限額抵押權所擔保之債權總金額於超過60萬元抵押權設定登記，均為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，即非有據，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經審酌後認與判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、第85條第1 項前段。
中 華 民 國 107 年 10 月 18 日民事第二庭 法 官 張毓珊
附表
┌──┬──────┬─────┬────┬───┬──────┬───────┬────┐
│編號│擔保物 │收件字號 │登記日期│權利人│擔保債權金額│擔保債權確定期│設定權利│
│ │ │ │ │ │ （新臺幣） │日 │範圍 │
├──┼──────┼─────┼────┼───┼──────┼───────┼────┤
│1 │南投縣草屯鎮│105 年草資│105 年11│謝文燐│ │107 年11月13日│全部 │
│ │新興段448-13│字第051930│月16日 │ │ │ │ │
│ │地號土地 │號 │ │ │ │ │ │
├──┼──────┼─────┼────┼───┤ ├───────┼────┤
│2 │南投縣草屯鎮│105 年草資│105 年11│謝文燐│最高限額 │107 年11月13日│全部 │
│ │新興段581 建│字第051930│月16日 │ │5,000,000元 │ │ │
│ │號建物 │號 │ │ │ │ │ │
│ │------------│ │ │ │ │ │ │
│ │門牌號碼： │ │ │ │ │ │ │
│ │南投縣草屯鎮│ │ │ │ │ │ │
│ │芬草路2段241│ │ │ │ │ │ │
│ │巷29號 │ │ │ │ │ │ │
└──┴──────┴─────┴────┴───┴──────┴───────┴────┘
以上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 10 月 18 日書記官 王聖貿