九十一年度訴字第五四五號｜民事：給付工程款｜裁判日期：92 年 10 月 29 日

臺灣南投地方法院民事判決　九十一年度訴字第五四五號原　　　告　　亞賜營造有限公司法定代理人　　乙○○ 訴訟代理人　　丙○○ 謝萬生律師複　代理人　　戊○○ 被　　　告　　南投縣政府　　　　設南投縣南投市○○○路三ＯＯ號法定代理人　　甲○○ 訴訟代理人　　丁○○ 阮春龍律師右當事人間請求給付工程款事件，本院於九十二年十月十五日言詞辯論終結，茲判決如左：主　　文被告應給付原告新台幣貳佰壹拾肆萬零叁佰柒拾陸元，及自民國九十年十月二十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。原告其餘之訴駁回。訴訟費用由被告負擔十分之九，餘由原告負擔。本判決於原告以新台幣柒拾壹萬肆仟元供擔保後，得假執行，但被告如於假執行程序實施前，以新台幣貳佰壹拾肆萬零叁佰柒拾陸元為原告預供擔保後，得免為假執行。原告其餘假執行之聲請駁回。事　　實甲、原告方面：一、聲明：㈠被告應給付原告新台幣（下同）二百二十六萬二千五百五十四元，及自民國九十年十月二十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。二、陳述：㈠原告承攬被告之大埤十五鄰成源排水災修工程（以下稱系爭工程），業經依約完竣並經被告驗收完畢，被告應給付原告工程尾款二百二十六萬二千五百五十四元，經多次催告，仍以系爭工程中「Ｇ工區」工程履約遲延五十四天，應予扣款一百二十一萬五千八百五十九元為由拒絕給付。然被告就其他工區無爭議部分款項亦未給付已有不當，而Ｇ工區扣款部分除與契約約定不符外，並有浮濫之嫌，且所主張逾期天數之計算亦不正確，為此起訴請求。㈡系爭工程開工日期為八十九年九月二十三日，竣工日期則為九十年八月二十四日。依據被告之結算驗收證明書，此段期間國定假日計九十八天、雨天計六十四天，加計一百二十個工作天，則應完工日期應為九十年七月一日。被告以草屯地區之逐月逐日氣象資料為計算基準，然該資料係大範圍之晴雨表，無法真確反應「施工地區」之晴雨狀況，是施工地區晴雨狀況之記載應以工程日報表為準。況兩造合約第十七條二之三約定，前開「紀錄施工地區晴雨」之工作日報表應送請被告核備，另合約第十八條約定，前開工作日報表應先送被告指派之工程司審核，工程司就該日報表之晴雨紀錄認為不實而有變更紀錄決定時，原告如不服該工程司決定，應於七日內以書面向被告表示，否則即視同默認，事後不得再提異議。反之工程司就該日報表之晴雨紀錄為認可之決定，而被告對其所指派工程司所為認可決定如有異議時，亦應於七日內以書面向原告表示，否則即視同默認，事後不得再為異議。系爭工作日報表業已依約送請被告指定之工程司審核，並據該日報表請領工程估驗款，此期間兩造就該日報表上之晴雨紀錄為認可之決定，從未議異，依兩造合約第十八條第三項規定即視同默認，該工作日報表之晴雨紀錄應為真實，有關工期計算自應以此為準。㈢兩造契約第三十一條第十八項明定：「契約使用的土地，由甲方（即被告）於開工前提供，其地界由甲方指定。該土地之使用如有任何糾紛，由甲方負責；其地上（下）物的清除，除另有規定外，由甲方負責處理」，則施工用地之提供與清理當為被告之義務。被告於九十年八月一日始以（九０）投府工水字第九０一一八七三五號函表示：「該工程樁號０＋１００下游側溝旁建築物，經九十年七月二十日下午本府派員與業主洽商，業主答應於九十年七月二十七日前拆除，供貴公司施工」，足徵被告未盡契約義務。又除上開施工部分外，如Ｂ、Ｃ、Ｄ三工區亦因地主洪登雲、石水雍阻撓，無法順利施工，而被告亦未依約取得施工用地，直至九十年七月底始由原告之工地主任張常雄先生與訴外人林碧崙先協同Ｂ、Ｃ、Ｄ區當時之里長全錦源與地主協商，至九十年七月三十一日後始同意施工，則自九十年七月二十八日起算，原告於同年八月二十四日完工，並未逾契約所訂之一百二十個工作天，即便確有逾期，亦係因被告之取得施工用地清除地上物之遲延所致，非可歸責於原告。㈣兩造合約第十條第三款有約定：「本工程因需要辦理變更設計時，其作業過程之停工，除應依前款規定處理外，如其工程項目或數量有增減時，其工期得由甲乙雙方依照實際需要議定增減之」。系爭工程成源圳樁號０＋０００號前段工程被告辦理變更設計０＋一００下游側溝部分被告亦辦理變更設計，另Ｄ區部分亦同。則工程既有變更設計情形，被告不准增加工期，反指摘原告逾期完工，即與契約約定不符。㈤又系爭工程應屬分屬數獨立之工區，非若原告主張為單一工程，則原告以系爭工程總價為計算基準，認原告逾期五十四天，並以每日千分之三之標準計扣違約金亦屬過高，依此請求鈞院核減至相當數額。三、證據：提出： ⒈工程契約書一份。 ⒉結算驗收證明書一份。 ⒊被告九十一年九月三日府流利字第○九一○一五二四七六—○號函。 ⒋被告九十年八月一日（九○）投府工水字第九○一一八七三五號函。 ⒌原告九十一年七月二十五日亞營字第九○○七二五號函。 ⒍存證信函一份。 ⒎被告九十一年十一月五日府流利字第○九一○一七○六六五—○號函。 ⒏工程設計圖二份。 ⒐原告九十年八月六日宇營字第九○○八○六號函。 ⒑土地複丈申請書二份。 ⒒原告九十年八月十四日宇營字第九○○八一四號函。 ⒓履約爭議調解申請書一份為證，並聲請傳訊證人余錦源、林碧崙。乙、被告方面：一、聲明：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。二、陳述：㈠系爭排水災修工程，為一整體工程並以該工程全體單一計價，並非數個工程之集合，分別計價，故計算違約金時應以系爭工程之契約金額為計算基準。該工程於八十九年九月二十三日開工，並於九十年八月二十四日完工，依中央氣象局氣象資料核算共計一百七十四日，扣除約定工作日一百二十日，原告本應於九十年四月九日完工，卻逾期五十四天。依合約第二十六條第一項之約定，逾期違約金以日為單位，每日依契約價金總額千分之三計算違約金，則逾期每日應計扣違約金二萬二千五百一十六元（0000000×3/100 0＝22515.9），則原告共逾期五十四日，計應扣違約金一百二十一萬五千八百五十九元（22515.9×54＝0000000，元以下四捨五入）並無錯誤。合約書第十八款第三款所指範圍乃同條第二款之事項，並未包含工期計算在內，是原告主張應以工作日報表所載計算工期，並無理由。㈡工程樁號０＋一００下游側溝工程為在原已存在之溝渠為溝底及兩岸護堤施作。曾亮吉所有廢棄工寮係位於側溝旁，並非在施工用地上。原告係為求能節省施工成本，始要求被告協調曾亮吉同意拆除。是即便曾亮吉未同意拆除工寮，原告仍可施工。且該側溝兩側工程數量，經測量粗估長度約二十三公尺依單價計算總計工程款約十九萬八千三百七十六元，約佔工程款之百分之三而已，不得據此否定其應負工程遲延之責，況原告於九十年四月十二日起至九十年八月十七日止，仍在該工區持續施作，是排除被告應取得用地之情形外，原告仍有遲延之情形。㈢原告復稱Ｂ、Ｃ、Ｄ工區之地主洪登雲及石水雍等人亦阻撓施工。然即便確實有此情事，因原告並未請求被告排除，亦不可歸責於被告。又原告復主張被告於成源圳椿號０＋一００下游側溝部分及Ｄ區部分變更工程致數量增加，然並未就其已踐行兩造合約第十條第二及第三款之規定負舉證責任，所言亦難採信。三、證據：提出： ⒈工程開工報告書一份。 ⒉竣工報告書一份。 ⒊草屯氣象站逐月逐日氣象資料一份及工地晴雨統計表一份。⒋照片三張。 ⒌工程日報表十三份。 ⒍被告九十一年九月三日府流利字第○九一○一五二四七六—○號函。 ⒎原告九十年八月六日宇營字第九○○八○六號函為證。理　　由一、兩造不爭執之事實：原告承攬被告系爭工程，雙方約定工期為一百二十日，工程價款為七百五十萬五千三百元。原告於八十九年九月二十三日開工，並於九十年八月二十四日完工，工驗收後結算工程款為七百六十七萬六千元，被告已於九十年四月十八日給付原告五百二十四萬二千七百四十六元，除應扣除之違約金部分外，被告另應給付原告一百零四萬六千六百九十五元。二、兩造之爭點：㈠系爭工程原告應完工日期為何日？原告是否逾期完工？若有逾期，其逾期幾天？㈡原告逾期完工是否有可歸責事由？㈢被告得扣除之違約金數額為多少？三、本院之判斷：㈠系爭工程原告應於九十年四月九日完工，原告已逾期完工五十四天： ⒈系爭工程工期為一百二十日，開工日期為八十九年九月二十三日，實際完工日期則為九十年八月二十四日等事實，業據兩造為一致陳述，本院應以之為裁判基礎。就系爭工程應完工日期為何日，亦即工期如何計算之問題，原告主張應扣除例假日及雨天，並以伊製作之工程日報表為扣除雨天之依據，應完工日期為九十年七月十八日；被告固亦承認工作天之計算，實際上係扣除例假日及雨天，惟認應以南投縣草屯氣象站之資料為計算雨天之依據，應完工日期為九十年四月九日。經查：兩造工程契約第八條第三項約定：「本工程乙方（即原告）應於甲方（即被告）簽約日起十日內開工，並於開工之日起一百二十工作天完工。本工程工期採工作天計算，除因天災人禍等人力不可抗拒因素，免計工期外，並可依下列情形免計工期、、、」；第九條第一款約定：「第八點所稱天災人禍（事變）等人力不可抗拒之因素，係指下列經甲方核定之事故：㈠山崩、地震、海嘯、石山爆發（應為火山爆發之誤寫）、颱風、豪雨、惡劣天候或洪水所造成之意外災害、、、」，依此，僅類似於山崩、地震、海嘯、火山爆發、颱風、豪雨等惡劣天候情形下，始得經被告核定後免計工期，一般雨天並不在其列。原告就其所提出其製作之工程日報表與被告所提出上開氣象站資料中，有關雨天記載之不同日期，有屬於上開契約所定得免計工期之不可抗拒因素之事實，並未提出證據以實其說，其主張應依據契約約定內容扣除工期，並不可採。雖被告於原告請求付款時，事實上亦將一般雨天計入免計工期之內，但亦不能據此反推兩造有將一般雨天亦應免計工期之合意。至於原告另提出之行政院農業委員會水土保持局主管各項工程工期核算要點及南投縣竹山鎮公所濁水甲圳社寮段排水改善工程契約書，均未經兩造合意作為契約內容之一部，亦不得作為原告主張之依據。被告除例假日外，亦將一般雨天列入不計入工期之範圍，並以南投縣草屯氣象站之資料作為認定雨天之依據，從而認為原告應完工日期為九十年四月九日，依前開說明，對原告並無不利，所辯應屬可採。 ⒉原告復主張系爭工程曾經變更設計二次，工期應該增加等語；被告則以系爭工程僅變更設計一次，且該變更並不影響原告工程之進行，又第二次係減縮工程項目，並非變更，不應增加工期等語資為抗辯。經查：原告主張系爭工程曾經變更設計二次，係以卷附之南投縣政府結算驗收證明書為其證據，惟依其記載，被告僅曾於九十年三月二十九日簽准變更設計，增加金額二十七萬七千六百元；第二次則係依實做數量辦理決算，減少金額十萬六千九百元，並非變更設計。證人曾峻義亦到庭證稱系爭工程僅辦理一次變更（見本院卷第八五頁），是原告主張系爭工程曾經變更設計二次，並非有據。而兩造工程契約第十一條約定：「㈠本工程施工期間，如有下列事故，確非可歸責於乙方之理由，經甲方認可而需延展工期者，其事由未達半日者，以半日計；逾半日未達一日者以一日計之。乙方應於事故發生日或其事故消失後，儘速以書面向甲方申請核實延展工期，不計算逾期違約金。⒈發生第八點規定之事故。⒉甲方要求全部或部分停工。⒊因辦理變更設計或工程數量增加。⒋甲方應辦事項未及時辦妥。 ⒌由甲方自辦或甲方之其他廠商承包本契約相關工程之延誤而影響本工程進度者。⒍其他非甲方可歸責於乙方之理由，並經甲方核准者」，可知原告因辦理變更設計或工程數量增加，亦應經被告認可始得延展工期。被告既僅於九十年三月二十九日簽准變更設計，並未同時認可原告得延展工期，原告主張因系爭工程曾變更設計應延展工期即無可採。原告又主張，契約用地應由被告提供，系爭工程樁號０＋１００下游側溝旁建築物，被告於九十年七月二十日下午始派員與業主洽商，業主方答應於九十年七月二十七日前拆除，供原告施工等語。查原告主張之上開事實，業據原告提出九十年八月一日（九０）投府工水字第九０一一八七三五號函為證，並為被告所不否認，堪信為真實。惟依前揭所述，因被告應辦事項未及時辦妥而聲請延展工期者，亦應經被告認可。被告就此業於九十一年九月三日以府流利字第０九一０一五二四七六—０號發函原告表示：「亞賜營造有限公司於九十年七月二十日及九十年八月六日亞九０字地０七二０號函及亞營字第九００八０六號申請延展工期三十工作天，經本府九十年八月二日（九０）投府水工字第九０一一八七三五號函及九十年八月十六日（九０）投府水工字第九０一二六五０九號函復該工程樁號０＋１００下游側溝旁建築物，經九十年七月二十日下午本府派員與業主（曾亮吉先生，南投市○○○路五號）洽商，業主應允於九十年七月二十七日前拆除，供貴公司施工。所請延展工期三十工作天，該建築物業主既允於九十年七月二十七日前拆除，貴公司展延工期之請本府未便照准，請貴公司增加人力機具趕工」（見本院卷第三八至三九頁），顯未認可原告展期之申請，依兩造契約約定，原告就此主張應增加工期，亦無理由。原告再謂，除上開所述外，系爭工程Ｂ、Ｃ、Ｄ三工區亦因地主洪登雲、石水雍阻撓，無法順利施工，而被告亦未依約取得施工用地，直至九十年七月底始由原告之工地主任張常雄先生與訴外人林碧崙先協同Ｂ、Ｃ、Ｄ區當時之里長全錦源與地主協商，至九十年七月三十一日後始同意施工，亦應延展工期等語，被告則否認上開事實。查證人余錦源於本院九十二年三月五日準備程序中到庭證稱：「因為工程進行用地不好取得，石水雍還有洪登雲不願意有爭執，有請求鑑界，確實日期我不知道，但協調我做了好多次。日期我記不得，但因為縣府沒有通知我們有工程，我是後來有爭執才去做協調」等語；證人林碧崙證稱：「我是石水雍親屬，石水雍的土地與洪登雲有糾紛，鑑界時我知道。工程有無關係我不清楚，我知道石水雍有阻止工程的進行，糾紛何時解除，何時開始再施工我不清楚」等語，綜合二位證人所述，顯見爭執主要係在訴外人石水雍與洪登雲間之地界紛爭，與原告工程之進行並無必然關聯。證人林碧崙雖證稱知道石水雍有阻止工程之進行，然亦證稱不知與工程有無關係，其證詞前後矛盾，難以採信。況上揭二位證人均稱其不能確知所證事實內容之時間，即難謂原告就其主張之事實已盡舉證責任。且原告於本院九十二年十月十五日言詞辯論中亦承認，就上開事件，並未以書面向被告陳明（見本院卷第二七六頁），既未依兩造工程契約第十一條約定處理，則原告再執此主張應延展工期，亦無可採。 ⒊從而，原告施作系爭工程，應完工日期為九十年四月九日，而原告實際完工日期則為九十年八月二十四日，逾期完工超過四個月，被告除依約扣除例假日外，並從寬扣除一般性雨天，辯稱計算原告逾期完工日數為五十四日，自屬可採。㈡原告逾期完工並非不可歸責：原告主張，即便其確有逾期完工之情形，因契約用地本應由被告提供，系爭工程樁號０＋１００下游側溝旁建築物，被告於九十年七月二十日下午始派員與業主洽商，業主方答應於九十年七月二十七日前拆除，供原告施工，則原告逾期完工亦無可歸責事由等語。惟查：兩造於契約第二十六條關於遲延履約部分，其第四項約定：「甲方及乙方因天災或事變等不可抗力或不可歸責於契約當事人之事由，致未能依時履約者，得展延履約期限；不能履約者，得免除契約責任：⒈戰爭、封鎖、革命、叛亂、暴動或動員。⒉山崩、地震、海嘯、火山爆發、颱風、豪雨、冰雹、惡劣天氣、水災、土石流、土崩、地層滑動、雷擊或其他天然災害。 ⒊墜機、沈船、交通中斷或道路、港口冰封。⒋罷工、勞資糾紛或民眾非理性之聚眾抗爭。⒌毒氣、瘟疫、火災或爆炸。⒍履約標的遭破壞、竊盜、搶奪、強盜或海盜。⒎ 履約人員遭殺害、傷害、擄或不法拘禁。⒏水、能源或原料中斷或管制供應。⒐核子反應、核以輻射或放射性污染。⒑政府或機關依法令下達停工、徵用、沒入、拆毀或禁運命令者。⒒政府法令之新增或變更。⒓我國或外國政府之行為。⒔其他經機關認定確屬不可抗力者」，則系爭工程樁號０＋１００下游側溝旁建築物未拆除，並不在兩造約定不可抗力或不可歸責事由範圍內。且依卷附側溝及工寮位置照片所示（見本院卷第一一三至一一四頁），上揭工寮離原告側溝施工位置尚有一段距離，即便該工寮未拆除，原告亦非不能施工。是原告主張係因上開工寮未拆除致其不能施工，其逾期完工係不可歸責等語即不可採。原告另主張，除上開工寮問題外，系爭工程Ｂ、Ｃ、Ｄ三工區亦因地主洪登雲、石水雍阻撓，無法順利施工，遲延應屬不可歸責等語，然此為被告所否認，而證人所述或與本件工程無關，或互相矛盾，並無從做為有利原告之認定已如前述。況依卷附工程日報表及由被告整理，為原告所不爭執之歸納表所示（見本院卷第一二九頁），原告於九十年四月九日至同年七月二十日間，尚在進行模版組立、鋼筋綁紮、灌漿、阻工維護、拆模等基礎工程，足見原告並非不能施工，是其主張因工寮未拆、民眾阻擋導致伊無從施工，遲延完工非可歸責於伊云云，並無理由。㈢被告應依契約第二十六條第一項但書計算違約金，其違約金數額為十二萬二千一百七十八元，原告尚得請求被告給付工程款二百一十四萬零三百七十六元：原告遲延完工五十四日且有歸責事由業如前述，被告主張應依合約第二十六條第一項之約定，依每日按契約總價千分之三計算違約金，計每日應扣違約金二萬二千五百一十六元（0000000×3/1000＝22515.9），五十四日應扣違約金一百二十一萬五千八百五十九元（22515.9×54＝0000000，元以下四捨五入），原告則主張即便確有違約，亦應依兩造契約第二十六條第一項但書計算等語。經查：兩造契約第二十六條第一項約定：「逾期違約金，以日為單位，乙方如未依照契約規定期限完工，應按逾期日數，每日依契約價金總額千分之三計算逾期違約金。但未完成履約部分不影響其他已完成部分之使用者，得按未完成履約部分之契約價金，每日一期千分之一計算逾期違約金」，是可知系爭工程是否可分，與被告計算違約金之基準有關。查原告主張僅系爭工程中「Ｇ」區工程有所遲延，為被告所不爭。故本件應審究者，乃「Ｇ」區工程之遲延，是否會影響其他部分之使用。依原告所提出且為被告所不爭執之照片與施工平面圖所示，系爭工程Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ部分與Ｅ、Ｆ、Ｇ部分並非直接相連，而係呈平行狀態，其間另有一溝渠首尾與系爭工程上開兩部分垂直相連，該溝渠中段左右並有支道再延伸出去。原告主張水源在Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ施工區係由東往西流，在Ｅ、Ｆ、Ｇ施工區則是由西往東流，二者雖屬同一水源，但不同段，且於施工時，水溝並沒有水流，未在使用等事實，被告並不爭執（見本院卷第二六０頁、二七五頁），則Ｇ工區雖遲延完工，亦不致影響Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ工區部分之使用（蓋流經Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ工區之水尚可流至與之垂直之溝渠，並自該溝渠中段左右之另一引道流出，未必需要流至Ｅ、Ｆ、Ｇ工區），故原告主張違約金之計算應依兩造契約第二十六條第一項但書計算，以未完成履約部分之契約價金二百二十六萬二千五百五十四元，按每日千分之一計算即屬可採。依此計算，被告得計扣原告因遲延完工之違約金共計十二萬二千一百七十八元（0000000×1/1000×54＝122178 ，元以下四捨五入）。上開違約金數額並無顯然過高情形，原告請求本院酌減，核無理由。又被告就原告主張尚未給付原告之工程款為二百二十六萬二千五百五十四元之事實並不爭執，本院亦應以之為裁判依據，故與上開違約金債權互相抵銷後，原告尚得向被告請求給付二百一十四萬零三百七十六元。㈣綜上所述，原告依承攬契約之法律關係，請求被告給付二百一十四萬零三百七十六元，及自被告結算驗收證明書填發翌日即九十年十月二十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許，超過此部分之請求則無理由，應予駁回。四、原告勝訴部分，兩造均陳明願供擔保，請求宣告假執行及免為假執行，核無不合，爰各酌定相當之擔保金額併准許之，至原告敗訴部分，其假執行之聲請即失所依據，應併予駁回。五、結論：本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條但書、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。中　　　　華　　　　民　　　　國　九十二　年　　　十　　　月　　二十九　　日台灣南投地方法院民事庭 ~B　　　審判長法　官　呂太郎 ~B　　　　　　法　官　劉邦遠 ~B　　　　　　法　官廖健男右正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。中　　　　華　　　　民　　　　國　九十二　年　　　十　　　月　　二十九　　日 ~B　　　　　　書記官

臺灣南投地方法院九十一年度訴字第五四五號

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