93年度重訴字第2號｜民事：損害賠償｜裁判日期：94 年 11 月 30 日

臺灣南投地方法院民事判決　　　　　　　 93年度重訴字第2號原　　　告　成功座墊企業有限公司法定代理人　丁○○ 訴訟代理人　陳裕文律師被　　　告　祥力金屬工業股份有限公司兼法定代理　乙○○ 人共　　　同訴訟代理人　賴麗春律師林世祿律師上列當事人間損害賠償事件，本院於民國九十四年十一月三日言詞辯論終結，茲判決如下：主文被告應連帶給付原告新台幣壹萬伍仟元及自民國九十二年八月八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。原告其餘之訴駁回。訴訟費用由被告連帶負擔五千分之一，餘由原告負擔。本判決第一項得假執行，但被告如以新台幣壹萬伍仟元為原告預供擔保，得免為假執行。原告其餘假執行之聲請駁回。事實甲、原告方面：一、聲明：（一）被告應連帶給付原告新台幣（下同）五千零一萬五千元，其中一萬五千元部分自起訴狀繕本送達翌日起，另五千萬元部分自本件準備書狀送達翌日起，均至清償日止各按年息百分之五計算之利息。（二）被告應連帶將被告乙○○一審刑事判決主文及事實欄之內容連續三日刊登於聯合報、中國時報及經濟日報全國版第一版下半版。（三）原告願供擔保請准宣告假執行。二、陳述：（一）被告乙○○係共同被告祥力金屬工業股份有限公司（下稱祥力公司）負責人，明知附件編號一所示「Pure Gel」之商標，及如附件編號二所示勾形標章圖樣，均經原告註冊取得商標專用權，竟未得原告同意或授權，製造印製近似如附件編號一、二所示商標、勾形標章圖樣之自行車座墊，有致相關消費者混淆誤認之虞，致生損害於原告，業經本院九十二年度自字第二六號刑事一審判決有罪在案。而被告銷售自行車座墊每個售價為五十元，依此計算其得利益，又被告乙○○為被告祥力公司之負責人，執行被告祥力公司自行車座墊製造、買賣及進出口銷售業務，侵害原告商標權，爰依商標法規定及民法第二十八條、公司法第二十三條第二項規定，請求被告負連帶賠償責任並將刑事判決主文及事實及道歉啟示刊載於新聞紙。（二）被告拒不提出自民國八十九年起迄今之進出貨帳冊、進項及銷售統一發票，依法得認原告關於該文書之主張或依該文書應證之事實而真實。而依原告查得資料，被告每年年產量二千一百萬個座墊，故應以前揭數量為計算仿冒品基數。另依據被告祥力公司於雜誌中所刊登銷售之自行車座墊目錄，計有一百二十八種款式，其中五種款式係屬仿冒原告款式，依此五／一二八比例換算，每年銷售仿冒原告商標權之自行車座墊數量約為八十二萬三百十三個，每月仿冒數量為六萬八千三百五十九個。故被告自九十二年初至九十二年五月五日止，仿冒數量應為二十八萬四千八百二十九個。（三）又九十年至九十一年年底及九十二年五月六日起迄今部分，依九十二年三月份台灣省自行車出口市場發展趨勢報導採訪內容、被告祥力公司委託下游廠商欣和企業製造編號一００六、一０一０仿冒品訂單、及中英雜誌BICYCLE TODAY網站、輪彥國際有限公司TBS網站、BIKE TAIWAN網站刊登廣告販售仿冒品，被告仍仿製販售仿冒品，益徵前揭廣告確係由被告授意所為，且被告亦不否認其為專門製造自行車座墊廠商，被告明知其生產之系爭產品係仿冒原告商標，已屬明確。至於數量部分，九十年至九十一年年底，計為一百六十四萬零六百二十六個；而九十二年五月六日起迄今（九十四年八月六日止）則為一百八十四萬五千七百零三個，總計仿冒數量共三百七十七萬一千一百五十八個。（四）本件擴張請求五千萬元損害賠償部分，係指被告仿冒品第一百萬零三百零一個至第二百萬零三百個，至於臺灣高等法院臺中分院附帶民事訴訟請求，係指第三百零一個至第一百萬零三百個仿冒品部分，二件訴訟標的並不同。且被告曾供稱仿冒品售價每個一百八十元、四十五元、二十幾元至二百元不等，本件原告以每件五十元計價請求，絕無逾越被告每個仿冒品可獲利金額。乙、被告方面：一、聲明：原告之訴及假執行聲請均駁回；如受不利判決，被告願供擔保，請准宣告免為假執行。二、陳述：（一）被告自九十年十一月一日起迄今，僅曾於九十二年元月間因凱辰企業有限公司（下稱凱辰公司）訂購，而依其指示製造載有「Pure Gel」字樣之自行車座墊乙批，共計三百個，每只單價一百八十元。惟被告每年製售二千一百萬個自行車座墊，均未印載與系爭商標相同或近似之圖樣或文字。被告產品型錄，僅提供客戶了解被告現有何等材質形狀、功能之座墊。客戶倘有專用商標，被告則依其指定印製於產品上。另原告所提欣和企業社發票，乃被告向其購買製造自行車座墊所需零組件與系爭商標無關。且一旦系爭「Pure Gel」商標經評決註冊無效，即自始不得拘束第三人，被告即無侵害原告「Pure Gel」商標情事。（二）另本院一審刑事判決據以判斷被告廣告上三色勾形圖與原告勾形標章構成近似，係以原告變更註冊商標圖樣後實際使用三色勾形圖樣進行比對，其據以判斷二商標近似之基礎並非正確。次按，被告等附加於商品圖片之系爭三色勾形圖僅作為裝飾用，此乃業界慣用。更且，被告事後以相同三色勾形圖樣申請註冊並經獲准，顯見，三色勾形圖與墨色勾形標章並非近似。綜上，被告等實際加記於商品圖片上之勾形圖與「VAPOR」商標組合，實與原告之墨色勾形標章足堪辨識無誤認之虞。即勾形圖已不足作為判斷近似與否唯一標準。不論是被告之三色勾形圖及「VAPOR」組合圖樣或單純三色勾形圖，均與原告之墨色勾形標章不構成近似，從而亦無侵害原告商標權可言。（三）而商標侵權行為要件於商標法上未明定者，應適用民法有關規定，惟被告不知「Pure Gel」乃原告註冊商標且事後立即停止相關產品製造銷售，並已通知雜誌商更改廣告內容。至於，原告仍於市面購得刊載系爭產品照片雜誌，實乃雜誌商疏誤，且被告已推卻恆豐車業有限公司相關系爭產品訂單，並已委託聖島國際專利商標聯合事務所查詢系爭商標註冊情形。另外，原告使用「Pure Gel」文字方式，足使人誤信「Pure Gel」僅係「材質說明」。綜上，被告顯然欠缺侵害原告商標權之故意或過失。縱認被告等有過失，亦應認原告就損害發生與有過失。另外，凱辰公司向被告下訂單，純係因其比利時客戶指定向被告訂購，非可謂原告即喪失獲利機會致生其損害間有相當因果關係。（四）且依民事訴訟法上文書提出義務規定，必當事人「無正當理由」不提出文書時始有適用，而原告主張被告應提出帳冊、統一發票，一則與待證事實無涉又非屬必要，復涉及被告客戶名單、產品報價等營業秘密，被告自有正當理由予以拒絕。另外，被告產品非屬全涉本案，並已舉證說明九十一年前之產品與系爭商標無關，原告主張被告等應提出九十二年以前帳冊資料，顯屬無據。理由一、本件原告前於被告侵害商標案件之刑事訴訟程序附帶提起民事訴訟，請求判決被告應連帶給付原告十億五千萬元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，並應刊登道歉啟事在聯合報及中國時報暨經濟日報之頭版，並於同版刊登刑事判決主文及事實欄全部連續三日，固經本院於九十三年三月十六日認應於刑事訴訟程序附帶民事訴訟程序駁回部分請求，而不得將之移送民事庭審理並裁定駁回其請求超過一萬五千元部分及自附帶民事起訴狀繕本送達翌日即九十二年八月八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息之民事訴訟及該部分假執行之聲請。惟本院係因認原告部分起訴不合附帶刑事訴程序規定，予以部分駁回，無既判力，且原告基於同一基礎事實，於九十三年十一月十五日以準備書狀擴張其請求金額為五千零一萬五千元及遲延利息，依民事訴訟法第二百五十五條第二款、第三款規定，應予准許。二、按當事人不得就已起訴之事件，於訴訟繫屬中，更行起訴，固為民事訴訟法第二百五十三條所明定，而原告於九十三月八月二十五日以書狀向臺灣高等法院臺中分院提起刑事附帶民事訴訟請求被告連帶給付五千萬元及遲延利息，亦為兩造所不爭，亦應為真實。惟查，原告前於本院刑事附帶民事訴訟起訴主張之損害高達十億五千萬元，已如上述，而原告於本院刑事庭附帶民事訴訟請求之一萬五千元之損害是被告銷售第一個至第三百個仿冒之座墊所產生之損害，追加的五千萬元是被告銷售第壹佰萬零三百零一個到第二百萬零三百個仿冒之坐墊所產生的損害，在臺灣高等法院臺中分院附帶民事訴訟請求的是第三百零一個至第一百萬零三百個仿冒座墊所產生之損害（本院卷第一百八十三頁參照），是原告於九十三年八月二十五日於臺灣高等法院臺中分院提起刑事附帶民事訴訟及於本院九十三年十一月十五日擴張追加部分，各僅為其主張損害之一部，非屬同一事件，無上開法文之適用，先此敘明。三、被告乙○○係設在南投縣南投市○○路三二三號之被告祥力金屬工業股份有限公司（下稱祥力公司）負責人，被告祥力公司經營各種自行車座墊製造、買賣及進出口等業務。被告二人未得原告公司之同意或授權，自民國九十二年年初某日起至同年五月五日止，在南投縣南投市○○路三二三號祥力公司內製造印製有近似如附表編號一、二所示之商標、勾形標章圖樣之自行車座墊。而被告乙○○於刑事案時自承有製造上開自行車座墊三百個，且被告乙○○經本院刑事庭以九十二年度自字第二六號判決違反商標法有罪，處有期徒刑六月在案，該刑事之被告乙○○及為自訴人之原告均提起上訴，該案現於臺灣高等法院臺中分院刑事庭審理中等情，為兩造所不爭，復有本院九十二年度自字第二六號違反商標法案刑事判決及部分影印卷在卷足佐，應堪認為真實。四、茲兩造有爭執者，為被告祥力公司自九十二年年初至九十二年五月五止，製造印製有近似如附表編號一、二所示之商標、勾形標章圖樣之自行車座墊之數量有多少？被告祥力公司自九十年至九十一年十二月底是否有製造印製有近似如上開附表編號一、二所示之商標、勾形標章圖樣之自行車座墊？數量又為何？被告祥力公司自九十二五月六日起至今是否有製造印製有近似如上開附表編號一、二所示之商標、勾形標章圖樣之自行車座墊？數量又為何？原告是否應就被告侵害原告商標權之數量舉證之？原告請求被告提出被告自八十九年七月一日起至九十三年一月三十一日止之進出貨帳冊、進項及銷項統一發票，被告拒絕提出，法律效果如何？被告是否知悉「Ｐｕｒｅ　Ｇｅｌ」之商標，及勾形標章圖樣，均經原告依商標法規定，註冊取得中華民國商標專用權？被告年產之座墊中除包含侵害原告商標權之座墊外，是否還有生產其他座墊？被告自九十三年一月七日一審刑事判決後被告祥力公司繼續於今日中英雜誌ＢＩＣＹＣＬＥ　ＴＯＤＡＹ網站，輪彥國際有限公司ＴＢＳ網站、ＢＩＫＥ　ＴＡＩＷＡＮ網站，繼續刊登仿冒品之販售上開自行車坐墊廣告，是否係被告授意或原廣告商自行刊登？原告主張仿冒之商標座墊每個可獲利金額及得請求之損害為何？就此，本院判斷如下：（一）原告就如附件所示「ＰｕｒｅＧｅｌ」之商標及勾形標章圖樣，業向經濟部智慧財產局註冊取得商標、標章專用權，於如附件所示之期間內為其專用期間，指定專用商品為商標法施行細則第四十九條第十二類之商品，其於專用期間內享有禁止他人於相同或類似商品為相同或類似使用之排他性權利，亦有原告於本院九十三年度全字第二號保全證據卷提出之00000000、00000000號中華民國商標註冊證明影本二紙附卷可憑，則原告係如附件所示之「ＰｕｒｅＧｅｌ」及勾形標章圖樣之商品專用權人，且現仍在商標專用期間，應屬無疑。（二）被告祥力於九十二年間委託以下不知情之今日中英雜誌社等為下列之廣告：⑴委託今日中英雜誌社於西元二○○三年三月出版二○○三─二○○四年之ＢＩＣＹＣＬＥＴＯＤＡＹ雜誌第四九四頁編號一○○一（灰橘色一雙）、一○○六（黑紅色一雙）、第四九五頁編號六五一六（灰白色一雙）自行車座墊，均印製近似於如附表編號一所示「ＰｕｒｅＧｅｌ」之商標圖樣。⑵委託某印刷廠商，在祥力公司西元二○○三年之廣告目錄第五頁、第十頁、第十四頁（編號一○○一、一○○六）、第十六頁（編號六五一六）、第二十頁（編號七八五）之自行車座墊均印製近似於如附件編號一所示「ＰｕｒｅＧｅｌ」之商標圖樣。並於前開第十頁印製近似於如附件編號二所示之勾形標章圖樣。⑶委託「環訊、貿易風」雜誌社人員，於西元二○○三─二○○四年之ＴＲＡＤＥＷＩＮＤＳ廣告雜誌第五九八頁編號一○○一、一○○六及第五九九頁編號六五一六自行車座墊均印製近似於如附件編號一所示「ＰｕｒｅＧｅｌ」之商標圖樣。⑷委託某印刷廠商於「ＴａｉｗａｎＢｉｃｙｃｌｅＳｏｕｒｃｅ」二○○三─二○○四廣告雜誌第七五○頁編號一○○一、一○○六及第七五一頁編號六五一六自行車座墊均印製近似於如附表編號一所示「ＰｕｒｅＧｅｌ」之商標圖樣。⑸於被告祥力公司網際網路產品編號六五一六之自行車座墊網頁上登載近似於如附表編號一所示「ＰｕｒｅＧｅｌ」之商標圖樣。被告乙○○於本院刑事庭審理時自承在前開雜誌、產品目錄印製有「ＰｕｒｅＧｅｌ」及圖之事實，並坦承至九十二年五月五日前已製造該系列自行車座墊三百個等情，已據本院九十二年度自字第二六號刑事判決認定在案（本院九十二年度自字第二六號刑事判決第三、四頁參照），亦應為真實。（三）按「兩商標是否構成近似，應從隔離異時異地觀察，不得以對照比較為判斷標準。故縱令兩商標對照比較，能見其差別，然隔離觀察其總體或主要部分，有足以引起混同誤認之虞者，即屬近似，其附屬部分之有無差異，要非所問。又商標所用文字或圖係用以表彰其商品，以與他人同類之商品有所區別。均為構成商標之主要部分。」（參最高法院七十四年度台上字第五九一八號判決要旨）、「判斷二商標之近似與否，應就商標之主要部分隔離觀察其有無引起混同誤認之虞以為斷，而商標在外觀、觀念、名稱、文字或讀音方面，有一近似，足以引起混同誤認之虞者，即不得不謂近似之商標。」（參最高法院七十六年度台上字第五八九四號判決要旨）。被告祥力於其所生產之自行車座墊上印製「ＰｕｒｅＧｅｌ」圖樣，其英文字母完全相同，且開頭之Ｐ及Ｇ均為大寫，其餘ｕｒｅ、ｅｌ為小寫，二者文字、讀音、觀念、名稱均完全相同，以外觀而言內容，此二者在外觀上極為近似，一般消費者在購買時施以普通之注意，在外觀上殊難辨識，易產生混同誤認之虞，揆諸上開最高法院判決意旨，應屬近似之商標無訛。又勾形標章部分，原告所申請之如附件編號二之標章與被告於祥力公司西元二○○三年之廣告目錄第十頁所登載之圖樣相較（本院卷第二百十四頁參照），可知二者圖樣均為三條線條，所用顏色依序均為綠、白、紅三色，且圖形均為長弧形線條而後短彎成勾形狀，由此二者外觀相較，雖有些許不同，但仍足以令一般消費者施以普通注意時產生誤認及混同，依前開說明，應屬近似之標章無訛。（四）按商標法第三十條第一款規定，係指以善意且合理使用之方法，而表示自己之姓名、名稱或其商品之名稱、形狀、品質、功用、產地或其他有關商品本身之說明，而非作為商標使用者，始不為他人之商標專用權之效力拘束；倘若以非善意且以近於他人已註冊之商標使用於同一商品，而作為商標使用，即與該款規定不符。而中華民國全國工業總會曾函本院稱：「Ｐｕ　ｒｅＧｅｌ」非為生產自行車座墊等產品之業者習用名稱，另財團法人自行車工業研究發展中心亦函覆本院稱：純正矽膠並無所謂正式名稱，但通常可用「Ｐｕｒｅ」Ｇｅｌ、ＰｕｒｅＧｅｌ或「ＰｕｒｅＧｅ」等表示之；若在產品上已標明品牌商標與系列型號之情況下，亦可能以ＰｕｒｅＧｅｌ做為用以說明材質種類之表示之語（本院上開刑事判決第六、七頁參照），而被告使用「ＰｕｒｅＧｅｌ」圖樣之位置為產品即自行車座墊平面最明顯易見之處，且字體所佔面積為該產品上所有文字、圖樣之最大者，該圖樣令消費者一看即明，顯係作為表彰商品所使用，而非做為用以說明材質種類之表示語，與前開財團法人自行車工業研究發展中心之函文內容所示材質之使用不符。又被告雖另將其所有之「ＶＡＰＯＲ」商標印製於自行車座墊側面，但相較於前開圖樣之位置顯係在不明顯之處，且字體明顯較小，由此可證被告祥力公司就前開圖樣係為表彰商品所用，且該使用方式足使一般消費者有造成混淆誤認之虞。而被告祥力公司係一專業之製造銷售自行車座墊之公司，縱非於九十二年五月五日製造三百個有侵害原告商標權之座墊前明知原告就如附表所示已有商標權前，但以其專業知識，事前未查證原告之商標權，並製造銷售上開三百個座墊，仍有過失侵害原告之商標權。（六）依前（一）至（五）所述，原告主張被告有製銷三百個侵害原告之商標權之自行車座墊之事實，即屬可採。被告抗辯：「ＰｕｒｅＧｅｌ」之中文字義係「純正矽膠」，被告在自行中座墊上標明該文字、圖樣係為表明產品特殊材質所使用，並非當作「商標」使用，係商標法上所規定之善意使用，勾形標章圖樣部分，被告印製之勾形標章圖樣與原告之勾形標章圖樣之線條、顏色及曲線均不相同，且此部分僅是為潤飾被告祥力公司「Ｖａｐｏｒ」之商標所使用，與原告之勾形標章圖樣無近似之可能云云，尚非可採。（七）又原告主張被告除製造上開三佰個仿冒之座墊外及於臺灣高等法院臺中分院附帶民事訴訟請求的之第三百零一個至第一百萬零三百個仿冒座墊外，亦製造一百萬零三百零一個至二百萬零三百個仿冒原告所有如附件所示之自行車座墊一節，為被告所否認。原告上開主張無非以發票存根聯、相關報稅資料，及依被告每年年產量二千一百萬個座墊，且依被告於雜誌中所刊登銷售之自行車座墊目錄，計有一百二十八種款式，其中五種款式係屬仿冒原告款式，故依此五／一二八比例換算，每年銷售仿冒品數量約為八十二萬三百十三個為據，而被告對原告主張每年製售二千一百萬個自行車座墊雖不爭執，惟查，被告所製銷之上述年產二千三百萬個自行車座墊，並非印載與原告所有系爭商標相同或近似之圖樣或文字，亦為原告所不爭，應屬真實。則原告仍須就被告年產二千一百萬個自行車座墊中有印載與原告所有系爭商標相同或近似之圖樣或文字之侵害商標權之具體確切數量事實，為舉證之責。（八）而原告主張被告於雜誌中所刊登銷售之自行車座墊目錄，計有一百二十八種款式，其中五種款式係屬仿冒原告款式，故依此五／一二八比例換算，每年銷售仿冒品數量約為八十二萬餘個，惟產品型錄，僅提供被告之客戶了解被告現有何等材質形狀、功能之座墊，且每一款形式之座墊，被告或依客戶下單訂購始製作，或僅試做樣版供客戶參考，尚不得依此遽認被告有於原告主張之侵權行為期間即生產超過本案擴張請求之一百萬零三百零一個至二百萬零三百百侵害原告商標權之自行車座墊。至於原告主張被告委託第三人欣和企業社製造仿冒原告所有商標一節，固據提出發票、銷售資料為證，惟為被告所否認，而依所提發票上所載內容，係被告向該社購買製造自行車座墊所需零組件，並無任何與原告所有系爭商標有關之記述，尚難據其原告主張為真之有利證明。且依原告主張被告有製銷一百萬零三百零一個至二百萬零三百個之侵害其商標權之座墊，數量既不在少數，原告亦為製銷座墊之專業公司，市場上應易查知買受該些侵害原告商標權座墊之廠商詳細資料，然臺灣臺中高分院向府城車業股份有限公司、明佃行股份有限公司、吉安車業股份有限公司、聖坤股份有限公司、新莊國際股份有限公司、莊盟實業有限公司欣徠企業有限公司、綸晟實業股份有限公司達富國際股份有限公司、釱聖企業有限公司、艾邁斯國際股份有限公司同亞車業股份有限公司、京力股份有限公司、銓冠股份有限公司等查詢，該等公司均未於八十九年一月一日起至九十三年十二月三十一日止，向被告祥力公司購買繡有「Pure Gel」及勾型圖樣之自行車座墊，此有被告所提臺灣高等法院臺中分院九十三年度上易字第一八四號卷內之上開公司回函等在卷足佐（本院卷二第一百六十九頁至一百八十九頁參照），是被告抗辯僅有製銷三百個予凱辰企業有限公司一節，尚堪採信。原告主張上情，即非可採。（九）再原告主張被告九十二年五月五日後仍有製銷一百萬零三百零一個至二百萬零三百個之侵害其商標權之座墊，並於中英雜誌BICYCLE TODAY網站、輪彥國際有限公司TBS網站、BIKE TAIWAN網站刊登廣告販售仿冒品，可認被告查仍仿製販售仿冒品云云，惟為被告所否認。而查，證人即被告公司負責客戶訂單、詢價之職員丙○○於九十二年五月五日有請聖島事務所幫查有關「Pure Gel」商標的問題，並於收到該所傳真，馬上通知內部不得使用這個英文字體PURE GEL商標等情，已據證人丙○○到庭證述甚詳，核與證人即聖島國際專利商標聯合事務所職員甲○○證述情形相符（本院卷二第八十八頁至九十四頁參照），復有聖島國際專利事務所函文及證人丙○○所製被告公司內部公文在卷可佐（本院卷二第五十六頁、五十七頁參照）。又被告抗辯曾拒絕訴外人恆豐車業有限公司於九十二年五月十二日指定使用「PURE GEL」字樣於自行車座墊之訂單，核與證人丙○○證述：五月五日已查到是原告的商標，所以我們已經停止使用，我答覆客人裡面有放PUREGEL材質，但是無法配合表面有標示出PURE　GEL這個字體，但是座墊裡面是有這個材質等語相符（本院卷二第九十頁參照），並有恆豐車業有限公司傳真函一件附卷可參（本院卷二第五十八頁參照），堪信為真實。又證人丙○○另向出版台灣自行車採購指南專刊之環訊亞太股份有限公司通知不再刊登PUREGEL商標等語，亦與該公司職員即證人楊榮興到庭證述：有依照祥力公司來文告知錯誤，即馬上在網路上更正。TBG自行車雜誌是每年做一次，是被告祥力提供稿件給我們，2004年第925頁是壹個SHOW CASE，是一個特別的服務，2004廣告是刊在536頁到540頁，925頁不是祥力請我們刊登的，因為作稿非常趕，我們就抓以前的資料，結果正好刊登到2003年祥力公司請我們刊登但事後請我們更正的圖片的圖片資料，2003，被告祥力有跟我們這個圖片有商標權的問題，不要再刊登，但是做這個雜誌是一年一次，2003年出刊是3月28日，我們都已經把刊物寄出去了，所以沒有辦法更正，2004年出刊是3月9日，可能是內部上的行政疏失，我們發現2004年925頁抓的2003的598頁有商標爭議的圖片，後來祥力公司有電話通知有錯誤後，我們馬上有在網路上聲明告知客戶，並用貼上貼紙掩蓋誤登的圖片，因為2003年的已經寄出去了，所以不及更正，2004年的在祥力公司向我們表示有錯誤之前已經寄出去的就沒有辦法貼上貼紙了，之前寄出去的有多少沒有辦法確定，但我們也有在網路上聲明，在國外展覽時的雜誌也都有貼上貼紙。雜誌有不同的版本，同時是出二版，壹個是大陸版，壹個是臺灣版，二個版本都有誤登SHOW CASE 圖片。該本雜誌在三月九日出刊之後一、二個星期內有寄給外貿協會，書已經寄出去後就沒有辦法貼上貼紙，但是還沒有發行出去的我們就做貼上貼紙的動作，網站上也有登錄我們的聲明稿，原告買到的可能是我們還不知道圖片有誤登前寄出去的雜誌等語大致相符（本院卷二第九十四頁至九十七頁參照），亦應為真實。至於原告取得之雜誌，或因訴外人環訊亞太股份有限公司未即時更正所致，但被告自九十二年五月五日既主動查證原告商標權事宜、拒絕客戶製售有「PURE GEL」商標之座墊之要求及通知出版雜誌商不再刊登「PURE GEL」商標之型錄等情以觀，被告抗辯九十二年五月五日後即未製銷「PUREGE L」字樣之座墊，應屬事實，否則被告祥力公司何必如此大費週章？（十）至於原告主張九十三年四月二十二日內政部警政署保安警察第二大隊保護智慧財產權警察大隊向本院申請搜索票，至被告祥力公司查扣仿冒座墊商品四個、坐墊膠皮三十一個、訂貨單等件，固據提出九十三年四月二十七日內政部警政署保安警察第二大隊保護智慧財產權警察大隊函文為證（本院卷一第二百零六頁、二百零七頁參照），惟查，是日扣得之物品多數半成品，得否證明被告祥力公司確有製銷侵害原告商標權之座墊，並非無疑。至於訂購單，經臺灣臺中高分院向府城車業股份有限公司等多家公司查詢，其等均未於八十九年一月一日起至九十三年十二月三十一日止，向被告公司購買繡有「Pure Gel」及勾型圖樣之座墊，已如上述，是原告依上揭內政部警政署保安警察大察第二大隊保護智慧財產權警察大隊函文，認被告自本院九十二年度自字第二六號刑事判決於九十三年一月七日判決後仍有侵害原告商標權一節，亦非可採。（十一）按當事人無正當理由不從提出文書之命者，法院得審酌情形認他造關於該文書之主張或依該文書應證之事實為真實，民事訴訟法固定有明文，而原告主張被告應提出八十九年起迄今之統一發票存根聯、帳冊及相關報稅資料，固為被告所拒，而查，被告以該些資料有攸關被告公司營業秘密，非全然無由，且原告主張被告應提出之資料，或足證明被告祥力公司製銷自行車座墊之產品數量、營收及往來廠商，惟原告所提之統一發票及上該些資料上，僅有數量、型號及金額之記載，亦有參諸耀輪實業股份有限公司函文及統一發票可參（本院卷二第一百七十三頁、一百七十四頁參照），應無有關被告祥力公司有侵害原告商標權之記載，是被告縱係無正當理由不提出該些資料，本院斟酌上情，亦難認原告主張被告有製銷侵害原告商標權之自行車座墊達一百萬零三百零一個至二百萬零三百個自行車座墊一節確為事實。（十二）按因故意或過失不法侵害他人之權利者，負損害賠償之責任，民法第一百八十四條第一項前段及第一百七十九條定有明文。被告自九十二年初某日起至九十二年五月五日止有製銷三百個侵害原告商標權之自行車座墊之事實，已如上述，而被告抗辯非故意侵害原告商標權，縱屬可採，惟被告祥力公司係製銷自行車座墊之專業公司，對製銷座墊上之商標應不得侵害他人商標應有認識，且其常與商標專利之事務所有往來，於製銷自行車座墊前，應可查明所製銷之座墊是否有侵害他人商標之疑，而被告祥力公司未查明原告所有如附件之商標權，即製銷該三百個足以讓消費用混洧之自行車座墊，對侵害原告商標權，顯有過失，當足認定。次按商標權人請求損害賠償時，得依侵害商標權行為所得之利益；於侵害商標權者不能就其成本或必要費用舉證時，以銷售該項商品全部收入為所得利益，為被告侵權行為時之商標法修正前第六十六條第一項第二款所明定。本件原告主張被告銷售每個自行車座墊可得五十元利益，三百個共計一萬五千元，此為被告所不爭，則原告請求被告祥力公司賠償一萬五千元及自附帶民事訴訟起狀繕本翌日即九十二年八月八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，應予准許。（十三）按法人對於其董事或其他有代表權之人因執行職務所加於他人之損害，與該行為人連帶負賠償之責任，民法第二十八條定有明文。原告主張被告乙○○為被告祥力公司董事長，為代表人一節，有本院九十三年度全字第二號保全證據卷內所提公司基本資料為證，被告對亦不爭執，而被告祥力公司經各種自行車、機車、汽車座墊製造及買賣，亦有上開登記資料可佐，被告乙○○以被告祥力公司製造侵害原告商標權一節，係執行公司業務之職務，依民法第二十八條規定，就被告祥力公司對原告所負賠償侵害商標權之損害，應負連帶賠償之責。（十四）又按商標權人得請求由侵害商標權者負擔費用，將侵害商標權情事之判決書內容全部或一部登載新聞紙，固為修正前商標法第六十八條所明定，惟該條文所指之判決書內容全部或一部，應指本案判決並不及於他案判決書，是原告請求被告應連帶將被告乙○○一審刑事判決主文及事實欄之內容（本院九十二年度自字第二六號刑事判決），連續三日刊登於聯合報、中國時報及經濟日報全國版第一版下半版，即非有據，難予准許。五、綜據上述，原告請求被告應連帶給付一萬五千元及自九十二年八月八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。逾此部分之請求，均非有據，應予駁回。六、原告勝訴部份，係所命給付之金額未逾五十萬元之判決，依民事訴訟法第三百八十九條第一項第五款規定，應依職權宣告假執行，原告聲明願供擔保請求宣告假執行，已無必要，並准被告聲請於供相當擔保後，得免為假行。至於原告販訴部分，其假執行之聲請，已失所附麗，應予駁回。七、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦，核與判決結果無涉，毋庸一一論列，併此敘明。八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第八十五條第二項。中　　華　　民　　國　　94　　年　　11　　月　　30　　日民事庭法　官　徐奇川以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中　　華　　民　　國　　94　　年　　11　　月　　30　　日書記官附表： ┌──┬─────┬────────┬───────┬────────┐ │編號│商標註冊證│商標圖樣 │商品名稱 │被授權期間 │ ├──┼─────┼────────┼───────┼────────┤ │一 │商標註冊號│ │商標法施行細則│八十九年七月一日│ │ │數○○八九│ │第四十九條第十│起至九十九年六月│ │ │五九○七 │ │二類，自行車座│三十日止 │ │ │ │ │墊等。 │ │ ├──┼─────┼────────┼───────┼────────┤ │二 │商標註冊號│ │商標法施行細則│八十六年十一月十│ │ │數○○七八│ │第四十九條第十│六日起至九十六年│ │ │五一三一 │ │二類，自行車座│十一月十五日止 │ │ │ │ │墊等。 │ │ └──┴─────┴────────┴───────┴────────┘

臺灣南投地方法院93年度重訴字第2號

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