95年度建字第15號｜民事：給付工程款｜裁判日期：96 年 04 月 03 日

臺灣南投地方法院民事判決　　　　　　　　95年度建字第15號原　　　告　山峰營造有限公司樓法定代理人　乙○○ 樓訴訟代理人　陳胘富律師被　　　告　南投縣政府法定代理人　甲○○ 訴訟代理人　陳益軒律師複代理人　　黃柏霖律師上列當事人間給付工程款事件，本院於民國96年3月20日言詞辯論終結，判決如下：主文被告應給付原告新臺幣壹佰捌拾柒萬伍仟陸佰元及自民國九十五年五月二十四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。原告其餘之訴駁回。訴訟費用由被告負擔百分之四十，餘由原告負擔。本判決於原告以新臺幣陸拾伍萬元為被告供擔保後，得假執行。但被告如於執行程序實施前以新臺幣壹佰捌拾柒萬元為原告預供擔保，得免為假執行。原告其餘假執行之聲請駁回。事實及理由一、原告之聲明：被告應給付原告新臺幣（下同）3,774,209元及自起訴狀繕本送達翌日（即95年5月24日）起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。訴訟費用由被告負擔。願供擔保請准宣告假執行。二、事實摘要：㈠、原告起訴主張：原告於民國（下同）93年11月間參與被告舉辦之「南投縣名間國小教學大樓興建工程」投標（下稱名間國小興建工程），並順利得標，由原告承攬名間國小興建工程，工程總價為19,570,000元，開工日期為簽約之次日起10日內即93年12月9日，完工日期為開工日起200日曆天即94年6月27日，並簽訂南投縣政府工程契約書，原告於開工後94 年8月26日申報竣工，並經被告認定峻工日期為94年9月2日，名間國小興建工程完工後，原告僅領得14,734,568元工程款，詎被告認定原告逾期完工64.5日（原逾期68日，被告准免計工期3.5日），再以每日依契約價金總額19,570,000元之千分之3計算，認定逾期違約金而予以扣繳，原告雖有逾期64.5日，惟均係得依契約第22條第4項各款約定，不可歸責於原告之事由致未能依時履約，而得展延履約期限，不能認為有逾期違約情事，⑴94年1、2月間，被告為配合吳正行縣議員之要求，下令原告停工10日，作基礎板鑽心實驗，待鑽心實驗報告通過始准復工，⑵94年3月間，因行政院勞工委員會中區勞動檢查所進行勞動檢查，因而停工7日，⑶94 年6月間，應工程所在地名間國小之要求，為維護學童之安全而停工10日，⑷94年6、7月間，因連續豪雨致結構吸水率達含水量百分之百，致無法就屋頂自黏式防水毯施工，因而停工9日，⑸名間國小興建工程期間，因發生颱風及豪雨，計有32日因而無法施工，合計無法施工而符合契約第22條第4項各款約定非可歸責於原告之時間已逾68日，被告竟認係可歸責於原告而計算違約金並扣繳應給付原告之工程款，顯屬無據。又契約第6條第4項及第8條第1項規定，對於停工之原因，除有不可抗力之因素所造成停工外，其餘能否停工之因素均須由被告認定，而系爭契約係被告單方事先擬定與不特定廠商訂立之契約，應屬民法第247條之1之附合契約，上開條款有違民法第247條之1之規定，應認對原告無效，就契約有無履約遲延之認定，應依契約第22條第4項作為認定標準。縱認被告所認定原告逾期日數均係可歸責於原告之事由，惟被告以每日依契約價金總額19,570,000元之千分之3計算違約金，與國內公共工程界係以契約總價之千分之1計算違約金之慣例不符，而原告完成工程時間為94年9月2日，恰與學校暑期結束之開學日銜接，並無造成被告損害，且本件工程為學校教學大樓，非一般商業大樓，亦未造成經濟性損失，被告上開違約金之計算且顯屬過高。爰依承攬契約之法律關係，訴請被告應給付原告3,774,209元及自起訴狀繕本送達翌日（即95年5月24日）起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。訴訟費用由被告負擔。願供擔保請准宣告假執行。㈡、被告則以：依兩造簽定之契約第6條第4項「四、除人力不可抗拒因素外，廠商不得以任何理由，向機關申請延長工期。但非歸責於廠商之責任經機關認可停工者，不在此限」及第8條第1項「一、[工程施工期間，如有下列情形之一者，確非可歸責於廠商，廠商應於事故發生日或其事故消失後，儘速以書面向機關申請核實展延工期，不計算逾期違約金，㈠發生人力不可抗拒之事故。」第22條第4款「四、機關或廠商因天災或事變等不可抗力或不可歸責於契約當事人之事由，致未能依時履約者，得展延履約期限」等約定，不論係不可抗力或非可歸責於原告之事由致不能依時履約，原告均應於事故發生日或其事故消失後，儘速以書面向機關「申請核實展延工期」，始不計算逾期違約金。本件開工日期為簽約之次日起10日內即93年12月9日，完工日期為開工日起200日曆天即94年6月26日，原告實際完工期為94年9月2日，原告逾期完工68日，被告准免計工期3.5日，被告遲延日數為64.5日，原告雖稱有下列不可歸責之事由，得以免除遲延責任，惟⑴所稱於94年1、2月間，配合吳正行縣議員之要求，由被告下令原告停工10日，作基礎板鑽心實驗，待鑽心實驗報告通過始准復工等語。惟此原告並未舉證以實係被告下令，況縱認屬實，作基礎板鑽心實驗，係基於工程安全所必需之測式程序，原告基於預期心理，應預留包含測試之期間；⑵所稱行政院勞工委員會中區勞動檢查所進行勞動檢查，因於94年3月間停工7日等語，惟勞動檢查本工程進行中意要之檢查，而原告所受停工處分，係可歸責原告之原因始受處分停工，自不可扣除；⑶所稱應工程所在地名間國小之要求，為維護學童之安全而於94年6月停工10日等語，惟名間國小並非契約當事人，原告應他人之要求停工，與契約約定不符，而原告雖曾就系爭工程之週邊附屬施工項目，以基於學生安全考量，請求調整至暑假施工，惟週邊工程屬主體工程之逼部，並無單獨延後施工必要，且名間國小亦未曾反應週邊工程之施工有危及學童安全，復經被告前往現場實地勘察，並無原告所指情事，原告任意停工顯與契約不符，⑷所稱於94年6、7月間，因連續豪雨致結構吸水率達含水量百分之百，致無法就屋頂自黏式防水毯施工，因而停工9日等語，惟經被告實際考查結果，期間工地並無受災而無法施作，且屋頂自黏式防水毯施工僅占全部工程百分之0.87，而其他仍在進行之施工項目占總工程百分之25以上，因兩者無須相互等候施工，應無停工展期之必要，⑸所稱工程期間因發生颱風及豪雨，計有32日因而無法施工等語，惟原告並未具體指出係那32日發生豪雨及天候惡劣，且標準亦不明確，僅被告依據人事行政局公告之停止上班上課時間，94年7月18日、94年7月19日、94年9月1日停止上班上課一日，及94年8月31日停止上班上課半日，准予原告免計工期計3.5日，合計原告逾期完工日數為64.5日，被告依決算金額19,504,957元（即契約價金總額19,570,000元扣除追減金額61,075.8元扣除驗收扣款金額3,967.2元），乘以契約約定千分之3計算之違約金合計為3,774,209元，加上其他違約金23,803元（驗收扣款金額乘以6），總計違約金額為3,798,012元，而被告已給付原告之工程款為14,734,568元，加上因原告之債權人聲請對被告應給付原告之報酬強制執行，已由被告給付788,181元，合計被告已給付工程款15,522,749元，餘款3,982,208元（以決算金額扣除已給付金額），再扣除保固款195,700元後，原告尚得請求之工程報酬為3,786,508元，經與原告逾期之違約金計算結果，原告已不再請求報酬，原告之請求顯難認有理由。並聲明：原告之訴駁回。訴訟費用由原告負擔。如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。三、法院之判斷：㈠、原告主張承攬被告所發包之名間國小興建工程，並簽訂南投縣政府工程契約書，工程總價為19,570,000元，開工日期為簽約之次日起10日內即93年12月9日，完工日期為開工日起 200日曆天即94年6月27日，原告於94年9月2日完工，被告僅給付原告14,734,568元，餘款除保固款195,700元應保留至保固期間屆滿時返還外，因被告主張原告逾期完工64.5日乘每日依決算金額19,504,957元（即契約價金總額19,570,000元扣除追減金額61,075.8元扣除驗收扣款金額3,967.2元），乘以千分之3計算之違約金合計3,774,209，加上其他違約金23,803元（驗收扣款金額乘以6），總計違約金額為3,798,012元，及因原告之債權人聲請強制執行所給付之788,181元已逾原告請求剩餘之報酬請求金額，被告以上開違約金額與原告報酬請求權予以抵銷等事實，為兩造所不爭執，原告上開主張堪信為真實。而被告給付原告之工程款除原告不爭執之14,734,568元外，尚有因原告之債權人聲請對被告應給付原告之報酬聲請強制執行，已由被告給付原告之債權人788,181元等事實，業據被告提出付款憑單受款人清單為證，堪認為真實，本件被告已給付原告之工程款合計為15,522,749 元。又本件契約約定之工程總價金為19,570,000元，惟嗣後經辦理追減預算，決算之金額為19,504,957元（即契約價金總額19,570,000元扣除追減金額61,075.8元扣除驗收扣款金額3,967.2元）亦據被告提出之結算驗收證明書為證，應認為真實。本件兩造有爭執者，為契約第6條第4項及第8條第1項約定，對於是否符合停工而不計入工期之事由，僅得由被告單方認定，原告無法表示意見，是否認屬對原告顯失公平之附合契約，而歸於無效，又原告逾契約約定之完工期限64.5日，是否符合契約第22條第4項各款約定，不可歸責於原告之事由致未能依時履約，而得展延履約期限，不計入違約金之計算，另如原告上開逾期64.5日係屬應計算違約金之逾期，兩造所約定之違約金計算是否顯屬過高而應予酌減。㈡、經查，本件兩造訂立之契約條文固係事先擬定與不特定廠商訂立之契約，惟契約內容係以內政部營建署於86年2月25日修正之工程契約範本為依據所訂，且原告係一專業有資力之營造廠，並非居於經濟上之弱勢地位，而無合意決定變更該預定契約條款之事實上可能，與民法第247條之1規定係為防止經濟地位強勢之一方，濫用契約自由，始由司法機關介入契約自由領域之權力，而得對於定型化契約條款之合理性進行司法審查之目的不符，因此並無該條適用。本件兩造所訂立契約之第6條第4項及第8條第1項約定，就是否符合停工之事由，係規定除不可抗力或不可歸責於原告之事由外，不得以各項事由申請停工，且停工事由時應儘速向被告申請，由被告認定，其目的係為掌握工期，避免施工單位片面停工而影響完工期限，因此將停工解釋權歸由業主即被告行使，此應係符合業主為掌握工期所為約定，應屬適法有效，且兩造對是否符合約定停工事由，仍得以訴訟解決之。況本件原告於施工期間就認定符合停工事由，分別以書面向被告申請停工及扣除工期，因之，本件就契約之第6條第4項及第8條第1項約定，是否違反民法第247條之1規定，即無討論必要，而應進入原告申請之事由是否符合契約約定停工事由之討論。㈢、次查，原告主張配合縣議員要求，被告下令原告停工10日，作基礎板鑽心實驗後始復工及因勞檢所進行勞動檢查而停工及應名間國小要求而停工及因連續豪雨致結構吸水率達含水量百分之百，無法就屋頂自黏式防水毯施工而停工及工程期間，因發生颱風及豪雨，計有32日因而無法施工等事由，是否符合契約第22條第4項各款約定，而得不計入工期。按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條定有明文。本件原告主張上開事由符合契約第22條第4項各款所定之停工事由，自應先由原告負舉證之責。以下就原告主張事由分別論述： ⑴、94年1、2月間，被告為配合吳正行縣議員之要求，下令原告停工10日，作基礎板鑽心實驗，待鑽心實驗報告通過始准復工等。查原告就此部分並未舉證以實其說，而證人丙○○即承辦名間鄉名間國小教學大樓興建工程之南投縣政府公共工程局營繕工程課前技士，於95年12月11日本院行言詞辯論時到庭證述：施工期間並未下令原告停工，工程期間亦未因議員吳正行要求，而下令原告停工做基礎板鑽心試驗等語，又證人丁○○即名間鄉名間國小教學大樓興建工程負責設計、監造之建築師於95年12月11日本院行言詞辯論時亦到庭證稱：施工日報表中確實記載吳正行議員在94年1月26日到工地巡視發現地樑有蜂窩瑕疵，及在94年1月28日確實有做鑽心試驗，但何人要求並不清楚，而地樑蜂窩是監造人發現，監造人發現後請承包商做鑽心試驗，並於蜂窩處理好進行一樓板下回填天然級配，處理地樑蜂窩時間約一天就可以處理好等語，由證人上開證言，並無法證明被告曾下令原告做基礎板鑽心試驗而要求停工，原告此部分主張自難採信。 ⑵、94年3月間，因行政院勞工委員會中區勞動檢查所進行勞動檢查，因而停工7日等語。惟勞檢所係於任何工程進行中，均會對工程是否符合勞動基準法規定進行檢查，且原告係因未裝置漏電斷路器及二樓外牆阻模開口未設置護欄等安全設施，而遭勞檢所下令停工，此有原告庭呈之行政院勞工委員會中區勞動檢查所94年3月25日勞中檢營字第0945001797號函附卷可按，原告於施工期間本應遵守各項勞工安全法令，其因上開事由致遭勞檢所下令停工，係可歸責於原告之事由，自不能認符合契約第22條第4項各款之事由，而不計算工期，原告此部分主張難認有理由。 ⑶、94年6月間，應工程所在地名間國小之要求，為維護學童之安全而停工10日等語。惟名間國小係請求原告延至94年7月間暑假時始將安全圍籬拆除，以維護學生安全，此有名間國小94年6月17日號函附卷可查，上開函文並非要求原告停工，而係請求勿將施工中之圍籬拆除，且依被告提出之施工日誌之記載94年6月17日至94年6月27日期間，原告係進行教學大樓之內外牆粉刷、打石、貼磁磚、鋁窗安裝、水電施工等工作，工程並未完成，自無拆除安全圍籬之可能，其主張應名間國小之要求而停工，顯與事實不符，未堪採信。 ⑷、94年6、7月間，因連續豪雨致結構吸水率達含水量百分之百，致無法就屋頂自黏式防水毯施工，因而停工9日等語。惟依被告之施工日誌記載，防水膜係94年6月21日進場，進場時監造單位曾提醒原告注意防水膜施工時，結構體之含水率應低於百分之10，防水膜並於94年6月23日施工完畢，而施工當日及前一日下午均曾下雨，雨量為7mm，屋頂防水毯係 94 年7月4日施工，至94年7月8日完工，施工前雨量分別為 94年6月23日（7mm），94年6月24日（2mm），94年6月25日（6mm），94年6月26日（0mm），94年6月27日（0mm），94 年6月28日（18mm），94年6月29日（0mm），94年6月30日（6.5mm），94年7月1日（0.5mm），94年7月2日（10.5mm），94年7月3日（0mm），依上開防水膜及防水毯施工前之雨量統計，均非如原告所稱發生大豪雨，致含水量過高而無法施工而須停工情事，況原告並未指明發生大豪雨致無法施工之特定日期，而依原告申請停工之函文為94年6月25日往前推算數日為發生大豪雨之時間，然何以同要求結構體之含水率應低於百分之10之防水膜即可於94年6月23日施工完畢，而防水毯卻須停工，足見原告主張停工之事實顯非可採。又防水毯之施工非如開挖之基礎工程，非於工程完成始能進行其他施工，並非必須依循一定之順序，即便於該時無法就防水毯施工，仍得先就其他部分施工，而於天候許可時始就防水毯施工，亦無不可，益證原告之主張無可採信。 ⑸、名間國小興建工程期間，因發生颱風、豪雨等，計有32日因而無法施工等語。惟此部分原告於申請停工時，並未具體指明發生停工因素之日期，而僅泛稱32日發生颱風、豪雨致停工，難認已盡舉證之責。又依中央氣象局之定義，24小時以內累積雨量達130mm為豪雨，累積200mm以上為大豪雨，累積350mm以上為超大豪雨，而依中央氣象局提供南投縣名間鄉埔中村設立之氣象站93、94年全年度逐月逐日氣象資料所示，93年11月以後至94年度發生豪雨以上之天候，僅有4日（縱或放寬至24小時以內累積雨量達50mm之大雨日數，亦僅10日），原告主張施工期間發生導致停工因素之颱風、豪雨等計有32日等，顯與事實不符，難認為真實。況依施工日誌所載原告因雨停工日期及依中央氣象局提供南投縣名間鄉埔中村設立之氣象站93、94年全年度逐月逐日氣象資料所示分別為，94年1月13日（15.5mm），94年1月14日（0mm），94年2月18日（62mm），94年2月19日（18mm），94年2月20日（18mm），94年2月21日（3mm），94年2月26日（4mm），94年2 月27日（2mm），94年2月28日（9.5mm），94年3月2日（24mm），94年3月3日（33.5mm），94年3月11日（3mm），94年3月12日（20.5mm），94年3月13日（10.5mm），94年3月16日（0mm），94年3月28日（6.5mm），94年7月17日（14mm），94年7月18日（21mm），94年7月19日（258mm）94年7月20日（81mm），94年8月5日（42mm），上開日期中除94年7月18 日、94年7月19日、94年9月1日及94年8月31日，被告准予認定符合停工外，其餘日期之雨量均與豪雨之定義不符，且總日數亦與原告所稱32日發生豪雨之主張不合，原告上開主張亦難認有理由。 ⑹、綜上，原告提出之上開各項停工因素，並向被告提出停工申請，除被告依據人事行政局公告之停止上班上課時間，計有94年7月18日、94年7月19日、94年9月1日停止上班上課一日，及94年8月31日停止上班上課半日，准予原告免計工期計 3.5日外，餘均難認為符合契約第22條第4項所定之停工原因，原告自行停工自不得計入工期而免於違約金之處罰。㈣、本件原告施工期限逾約定施工期限64.5日兩造所不爭執，而原告主張停工因素復與契約第22條第4項所定各款事由不符而未能自工期扣除，已如上述，原告既有不能自工期扣除之逾期情事，原告即應依兩造所定契約第22條第1項依契約價金總額19,570,000元之千分之3，按逾期日數計算違約金。惟按其約定之違約金過高者，得由法院依職權予以酌減。契約當事人約定之違約金是否過高，應依一般客觀之事實、社會經濟狀況、當事人實際上所受損害及債務人如能如期履行債務時，債權人可享受之一切利益為衡量標準。而債務已為一部履行者，法院亦得比照債權人所受利益，減少其數額。是當事人所受之一切消極損害（即可享受之預期利益）及積極損害，均應加以審酌（最高法院84年度台上字第978號判決參照）。查依兩造所訂立契約第22條第1項，違約金之計算係以契約價金總額19,570,000元之千分之3，按逾期日數計算違約金，而被告於主張抵銷及本件訴訟時則以，決算總金額作為基礎，此係對原告有利，且屬被告請求權利之減縮，本院自得以決算金額作為違約金之計算基礎。次查，依內政部營建署所訂之工程契約範本第23條規定逾期罰款係按逾期的日數，按結算總價千分之一計算，與本件兩造所訂千分之3為低，惟本件契約係以日曆天而非以工作天作為契約約定之完工期限，所謂日曆天依契約第6條第3項約定，係以日曆所記載之天數作計算，星期六、日及國定假日或其他休息日均計入工期，而工作天則以實際上得進場施工之日數作為計算，原告為專業之營造廠，於投標前對上開履約之風險、成本當已作詳細評估後始進場投標，且本件工程係學校教學大樓，工程期限之訂定，除考量配合學校上課時間外，另須考量學童安全及校園安寧等因素，因此訂定以日曆天而非以工作天作為契約工期，投標者對此項契約要素，自應謹慎評估始參與投標，並依其評估後之風險、成本、報酬等因素計算其投標金額，斷無於得標後，再以其他可歸責於己之因素逾期完工，而不負違約之責。然本院審酌原告已實際完成契約約定之工作，復經驗收完畢交與被告使用，雖有上開逾期完工情事，惟完工日期為94年9月2日，與國小之開學日相距不遠，對使用單位名間國小教學安排或有影響，惟亦不致造成嚴重不便與損害等行事，認本件兩造約定之違約金應酌減至千分之1.5為適當。依此計算，被告得主張抵銷之違約金部分為1,887,105元（契約決算金額00000000乘以千分之1.5，乘以64.5日計算之違約金為1,887,105元，計算式為0000 0000*1.5/1000*64.5=0000000，元以下四捨五入），加上其他違約金23,803元（驗收扣款金額乘以6），總計可抵銷之違約金額為1,910,908元，而原告得請求剩餘之工程報酬為 3,786,508元（決算金額19,504,957元扣除被告已給付原告 14,734,568元及因原告之債權人聲請對被告應給付原告之報酬強制執行，由被告給付788,181元，合計已給付15,522,749，扣除保固款195,700元，原告尚得向被告請求3,786,508 元），兩相扣抵後，原告尚得向被告請求之報酬為1,875,600元。㈤、從而，原告本於承攬契約，請求被告給付承攬報酬1,875,600元及自起訴狀繕本送達翌日（即95年5月24日）起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分之請求為無理由，應予駁回。兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，經核原告勝訴部分，並無不合，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回，而失所附麗，不予准許。四、本件為判決基礎之事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦之方法，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。結論：原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項判決如主文。中　　華　　民　　國　　96　　年　　4 　　月　　3 　　日民事庭法　官　李立傑以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中　　華　　民　　國　　96　　年　　4 　　月　　4 　　日書記官

臺灣南投地方法院95年度建字第15號

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