九十二年度訴字第六五一號｜民事：返還工程款｜裁判日期：94 年 03 月 01 日

臺灣南投地方法院民事判決　九十二年度訴字第六五一號原　　　告　　張永馨即永裕土木包工業訴訟代理人　　甲○○ 被　　　告　　上壹營造有限公司法定代理人　　乙○○ 訴訟代理人　　丙○○ 複代理人　　　徐永城律師右當事人間請求返還工程款事件，本院於民國九十四年二月十五日言詞辯論終結，茲判決如下：主　　文被告應給付原告新台幣参拾玖萬玖仟玖佰捌拾壹元及自民國九十二年十月二十八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。原告其餘之訴駁回。訴訟費用由原告負擔八分之七，被告負擔八分之一。本判決第一項，於原告以新台幣壹拾参萬参仟元為被告供擔保後，得假執行；但被告以新台幣参拾玖萬玖仟玖佰捌拾壹元為原告預供擔保後，得免為假執行。原告其餘假執行之聲請駁回。事　　實甲、原告方面：一、聲明：被告應給付原告新台幣（下同）二百九十萬三千五百二十三元及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；並願供擔保請准宣告假執行。二、陳述：㈠原告因無自有營造廠牌照，自民國（下同）八十一年起至八十六年間陸續向被告借用「上壹營造有限公司」牌照承包南投縣各項地方改建災修工程，由被告抽取百分之十傭金，所有承包作業自投標、得標、施工至完工驗收均由原告自行處理，僅於須被告協同用印或得標後繳付工程保證金、差額保證金時，由被告提供資金或有價證券供擔保，再由原告另行計付利息。自八十一年至八十六年十二月，原告以上述借牌方式標取工程之名稱及工程總價如檢附工程明細表，累計全部借牌標工程之工程總額為二億一千六百八十三萬四千三百三十元，扣除應付被告之借牌傭金百分之十，原告應得之工程款總數為一億九千五百十五萬零八百九十七元。被告在原告借牌承包每件工程施作中，按施工進度受領之工程款支票，由原告交付被告提示（因工程款支票指定受款人為被告），兌領後被告再陸續以「借金」名義，要原告在「現金支出傳票」上簽名，以此方式給付原告應得之工程款，以借金名義原告簽收之工程款自八十一年至八十七年五月十日累計共一億六千六百五十二萬六千元（如現金支出傳票影本八十八張），則被告尚應給付原告工程款二千八百六十二萬四千八百九十七元。㈡詎被告卻未依借牌時約定扣除百分之十應給付被告之相關費用後，將餘額返還原告，每次均剋扣部分工程款挪做自已週轉運用，累計借牌期間被剋扣金額達二千餘萬元，由於借牌期間，同時均有幾件得標工程在施工中，有些快完工，有些剛得標開工，且兩造未心生介蒂時，基於工程進行所需，被告均會陸續給予原告施工所需資金，致原告未有被剋扣短少之感覺，直到八十六年底各工程陸續完工，原告不再向被告借牌，被告拒絕結算停止一切給付，原告到八十七年才明顯感覺工程款被剋扣。㈢其中八十六年間以上開同一方式得標之工程「樟平溪月桃橋上下游護岸工程（以下簡稱月桃橋工程）」及「加走寮溪瑞竹國中護岸工程（以下簡稱加走寮溪工程）」，工程款分別為一百九十五萬六千元及三百三十八萬六千元，前者已於另案訴請給付一百四十二萬三千四百九十七元勝訴確定（臺灣高等法院臺中分院九十年度上字第五六八號），該案判決業經認定被告應給付原告工程款一百五十八萬四千三百六十元，與原告訴請給付金額尚殘欠十六萬零八百六十三元，後者原告完成部分為總工程百分之九十，則扣除應給付借牌費用百分之十，再扣除未完工之百分之十，被告尚應給付原告二百七十四萬二千六百六十元，兩者合計提起本件訴訟。㈣加走寮溪工程係原告借牌標取施作，被告對當時施工進度根本不清楚，且南投縣政府已函證該工程完成基礎部分已達成二成進度，被告訴訟代理人又自認原告已完成三百三十個預鑄混凝土板，兼以證人李朝馨、吳振男分別於八十九年十月十二日及九十年七月三日鈞院八十九年度訴字第四八三號返還工程款乙案中證述原告已完成百分之九十進度。按系爭工程施工順序是開挖岸邊河床，灌預拌水泥作基礎工程，再回填斜坡護岸，最後再擺置塑注完成之預鑄板即全部完工。而預鑄板是以預拌混凝土塑模澆注而成，自八十七年五月十一日起至同年六月五日止，共二十一個工作天，每天塑模澆注二十個預鑄板，所需預拌混凝土數量每日為十八立方米，原告共澆注完成四百二十個預鑄板，加走寮溪工程預鑄板用量共五百四十九個，僅短少一百二十九個，是原告已完成九成之工程進度，信而有徵。㈤對被告抗辯抵銷部分： ⒈五十四萬八千六百八十八元鋼材貨款：八十七年五月間施光信向永固企業工程行（原告與人合夥經營）購買預拌混凝土，價款五十五萬六千零八十三元，而施辰宗為施光信之兄作鋼材買賣，即裕昌行，系爭貨款是向施辰宗購買鋼材之價金，則施光信應給付之混凝土貨款與右揭鋼材貨款抵銷。 ⒉就預拌混凝土貨款九十六萬六千元既為被告向灃運實業有限公司購買預拌混凝土款項，則與原告無涉。至於月桃橋所謂工程代墊十五萬二千六百元，均已於各該工程結算時結清。 ⒊被告抗辯原告向伊借款六百四十五萬六千元乙節並不實在，被告所提十五張現金支出傳票，實為上述原告所舉證八十八張現金支出傳票之一部分，亦為兩造基於借牌關係，被告應給付予原告之工程款，並非借款。且該八十八張現金支出傳票，亦為被告在另案向原告請求給付五百萬元票款訴訟中（鈞院八十八年度簡上字第六二號判決）所提證物，經原告閱卷影印取得，該案總額為一億八千餘萬元，經原告另為計算，支出傳票有重覆影印計算，確實金額為一億六千餘萬元，該案法官並確認非借貸關係。另上開被告所提十五張現金支出傳票，亦為鈞院八十九年度訴字第四八三號返還工程款事件判決所載現金支出傳票二百二十二張中之一部分，該判決復認定兩造關係為借牌。 ⒋被告引據臺灣臺中地方法院九十三年度訴字第一０一五號判決書，稱原告積欠被告三千六百十九萬五千八百七十五元，惟該案原告已提起上訴，且被告庭呈之記帳明細表，就原告借金之各筆數額迭有不實，按帳冊明細表右邊支出金額部分，既是原告拿去的錢，卻僅八十六年十二月十日一百萬元、十七日二十萬元、二十日一百八十萬元、二十九日一百五十萬元、三十日一百三十五萬元，有原告簽收之支出傳票，其它同年月十五日五十萬元、三十萬元、二十萬元、二十日五十二萬二千元、二十二日一百零四萬四千元、一百六十四萬四千元、二十九日二百四十萬元，則無原告簽收之支出記載。三、證據：提出承攬工程明細表一件、民事判決二件、筆錄、南投縣政府工程驗收紀錄、永固企業工程行結帳單、會帳明細表各一件、預拌混凝土廠出貨明細二張、預鑄板施工工人工時明細單八張、起訴狀、上訴理由狀各一件、現金支出傳票二百六十張均影本為證。乙、被告方面：一、聲明：原告之訴駁回；如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。二、陳述：㈠本件月桃橋及加走寮溪工程，兩造間為次承攬關係，雖未訂定書面契約，然不影響次承攬契約之成立。月桃橋工程係於八十七年六月二十五日驗收，加走寮溪工程係於八十七年九月三日驗收，原告係於九十二年十月八日始起訴請求，已逾二年，被告依民法第一百二十七條第七款規定，以時效抗辯。又原告自已經營永裕土木包工業，依土木包工業管理辦法第十條規定：「土木包工業不得承攬工程總價超過六百萬元之工程」，本件月桃橋及加走寮溪工程總價款分別為一百九十五萬六千元及三百三十八萬六千元，均未逾六百萬元，原告自可以永裕土木包工業承攬系爭兩件工程，何需向被告借牌，故原告主張向被告借牌，與事實不符。㈡被告將加走寮溪工程轉包予原告，原告因資金不足，僅完成基礎工程即未再施工，而該工程係被告向南投縣政府承包，被告為免逾期未完工遭罰款，只得另僱工完成後續工程，是原告僅完成加走寮溪工程基礎工程而已，卻主張已完成總工程百分之九十，自應負舉證之責。且原告所舉證人李朝馨及吳振男，均係同時替原告施作加走寮溪及月桃橋工程，其所謂工程完成八成多或九成，究係指全部工程抑或其負責施作部分並不明瞭。又依南投縣政府八十七年五月五日函所示，本件工程僅於「基礎完成」後即未再施工，且從八十七年五月五日至八十七年九月三日驗收均係被告完成，被告施工長達四個月，如原告已完成百分之九十工程，被告何需再花費如此長時間完成。再依南投縣九十三年八月四日府流利字第０九三０一四六九四一０號函說明第三段所示，當時工程完成約二成，而本件加走寮溪工程款為二百三十八萬六千元，依二成計算之金額為六十七萬七千二百元，扣除一成應付被告款項六萬七千七百二十元，僅得請求六十萬九千四百八十元。㈢被告主張以其他債權抵銷： ⒈被告代墊款部分： ①月桃橋工程代墊十五萬二千六百元部分：ａ、三腳空心鼎塊利川塊鋼模租賃費用九萬九千五百元：原告因月桃橋工程需鋼模，由被告與潮洲工業股份有限公司（下稱潮洲公司）簽訂租賃契約，並由被告支付租金九萬九千五百元。ｂ、代給付訴外人邱添田工資五萬三千一百元：邱添田原受僱於原告，承作加走寮溪及月桃橋二件工程，其中就月桃橋工資五萬三千一百元，係由被告代付。 ②加走寮溪工程代墊一百五十一萬四千六百八十八元：ａ、鋼材五十四萬八千六百八十八元：原告因加走寮溪工程需鋼材而向裕昌行購買，不含稅之金額為五十二萬二千五百六十元，加上百分之五營業稅之金額為五十四萬八千六百八十八元，係由被告支付予裕昌行即施辰宗。ｂ、預拌混凝土九十六萬六千元：原告因加走寮溪工程需預拌混凝土，分別於八十七年四月十六日及三十日，向灃運實業有限公司（下稱灃運公司，其法定代理人甲○○與原告為夫妻關係）購買各四十八萬三千元（含稅）預拌混凝土，由被告代墊價金。 ⒉原告於另案主張抵銷二十萬一千一百五十九元借款部分：原告曾於八十七年向被告借款二十萬一千一百五十九元繳納營業稅，嗣被告起訴請求原告返還，原告主張以加走寮溪工程款抵銷。 ⒊被告對原告六百四十五萬六千元借款債權：原告於八十七年間向被告轉包月桃橋工程、新鄉堤防災修工程及加走寮溪工程等三件工程時，因急需資金周轉以支付訂購工程材料、發放工資及其他支出，乃陸續向被告借款，金額為六百四十五萬六千元（原告先後向被告借款金額不止此數），有原告親筆簽名之現金支出傳票十五張可稽，並約定還款期限為上開三件工程完工驗收時，上開三件工程已完成驗收（月桃橋工程於八十七年六月二十五日、新鄉堤防工程於八十七年九月三十日、加走寮溪工程於八十七年九月三日完工驗收），是原告積欠被告債務均已屆清償期。且該十五張傳票借款，原告於鈞院八十九年訴字第四八三號返還工程款事件已自認該債務存在，僅抗辯已清償，惟被告否認之，原告應就已清償部分負舉證責任。又原告改稱該等傳票係第四河川局清水溪木瓜潭、東埔吶溪工程款，然該等工程均係八十六年之工程，原告既自認被告於八十七年前並無剋扣原告任何工程款，而上開支出傳票日期均係八十七年一月七日以後，顯然原告所述並非事實。另原告所提現金支出傳票，充其量僅為部分而非全部，此比對被告尚保留之八十五年八月十日起至八十七年八月四日止之帳冊，即有七筆計六百零一萬元（八十六年五月十三日五萬元、三月十日六萬元、十月六日一百萬元、十月九日一百萬元、十月十三日三十萬元、十月二十日二百八十萬元、十月二十七日八十萬元），未見原告提出該等現金支出傳票，亦未列入現金支出總表內。 ⒋原告於另案臺灣臺中地方法院九十三年度訴第一０一五號返還保固金事件內所呈準備書狀第六頁倒數第三行以下主張其與丙○○當初有會帳，並提出經會帳之第九０頁及第一０一頁（第九０頁結束轉第一０一頁）帳冊明細為證物，該兩張帳冊明細影本就：①八十六年十月三十一日會帳結果原告積欠被告之金額應為三千一百九十九萬二千六百六十元，原告竟將之塗改為積欠被告三千一百七十四萬二千六百六十六元；②八十六年十一月三十日會帳結果，原告尚積欠被告三千六百十九萬五千八百七十五元，原告將該金額塗掉，試圖誤導法院判斷，被告於該案中另提正確之帳冊明細據以抗辯，該院於九十三年十月二十九日判決駁回原告於該事件之訴，並認定原告尚積欠被告三千六百十九萬五千八百七十五元，原告未證明已清償該欠款，於本件卻主張被告積欠工程款，難以想像。又縱認被告積欠本件工程款，且上開抵銷抗辯不可採或不足額，亦再以本項原告積欠款三千六百一十九萬五千八百七十五元中之部分債權抵銷。添㈣原告就被告剋扣其工程款二千餘萬元部分曾提出告訴，經臺灣南投地方法院檢察署以九十一年度偵字第一四一三號不起訴處分後，原告不服再議亦經臺灣高等法院臺中分院檢察署以九十二年度上聲議字第一一八八號駁回再議，原告一再為此主張，應負舉證之責。且原告向被告轉包工程多年，因絕大部分均會算結清，被告已難覓結清工程資料，原告應就其提出之工程名稱及金額舉證之。三、證據：提出現金支出傳票十五張、不起訴處分書、再議處分書、永裕土木包工業營利事業登記證、南投縣政府函各一件、結算驗收證明書三件、估價單二件、枰量傳票六張、秤量單、支票各一張、統一發票二張、原告答辯書一份、判決書、筆錄各三件、租賃合約書、價目表各一件、照片四張、南投縣政府工程結算驗收證明書一件、工程竣工驗收表二件、工程契約書一份、統一發票、原告準備書狀、上訴答辯狀各一件、原告所提帳冊明細二張、支票三張（以上均影本）、帳冊一本為證。丙、本院依職權調閱本院八十九年度訴字第四八三號返還工程款事件（上訴案號：臺灣高等法院臺中分院九十年度上字第五六八號）、八十八年度投簡字第三三三、四０一號給付借款事件、八十八年度投簡字第五三八號給付票款事件（上訴案號依序為本院八十八年度簡上字第六０、六一、六二號）卷宗，並函南投縣政府查加走寮溪工程相關工程進度資料。理由一、兩造不爭執的事實：㈠本件原告係請求下列二項工程之工程款： ⒈加走寮溪工程。 ⒉月桃橋工程之前案保留款項（指本院八十九年度訴字第四八三號），金額為十六萬零八百六十三元（即一百九十五萬六千元之百分之九十乘以百分之九十，為一百五十八萬四千三百六十元減去該案判決金額一百四十二萬三千四百九十七元）。㈡系爭工程均由被告向南投縣政府承包。訂約工程款：加走寮溪工程為三百三十八萬六千元，月桃橋工程為一百九十五萬六千元。由原告施工，如原告施工完成，被告應給付九成工程款，以結算金額即南投縣政府結付金額為準。㈢加走寮溪工程完工後工程款總計三百三十四萬五千三百四十一元，南投縣政府於八十七年九月二十五日支付被告。月桃橋工程完工後工程款總計一百九十五萬六千元，南投縣政府於八十七年六月支付被告。㈣月桃橋工程原告施工完成百分之九十，原告可得工程款以百分之八一計算。㈤加走寮溪工程： ⒈由原告施工至八十七年五月三十一日，餘由被告完成。 ⒉該工程施工順序為：①開挖岸邊河床、②灌預拌水泥作基礎工程、③回填斜坡護岸、④擺置預鑄板。 ⒊原告已完成基礎工程。 ⒋本件工程需預鑄板共五百四十九個，原告已完成預鑄板至少三百二十個。㈥被告抗辯抵銷部分： ⒈用於月桃橋工程款項： ①三腳空心鼎塊利川塊鋼模租賃費用（向潮洲公司承租）：九萬九千五百元。 ②邱添田工資（原告僱請之工人）：五萬三千一百元，由被告代付。 ⒉用於加走寮溪工程款項： ①向裕昌行購買鋼材：五十四萬八千六百八十八元，該行負責人為施辰宗，係被告給付本項費用。 ②向灃運公司購買預拌混凝土：兩筆四十八萬三千元，共九十六萬六千元。灃運公司負責人係原告之妻甲○○。 ⒊代繳營業稅款：二十萬一千一百五十九元（日期：八十七年五月十六日），即本院八十八年度簡上字第六０號被告請求之款項，該案原告主張以加走寮溪工程款抵銷，經判決准予抵銷確定。 ⒋借款六百四十五萬六千元部分：被告以十五紙支出傳票為證（九十三年二月十日書狀所附被證十四即九十二年十一月十八日庭呈傳票），此證物與本院八十九年度訴字第四八三號事件所提者相同。二、本件爭點：㈠系爭工程，原告主張係向被告借牌；被告抗辯係次承攬，原告工程款請求權已罹於時效而消滅。㈡原告主張加走寮溪工程已完工九成，預鑄板完成四百二十個，僅短少一百二十九個；被告抗辯僅完工二成，預鑄板完成三百二十個，其餘工程均被告僱工完成。㈢被告抗辯抵銷部分： ⒈月桃橋工程代墊款： ①三腳空心鼎塊利川塊鋼模租賃費用：原告主張以前工程款尚未付清，被告本應幫原告付款；被告抗辯係其訂約承租並給付租金。 ②邱添田工資：原告主張以前工程款尚未付清，被告本應幫原告付款；被告抗辯兩造會帳至八十七年二月，係原告欠被告款項，被告未欠原告工程款。 ⒉加走寮溪工程代墊款： ①向裕昌行購買鋼材款：原告主張該款項係以施光信（施辰宗之弟）向永固企業工程行（原告合夥事業）購買預拌混凝土價金五十五萬六千零八十三元抵銷清償；被告抗辯由其支付。 ②向灃運公司購買預拌混凝土：原告主張該混凝土有用於本件工程也有用於被告另外承攬之別件工程；被告抗辯係其購買用於本件工程（見被證九、十）。 ⒊現金支出傳票：被告抗辯係原告向被告借款之證明，均以現金給付：原告否認，該傳票係領工程款時由被告交付原告去銀行領款，領款後由原告簽名開立交還被告。 ⒋被告主張八十六年十一月三十日會帳結果，原告尚積欠被告三千六百十九萬五千八百七十五元；原告抗辯最後一次會帳係八十六年六月底，已結算清楚，被告尚欠原告工程款二千八百六十二萬四千八百九十七元。三、本院判斷：㈠兩造間並非次承攬關係： ⒈按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，民法第四百九十條定有明文。所謂次承攬，則係承攬人自任定作人，使他人承攬其自定作人所承攬工作之全部或一部，俗稱之工程轉包即是。由於次承攬，在承攬人與次承攬人間仍成立承攬關係，自須具備承攬之要件，始足當之，而承攬對承攬人最重要之效力，係工作完成義務，對定作人之效力，則主要有報酬給付義務、工作協力及受領義務、危險負擔等事項。查兩造間固約定由原告完成施工，惟並無事實顯示被告有自任定作人之意思，且兩造間就上開定作人義務及危險負擔等事項均無約定，自與承攬要件不符。況系爭工程兩造約定由原告施工，如原告施工完成，被告應給付九成工程款等情，為兩造所不爭執，亦即不論原告完成之工程有無虧損，被告均可得百分之十工程款，此顯與承攬契約承攬人首重獲取報酬之常情不符，且與承攬契約通常須就完成之工作結算報酬等慣例相違。此外，被告抗辯抵銷之債權，有多項係被告代原告支出之工程材料代墊款，兩造關係若係承攬，被告逕以定作人身分訂購並提供材料即可，何須一再表明係為原告代墊材料款。參以兩造間有定期會帳之事實（被告自承三個月會算一次），並非按每件工程完工結算，益證兩造間關係非次承攬契約，是被告援引民法第一百二十七條第七款承攬人報酬之兩年短期消滅時效規定抗辯，自不足取。 ⒉至於原告主張系爭工程均係其借用被告公司牌照承包，兩造間為借牌關係乙節，由於「借牌」僅係俗稱，並非法律上之有名契約，其法律性質如何，視約定內容而定，可為混合契約或無名契約，而各別適用相關法律規定或依契約約定行使權利負擔義務，並無認定為借牌關係之必要。是本件兩造既約定於原告完成系爭工程，被告即應給付原告南投縣政府結付金額九成之工程款，原告據以請求被告給付工程款，即有所憑。㈡月桃橋工程餘款部分：原告於本院八十九年度訴字第四八三號返還工程款事件，請求被告給付月桃橋工程款一百四十二萬三千四百九十七元，並表明保留餘款，即本件月桃橋工程金額十六萬零八百六十三元。經查，月桃橋工程完工後工程款總計一百九十五萬六千元，南投縣政府於八十七年六月支付被告，而原告施工完成百分之九十，原告可得工程款以百分之八一計算，為兩造所不爭執。則原告請求此部分之前案未請求工程款十六萬零八百六十三元【（0000000×81/100）－0000000＝160863】，即有理由。㈢加走寮溪工程部分： ⒈查加走寮溪工程係八十六年十二月二十二日訂約，同年月三十日開工，八十七年八月間完工，有南投縣政府工程契約書一份、工程結算驗收證明書一件在卷可證。而該工程由原告施工至八十七年五月三十一日，已完成基礎工程，餘由被告完成，其施工順序為：①開挖岸邊河床、②灌預拌水泥作基礎工程、③回填斜坡護岸、④擺置預鑄板，本工程需預鑄板共五百四十九個，原告已完成預鑄板至少三百二十個等情，為兩造所不爭執。且由於南投縣政府曾以八十七年五月五日八七投府建水字第六五六三六號函知被告稱：「貴公司承包本府加走寮溪工程，於基礎完成後即未再施工，進度已嚴重落後」（見原證五）等語，經本院函該府查詢結果稱：「本工程施工中並無辦理估驗事宜，總工程款三、三四五、三四一元，竣工驗收完成後，於八十七年九月二十五日支付」「有關本府八十七年五月五日八七投府建水字第六五六三六號函文中言及本工程目前僅基礎完成，進度落後；經本府向南投審計室調閱工程卷宗，依據契約圖說、數量表，按照一般施工流程計算，當時工程完成約二成（以工程項目金額計算），惟工程項目中「鋼筋混凝土預鑄板」現場已施作，當時並未辦理估驗，無法得知確實數量，故未列入計算」等語。至於原告主張其完成之預鑄板應為四百二十個，僅短少一百二十九個乙節，被告否認之，雖原告提出預拌混凝土廠出貨明細二張、預鑄板施工工人工時明細單八張為證，惟該等證物僅有預拌混凝土數量及工人施工日之記載，實無從證明預鑄板完成之確切數量，是原告完成之預鑄板數量，應以兩造不爭執之三百二十個計算。經參酌原告完成之基礎工程為總工程之二成，完成之預鑄板數量約占總數量百分之五八（320/549），且尚有回填斜坡及預鑄板「擺放」之項目未做，及本工程自開工至完工約七個多月，原告施工五個月（約占工程期七分之五），被告繼續施工約二個月左右，暨南投縣政府工程竣工驗收表各施工項目數量、總價等，本院認本件工程原告完成之成數應為百分之七十。至於本院八十九年度訴字第四八三號審理中，於八十九年十月十二日言詞辯論時，就本件工程進度，證人李朝馨稱做到八成多，吳振男稱做到八、九成，陳黨志、曾有膽稱只完成基礎工程，九十年七月三日言詞辯論時，李朝馨稱完成九成，吳萬權、陳水清稱受僱於被告接續施作本工程約一個多月等語（參閱所調該卷，又證人邱添田則僅敘述未領到工款之事，不另贅論），因所述情節相互矛盾，且多與月桃橋工程參雜述敘，容易混淆，復與上開具體事實有出入，乃不予採認。 ⒉加走寮溪工程完工後工程款總計三百三十四萬五千三百四十一元，南投縣政府於八十七年九月二十五日支付被告，以原告完工成數百分之七十計算，扣除百分之十被告應得款，原告得請求被告給付之工程款金額應為二百十萬七千五百六十五元（0000000×70/100×90 /100＝0000000，小數點以下四捨五入）。㈣被告抗辯抵銷部分： ⒈用於月桃橋工程款項：查三腳空心鼎塊利川塊鋼模租賃費用九萬九千五百元及邱添田工資五萬三千一百元，原告既不否認係被告幫其代繳，被告抗辯抵銷，即有理由。 ⒉用於加走寮溪工程款項： ①向裕昌行購買鋼材五十四萬八千六百八十八元：該款項係被告給付，為兩造不爭執，被告自得主張抵銷。至於原告辯稱以裕昌行負責人之弟施光信向永固企業工程行購買預拌混凝土價金抵付本款項，係以他人間與本案無關之債權為主張，顯不可採。況原告所提永固企業工程行結帳單，其附註欄記載：八十七年六月十日由「新鄉」鋼筋款中扣除，亦非本件工程相關款項。 ②向灃運公司購買預拌混凝土九十六萬六千元：有被告提出之八十七年三、四月份澧運公司統一發票二紙為證，且灃運公司於本院八十八年度投簡字第四０一號給付借款事件中所提書狀也述明：「八十七年二、三月間原告（即本件被告）迭向被告（即澧運公司）購買預拌混凝土（工地名稱為加走寮溪工程）」等語（見該卷五二頁），此外原告復於本院自承該等預拌混凝土，也有用於本件工程。是被告主張該款項係用於加走寮溪工程，自堪信為真，應准予抵銷。 ⒊借款六百四十五萬六千元部分：本件被告以十五紙現金支出傳票（本卷被告九十三年二月十日書狀所附被證十四，即九十二年十一月十八日庭呈者）為證，抗辯伊對原告有前開金額之借款債權存在而主張抵銷。惟查，被告於本院八十九年度訴字第四八三號、臺灣高等法院臺中分院九十年度上字第五六八號原告請求返還工程款事件中，已提出相同證物主張同額借款債權抵銷（見該案原審卷一七七頁八十九年十一月二日言詞辯論筆錄及上訴審被告書狀，現金支出傳票見八二至八五頁下一頁，即一七二至一七五頁，上訴審卷三十至三七頁，該案中被告未就其它款項主張抵銷），並經法院判決認定無理由確定。按主張抵銷之請求，其成立與否經裁判者，以主張抵銷之額為限，有既判力，民事訴訟法第四百條第二項定有明文。是被告於本件重覆主張抵銷，自無理由。 ⒋會帳後原告欠款部分：被告主張八十六年十一月三十日會帳結果，原告尚積欠被告三千六百十九萬五千八百七十五元，並舉帳冊及臺灣臺中地方法院九十三年度訴字第一０一五號判決為證。惟該帳冊無兩造結算會簽紀錄，原告雖主張最後一次會帳係八十六年六月底，已結算清楚，惟不承認該帳冊內容，兩造各執一詞，被告復未能具體舉證證明兩造間就所有合作之工程均已結算清楚，自無從認定被告此部分主張為真，是伊以會帳結清金額為抵銷抗辯，亦無所據。㈤代繳加走寮溪工程營業稅款二十萬一千一百五十九元部分：本院八十八年度投簡字第三三三號、八十八年度簡上字第六０號被告請求該等款項時，原告主張以加走寮溪工程款抵銷，經判決准予抵銷確定等情，業據本院調閱該等卷宗核閱無訛，自應由原告請求之加走寮溪工程款中扣除。㈥原告於九十三年二月二十五日書狀表示：「被告主張抵銷之債權，苟為原告不利之認定，原告主張以首揭兩造借牌關係總結算後被告尚積欠原告二千餘萬元作抵銷」等詞。按被告以伊債權主張抵銷，既有理由，兩造於互相抵銷範圍內債權均消滅，原告自不能對被告已消滅之債權再主張抵銷。況原告同樣未具體舉證證明兩造間就所有合作之工程均已結算清楚，其上開主張，自無從准許。四、綜上所述，原告主張被告積欠月桃橋工程款餘額十六萬零八百六十三元及加走寮溪工程款二百十萬七千五百六十五元，被告抗辯以月桃橋代墊款十五萬二千六百元抵銷月桃橋工程款，以加走寮溪代墊款一百五十一萬四千六百八十八元抵銷加走寮溪工程款，並扣除另案原告主張抵銷之加走寮溪工程款二十萬一千一百五十九元，均有理由。從而，原告依兩造間無名契約關係，請求被告給付工程款三十九萬九千九百八十一元及自起訴狀繕本送達翌日即九十二年十月二十八日起至清償日止，按法定年利率百分之五計算之遲延利息，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，則無理由，應予駁回。五、兩造陳明願供擔保，請准宣告假執行及免為假執行，經核原告勝訴部份，核無不合，爰分別酌定相當之擔保金額分別准許之；其餘假執行及免為假執行之聲請，因訴之駁回而失所附麗，不予准許。六、兩造其餘攻擊防禦方法，未列入爭點，亦與本判決結果不生影響，乃不贅論，附此敘明。七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第七十九條。中　　　華　　　民　　　國　　九十四　　年　　三　　月　　一　　日臺灣南投地方法院民事庭法　　　官　黃綵君右為正本，係照原本作成。如對本判決上訴須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。中　　　華　　　民　　　國　　九十四　　年　　三　　月　　一　　日法院書記官　林坤昭

臺灣南投地方法院九十二年度訴字第六五一號

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