臺灣南投地方法院95年度建字第5號

• 裁判案由: 給付工程款
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣南投地方法院
• 裁判日期: 95 年 08 月 02 日

臺灣南投地方法院民事判決　　　　　　　　 95年度建字第5號原　　　告　丙○○
訴訟代理人　王世宗律師
被　　　告　文人營造工程有限公司
法定代理人　丑○○
訴訟代理人　甲○○
張繼準律師
張績寶律師
複代理人　　莊惠祺律師
上列當事人間請求給付工程款事件，本院於民國95年7月19日言
詞辯論終結，茲判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
壹、聲明：一、被告應給付原告新臺幣（下同）9,955,500元，
及自民國95年7月20日起至清償日止按週年利率5%計算之利
息。二、願供擔保，請准宣告假執行。
貳、陳述：
一、兩造於93年5月1日間簽訂工程承攬合約書（下稱系爭合約書），約定被告將其向南投縣名間鄉公所（下稱名間鄉公所）承欖新厝村及新民村集會所新建工程（下稱系爭工程）轉包與原告，工程款9,890,000元，其中被告實得300,000元，於名間鄉公所撥款後，被告應給付原告工程款9,590,000。嗣
系爭工程於94年6月間驗收完畢後，名間鄉公所迄未辦妥決
算，亦尚未撥款，而被告迄未給付原告工程款，為此主張兩造間承攬關係，請求被告給付工程款9,460,000元。
二、系爭工程之履約保證金495,500元，係由原告於92年間自其
設在臺中商業銀行存款帳戶領款繳納，而被告與名間鄉公所簽訂工程契約書之第19條第1項第2款關於被告約定，亦隨被告將系爭工程轉包予原告而移轉予原告，爰依上開工程契約書第19條第1項第2款約定請求被告返還履約保證金495,500
元。
參、對被告抗辯所為陳述：
一、被告於92年12月31日向名間鄉公所承攬系爭工程，於93年1
月6日開工，因尚未取得建築執照，於同年月9日報停工，系爭新厝村工程於同年5月3日復工後，因高程異動，須重新會勘訂定高程，於同年6月18日再度停工，於同年11月3日再度復工，系爭新民村工程因鋼筋價格劇烈變動，請求調整工程款，直到於94年3月1日復工。
二、系爭工程係被告所標得而再轉包給原告，此有兩造所簽訂系爭合約書可稽。且名間鄉公所亦承認系爭工程由原告所施作，證人卯○○、戊○○、壬○○、子○○、乙○○、癸○○等亦證稱系爭工程係由原告請渠等施作，並向原告領取工程款，故系爭工程是由原告負責施作。
三、被告與名間鄉公所間文件往來，原告都係拿到被告公司用印，原告未持有被告公司及其法定代理人印章（下稱被告公司大小章），系爭合約書上被告公司大小章之印文，乃由被告公司法定代理人丑○○自行用印。
四、原告出面與丁○○即泰祥木材行接恰，因系爭工程由被告得標，故原告將合約拿到被告公司蓋章，但工程款係由原告簽發支票交予丁○○即泰祥木材行。而原告所提支票收訖簽回單乃由其自行製作，亦因系爭工程由被告得標之故，至原告傳真統一發票明細予被告，係因下游廠商向原告請款並開立統一發票，原告將統一發票交予被告公司報帳。
五、證人丁○○證稱「是跟被告簽約」，因系爭工程是被告標得，當時被告尚在台灣，故與被告簽約，但不代表是由被告施作，何況丁○○亦證稱「由原告與我接觸」、「向原告請款」、「工程款是開原告的票」，可見是由原告施作無疑，而丁○○證稱「工程款是由原告代墊」，乃因當時被告公司法定代理人與原告一同與丁○○之妻談價格，丁○○以為工程由被告標得即要由被告施作，殊不知工程已轉包予原告，況被告與名間鄉公所簽訂工程契約書已載明不得轉包，原告亦有不能向丁○○言明之苦衷。
六、證人寅○證稱「名義上承攬人是被告，實際上施工由各個小包」，因系爭工程係由被告標得，名義上承攬人當然是被告，但實際上由原告施工，而原告與被告簽有系爭合約書，故此項工程由原告向被告承包、施作，更無庸置疑。且因工程是由被告標得，故買賣契約、送貨單之名義人當然是被告，但係向原告請款，證人庚○○以為是原告代墊，乃因被告與名間鄉公所簽訂工程契約書已載明不得轉包，庚○○亦有不知之內情而誤會。
七、證人己○○證稱：「當時老闆（指被告公司負責人）與原告一起在名間鄉公所拿圖給我看」、「他說有工程拜託原告做」，可見系爭工程是被告拜託原告施作，至其證稱「沒有說工程有轉包給原告」，乃因轉包與否，與證人己○○無關，不必亦不需要向其陳及，況轉包之事不能明言。
八、系爭合約書所約定工程款金額9,890,000元，乃因實作後有
加減帳，還包括利潤，故數額有小許差微，不足為奇。再者，系爭工程並非無利可尋，只是較少利潤，因被告一直拜託原告而不得已答應。
九、被告所提支票收訖簽回單，其中證物三（即本院卷一第189
至208頁）所載日期於兩造簽訂系爭合約之前，與本件無涉
，證物四（即本院卷二第131頁）所載支票，原告未收到，
證五（即本院卷二第132頁）所載支票，及票號AD0000000、16、17、25、26、28、29、30、31等9張支票係支付中寮鄉
永福及福盛社區活動中心復建工程之工程款。
肆、證據：提出工程承攬合約書影本2件、工程決算書影本2件、報告書影本9件、驗複紀錄影本1件、工程保固切結書影本2
件、被告公司函文影本2件、名間鄉公所函文影本5件、存證信函及回執影本各1件、支票影本57件、存摺影本5件、交易明細影本4件、支票收訖簽回單影本65件及正本3件、請款單影本1件、收據影本1件、公庫送款憑單回單影本4件為證，
並請求訊問證人辛○○、卯○○、壬○○、丁○○、子○○、乙○○、寅○、庚○○、戊○○、己○○、癸○○，顏春嘉。
乙、被告方面：
壹、聲明：一、原告之訴及假執行之聲請均駁回。二、如受不利益判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
貳、陳述：
一、被告未與原告簽訂系爭合約書。而原告係擔任系爭工程之工地監工，與被告屬委任關係，並非被告之下包，系爭合約書上被告公司大小章之印文，乃原告利用系爭工程竣工後，被告委託原告向名間鄉公所申報竣工並辦理決算事宜之機會，持被告公司大小章所偽造。
二、丁○○訴請被告給付工程款，經臺灣彰化地方法院以95年度建字第2號受理在案，該案認定丁○○請求被告給付工程款
，為有理由，主要係以「丙○○」係被告之工地負責人，「丙○○」代理被告與丁○○簽訂契約為論據，足證原告確係被告派駐系爭工程之工地主任。且依證人丁○○、寅○、庚○○、己○○等人於本件審理中所為證述，足證原告僅係被告派駐系爭工程之工地主任，並非向被告轉承攬之下包，爰彙整上開證人之證詞如下：
（一）證人丁○○證稱：「（問：本件工程你是向原告拿或是被告？）我是跟被告簽約，由原告與我接觸。（問：與原告談合約時，原告是否說代表被告？）是。（問：施作後，向何人請工程款？）向原告請款，據我所知，原告是工地的負責人，按一般慣例，都是這樣。工程款是開原告的票，因為原告說向文人請不到工程款，所以由他代墊。（問：請款有無拿請款單？）有，發票也是開文人營造的名字。（問：如何知道工程是由被告標到？）原告與被告公司老闆有一起到我公司去談價格的問題，由我太太接洽，我太太告訴我的。（問：是否有對被告提出訴訟請求給付工程款？）有」。
（二）證人寅○證稱：「（問：是否知道哪家公司承攬、施工？）名義上的承攬人是文人營造，實際上施工由各個小包。（問：為何會與原告接洽？）我認為他是工地負責人」。（三）證人庚○○證稱：「（問：原告有無說代表哪家公司？）他說代表文人營造。（問：與何人簽約？）跟文人營造簽約，是原告拿買賣契約去給文人蓋章，買賣契約上是蓋文人營造的章，我們的發票也是開給文人營造，送貨單上的買受人也是寫文人營造，由原告在現場簽收。（問：工程款是向何人請款？）我們將請款資料交給原告，請原告交給文人營造，但是文人營造一直沒有付，後來是原告開他本人的票代墊給我」。
（四）證人己○○證稱：：「（問：有無參予這兩件工程？）兩件都有參予，我負責鋼筋的部分，我經營進昌鐵材行，工程是文人的老闆交給我的，當時老闆與原告一起在名間鄉公所拿圖給我看。（問：如何知道他是文人的老闆？）他拿名片說他是文人的老闆，他有說工程拜託原告做，如果鐵材做好要先去地磅秤過重，要通知原告到場，工地現場以後要由原告負責，沒有說工程有轉包給原告。（問：叫貨的內容與金額與何人談的？）與老闆談的。「（問：向何人請款？）老闆說請款單送給原告就可以了，我發票開完交給原告，發票抬頭寫文人營造，經過一個月，貨款沒有出來，我問原告，原告說如果沒有出來，他會開自己的票代墊」。
三、證人卯○○、戊○○、壬○○、子○○、乙○○、癸○○雖證稱：工程是由原告找伊去做，伊都是與原告接觸，工程款也是向原告請領，由原告交付現金或開立個人支票支付云云。惟查：
（一）證人丁○○證稱：「（問：本件工程你是向原告拿或是被告？）我是跟被告簽約，由原告與我接觸」、「（問：施作後，向何人請工程款？）向原告請款，據我所知，原告是工地的負責人，按一般慣例，都是這樣」；證人己○○證稱：「（文人的老闆）有說工程拜託原告做，如果鐵材做好要先去地磅秤過重，要通知原告到場，工地現場以後要由原告負責」、「（問：向何人請款？）老闆說請款單送給原告就可以了」等語，可知有關案爭工程發包予下包施作之相關事宜，諸如洽談、簽約及請款等，被告多係委由工地負責人即原告處理，是證人卯○○等人證稱：工程是由原告找伊去做，伊都是與原告接觸，工程款也是向原告請領云云，縱然屬實，亦不足據以證明原告所主張其係被告轉承攬之下包之事實。
（二）證人壬○○、子○○、乙○○均證稱：渠等開立之發票抬頭均係填載被告公司（註：卯○○、戊○○二人表示另外再查報有無開立發票，癸○○則稱並未開立發票），足證原告縱有交付現金或開立個人支票以支付工程款之事實，亦係代被告公司付款，否則何以原告要求小包將發票買受人填載為被告，是該付款事實亦不足資為有利原告認定之依據。此徵諸證人庚○○證稱：除發票開給文人營造外，送貨單上之買受人也是填寫被告等語；證人丁○○、庚○○、己○○等人證稱：因被告遲未付款，原告遂表示先由其「代墊」等語；證人子○○證稱：原告開的票沒有兌現，而原告說是因為伊（指原告）上面的「老闆」跑了等語，益可證明系爭工程確係由原告以工地負責人之地位代表被告委請上開各個小包施作，並代被告支付工程款予該小包。
四、被告支付予下包款項均透過原告處理，起初由下包向原告請款，經原告彙整明細傳真予被告過目，被告再依各下包可得請領之金額分別開立支票，並交由原告轉交予下包，迄於94年7、8月後，被告則依各下包得請領金額之總數開立支票予原告，再由原告自任發票人，依各下包得請領金額而分別開立支票予下包。而被告簽發以復華銀行草屯分行為付款人，票號AD0000000、16、17、25、26、28、29、30、31等9張支票之受款人分別為裕昌行、穎泰企業有限公司、勝德工程行、見成建材行、林高企業，並由原告代為轉交，而上開受款人與原告所主張系爭工程施工人員相同，請鈞院函詢復華銀行上開9張支票係由何人兌現。 再者，原告所提支票收訖簽回單上之寄件單位及請款單之業主均記載被告公司，亦再再證明原告所主張施工人員，實係被告委託施作系爭工程之下包，而原告僅係代被告洽談雇工施作事宜、採買材料、管理施工現場之工地主任，並非被告轉承攬之下包。
五、原告所提出系爭合約書有臨訟偽造之嫌：
（一）被告於92年12日1日向南投縣名間鄉公所承攬系爭工程，
系爭新厝村工程於93年1月6日開工，於94年5月12日完工
，並於同年7月1日辦理初驗，及於同年7月29日複驗合格
，系爭新民村工程於93年1月6日開工，於94年6月20日完
工，並於同年月30日辦理初驗，於同年7月29日複驗合格
。而系爭合約書所載訂約日期為93年5月1日，顯於系爭工程開工日之後，且二者相距甚久，況系爭工程於開工後遇停工情，非被告所能預見，且停工時間多久、何時復工，亦非被告所能估計，且新民村工程於93年3月1日即已復工，此又當如何解釋。
（二）系爭工程施作期間有無施工瑕疵、逾越完工期限或其他遭扣款之違約情事，及有無變更設計之需要而另外加減帳等必然不同，且上情對於工程驗收後之款項結算均有影響，則縱有轉包情事，亦應係分別訂立轉包契約，豈能將2件
工程合併轉包而僅簽立一份契約。又施工期限之約定攸關承包商之權益，系爭合約書竟無約定，益見系爭何約書確非真正。
（三）系爭新民村工程之契約總價為4,090,000元，系爭新厝村
工程之契約總價為5,820,000元，被告豈有可能以9,890,000
元之代價轉包予原告施作，此實不合常理。而原告雖謂被告於系爭工程驗收結算後，可實得300,000元，然此尚不
到契約總價之一成，仍不合社會常情。又依據財政部賦稅署94年度營利事業各業所得額暨同業利潤標準，諸如房屋興建投資業者，其毛利率為19%、費用率為10%、淨利率為9%，故興建房地業於該年度可獲純利甚少，已屬慘澹經營，如原告係以9,590,000元承攬系爭工程，經扣除原告主
張支付予下包工程款8,845,560元後，原告剩餘純利僅744,440
元，依上開利潤標準計算，僅約占市場獲利率之8成6，且上開獲利尚不含尚有4筆未付款項，扣除該4筆款項後，獲利可謂奇差，則原告所主張事實之真實性實啟人疑竇。
六、原告就其請求給付9,955,500元之計算方式，前後主張歧異
，顯不可信。且系爭工程之履約保證金係由被告撥款委請原告繳納，則原告主張根據系爭合約書之法律關係而請求，何以此一請求權基礎得以涵蓋履約保證金返還之請求，實有疑義。縱認原告主張其係向被告轉承攬之下包屬實，然根據原告所提出系爭合約書記載之付款方式係工程完工驗收合格後，由被告結算請款，待名間鄉公所撥款後，被告始有給付工程款之義務，參照最高法院28年度上字第1740、93年度台上字第1600號、94年度台上字第894號、94年度台上字第1609
號裁判之見解，應認以名間鄉公所撥款之事實發生時，為清償期屆至之時，而系爭工程雖經驗收合格，然名間鄉公所迄未辦理決算，亦尚未撥款，則原告主張被告所負工程款債務之清償期尚未屆至，原告請求期前清償為無理由。
七、系爭工程款之執行情形如下：
（一）訴外人張業林於94年9月14日以對被告公司及負責人具有
3,000,000元債權為由，聲請就被告對名間鄉公所之工程
保固金及履約保證金等債權（含中山托兒所修繕工程保固金、第一示範公墓墓基工程保固金、系爭工程履約保證金）為假扣押，經鈞院民事執行處核發94年度執全字第545
號執行命令。
（二）張業林於94年9月22日以鈞院94年度票字第718號裁定為執行名義，聲請就被告對名間鄉公所之工程款、保固金及履約保證金等債權為強制執行，經鈞院民事執行處以94年度執字第7854號受理在案，並於同月28日核發扣押命令，並於同年11月4日就名間鄉公所扣得540,035元核發收取命令，張業林已於同月18日領訖。
（三）訴外人陳培梁於94年9月21日以對被告公司負責人有3,000,000
元債權為由，聲請就被告公司對名間鄉公所之工程款、工程保固金等債權為假扣押，經鈞院民事執行處核發94年度執全字第561號執行命令。
（四）證人丁○○於94年9月30日以對被告公司有664,886元債權為由，聲請就被告公司對名間鄉公所之工程款、工程保固金及履約保證金等債權為假扣押，經鈞院民事執行處核發94年度執全字第588號執行命令後，因名間鄉公所回函表
示上開債權已經鈞院民事執行處以94年度執全字第545號
扣押中，鈞院民事執行處遂撤銷原執行命令，改核發附條件之扣押命令。
（五）訴外人華僑商業銀行股份有限公司於94年10月19日以對被告公司具有4,817,084元債權為由，聲請就被告公司對名
間鄉公所之工程款、工程保固金及履約保證金等債權為假扣押，並經鈞院民事執行處核發94年度執全字第626號執
行命令。
三、證據：提出工程承攬合約書影本1件、統一發票影本1件、發票明細影本1件、支票收訖簽回單影本39件、支票存根影本9件、期票登記表影本2件、臺灣彰化地方法院95年度建字第2號民事判決影本1件為證。
丙、本院依職權調閱臺灣彰化地方法院95年度建字第2號民事卷
宗、本院94年度執字第7854號民事執行卷宗，並函請名間鄉公所檢送系爭工程之工程合約書、決算書、驗收紀錄及付款文件，及函請台中商業銀行名間分行檢送原告支票及活期存款帳戶交易明細表，及函請內政部警政署入出境管理局檢送被告公司法定代理人丑○○之入出境資料。
理 由
壹、兩造不爭執之事實：
一、被告向南投縣名間鄉公所承攬位在南名間鄉新厝村之新厝村集會所新建工程，並於92年12月31日簽訂工程契約書，約定工程款為5,820,000元（見本院卷一第107至123頁）。而上
開工程已於94年5月20日完工，並於同年7月29日驗收完畢，且上開工程之履約保證金291,000元，已由訴外人即被告之
債權人張業林依本院94年度執松字第7854號收取命令向南投縣名間鄉公所收取完畢（見本院一卷第102頁）。
二、被告向南投縣名間鄉公所承攬位在南名間鄉新民村之新民村集會所新建工程，並於92年12月31日簽訂工程契約書，約定工程款為4,090,000元（見本院卷第124至137頁）。而上開
工程已於94年6月20日完工，並於同年7月28日驗收完畢，且上開工程之履約保證金204,500元，已由被告之債權人張業
林依本院94年度執松字第7854號收取命令向南投縣名間鄉公所收取完畢（見本院卷一第102頁）。
三、南投縣名間鄉公所就系爭工程迄未辦理決算（見本院卷一第102頁及卷二第238頁）。
貳、兩造之爭點：
一、被告有無與原告簽訂系爭合約書而將系爭工程轉包與原告？二、系爭合約書所約定工程款之清償期已否屆至？原告得否請求被告給付系爭合約書之工程款？
三、系爭工程之履約保證金係由何人出資繳納？原告得否依被告與名間鄉公所簽訂工程契約書之第19條第1項第2款約定請求被告返還履約保證金？
參、本院判斷如下：
一、被告有無與原告簽訂系爭合約書而將系爭工程轉包與原告？（一）1.系爭合約書所載簽訂日期為93年5月1日，其「立合約書人甲方欄」內具有「文人營造工程有限公司」及「丑○○」印文，此有合約書在卷可稽，且被告於本院審理時陳稱：不爭執印章是被告公司印章等語（見本院卷二第146、147頁）。足認系爭合約書之「立合約書人甲方欄」內具有被告公司大小章之印文。
2.被告所提94年4月1日工程承攬合約書，其「甲方」欄內具有「文人營造工程有限公司」印文及「丙○○」簽名及印文，其「乙方」欄內具有「泰祥木材行」及「丁○○」印文（見本院卷一第156頁），其中被告公司印文之
字型及組織結構，核與系爭合約書上被告公司印文大致相符。
3.丁○○即泰祥木材行依上開承攬合約書約定內容訴請被告給付工程款，經臺灣彰化地方法院以95年度訴字第2
號受理在案，泰祥木材行之員工張女芳於該案審理中陳稱：契約內容係由伊負責打字，證人吳先生（指丙○○）與丑○○一同到伊公司來簽約，伊把合約書拿給他們，他們蓋好章後再把合約書拿給伊，因整個工程由吳先生接洽，才由吳先生簽名代表人等語（見該案卷第50頁）。足認被告公法定代理人丑○○與原告一同前往泰祥木材行，並各自在上開承攬合約書上用印。
4.綜上，足認系爭合約書之「立合約書人甲方欄」內被告公司大小章之印文，應係由被告公法定代理人丑○○自行用印。至被告先辯稱該印章係被告交給原告等語（見本院卷一第18頁），復改稱該印章係原告自行刻製，目前仍在原告持有中等語（見本院卷一第154頁），則被
告前後翻異其詞，復未提出任何證據方法以實其說，自難信為真實。
（二）1.被告與名間鄉公所簽訂工程契約書第13條載明被告不得轉包（見本院卷一第111、128頁）。而證人即系爭新民村工程之設計師辛○○於本院審理時結證稱：原告與被告公司法定代理人曾在伊事務所一起討論工程施造方式，被告公司法定代理人有向伊介紹這個工程由原告負責，被告公司法定代理人沒有介紹原告在被告公司擔任何種職務等語（見本院卷一第280頁）。及證人即系爭新
民村工程之設計師寅○於本院審理時結證稱：系爭工程名義上承攬人係被告，實際上由各個小包施工，工地事務伊都是與原告接洽，伊認為原告是工地負責人，因施工品管計劃書是原告拿給伊，所以伊都會與原告接洽，原告亦曾向伊介紹系爭工程以後由其負責等語（見本院卷一第299至300頁）。足認系爭工程固以被告名義向名間鄉公所承攬，惟實際上並非由被告自行負責施作，且因被告與名間鄉公所簽訂工程契約書已載明被告不得轉包，故被告公司法定代理人未向上開證人具體說明兩造之間關係，僅含混表示系爭工程由原告負責施作。
2.證人即負責板模之卯○○，及負責泥作、粉光、貼磁磚之戊○○，及負責水電之癸○○，均於本院審理時結證稱：伊有參與系爭工程，伊與原告洽談工作內容及工程款並向原告請款，原告交付現金或支票給伊，支票的發票人為原告，支票有兌現，伊未曾與被告公司人員接觸過等語（見本院卷一第282至283頁、第287至288頁、第306至307頁），核與原告所提支票收訖簽回單、支票，及臺中商業銀行名間鄉分行以95年6月8日中名間字第09505600186號函檢送原告支票存款帳戶交易明細（見本
院卷一第334至346頁及卷二第9至120頁），大致相符，自堪採信。足認系爭工程乃由上開證人實際施作，且由原告以其個人名義與上開證人洽談工作，並簽發其個人支票用以給付工程款。
3.證人即負責鐵架及手扶梯之壬○○，及負責壓送水泥之子○○，及負責提供泥砂及磁磚之乙○○均於本院審理時結證稱：伊有參與系爭工程，伊與原告洽談工作內容及工程款並向原告請款，伊沒有與被告公司人員接觸過，伊係與原告個人交易，伊向原告請款時有開統一發票，原告說統一發票抬頭要記載被告公司，而原告交給伊支票，發票人均係原告，除子○○所收到8張支票，最
後3張沒有兌現，及乙○○所收到2張支票，其中1張沒
有兌現外，其餘均已兌現等語（見本院卷一第289至298頁），核與原告所提支票收訖簽回單、支票，及臺中商業銀行名間鄉分行以95年6月8日中名間字第09505600186號函檢送原告支票存款帳戶交易明細，大致相符，自
堪採信。足認原告係以其個人名義與上開證人洽談工作，並簽發其個人支票用以給付工程款，至於統一發票記載被告名義，應係被告與名間鄉公所簽訂工程契約書已載明被告不得轉包，就系爭工程對外交易之統一發票自應記載被告名義之故。
4.證人庚○○於本院審理時結證稱：伊公司負責提供系爭工程所需混凝土，係原告向伊訂貨，貨款亦係原告與伊洽談，於訂貨時原告有表明系爭工程由被告得標，伊係被告之下包，買賣契約係原告拿去給被告公司蓋章，送貨單及統一發票亦記載被告公司，而貨款係由原告簽發其個人支票代墊給伊，支票有兌現等語（見本院卷一第301至303頁），核與原告所提支票收訖簽回單、支票，及臺中商業銀行名間鄉分行以95年6月8日中名間字第09505600186號函檢送原告支票存款帳戶交易明細，大致
相符，自堪採信。足認系爭工程所需混凝土乃由原告出面訂貨及洽談貨款金額，並由原告簽發其個人支票給付貨款，且於訂貨之際，原告已表明系爭工程由被告得標並轉包。至於買賣契約及統一發票均記載被告名義，應係被告與名間鄉公所簽訂工程契約書已載明被告不得轉包，就系爭工程對外簽約自應以被告為契約名義人，且統一發票應記載被告名義之故。
5.證人己○○於本院審理時結證稱：伊負責提供系爭工程所需鋼筋，被告公司老闆與原告一起拿圖給伊看，被告公司老闆說工程拜託原告做，鐵材稱重時，要通知原告到場，請款單交給原告即可，被告公司老闆說時間很趕，以後再訂契約，但之後就找不到被告公司老闆，伊將統一發票交給原告，統一發票上記載被告，經過1個月
還沒有拿到貨款，原告就開其個人支票代墊，支票有兌現等語（見本院卷一第304至305頁），核與原告所提支票收訖簽回單、支票，及臺中商業銀行名間鄉分行以95年6月8日中名間字第09505600186號函檢送原告支票存
款帳戶交易明細，大致相符，自堪採信。足認系爭工程所需鋼筋乃由原告與被告公司法定代理人一同出面訂貨，於訂貨之際，被告公司法定代理人已表明系爭工程由原告負責施作，並由原告簽發其個人支票給付貨款。至於統一發票上記載被告名義，應係被告與名間鄉公所簽訂工程契約書已載明被告不得轉包，就系爭工程對外交易之統一發票自應記載被告名義之故。
6.證人丁○○於本院審理時結證稱：伊負責系爭工程之木作部分，原告與被告公司老闆一起到伊公司談價錢，係由伊太太負責接恰，當時伊不在場，後來原告又到公司找伊，伊和原告談價格，伊擬好契約內容後，交給下面的人去做，實際簽約不是伊負責，而伊拿請款單向原告請款，統一發票記載被告公司，工程款係開原告的票，因原告說向被告請不到工程款，所以由其代墊，沒有收過被告的票，伊知道系爭工程由原告得標等語（見本院卷第284至286頁）。足認系爭工程之木作部分，係由證人丁○○負責施作，且工程款歷經2次洽談，第1次係由原告與被告公司法定代理人一同與證人丁○○之妻洽談，第2次係由原告單獨與證人丁○○洽談，嗣完成第2次洽談後始簽訂契約，證人丁○○係向原告請款，並由原告簽發其個人支票用以給付工程款。至於契約及及統一發票上均記載被告名義，應係被告與名間鄉公所簽訂工程契約書已載明被告不得轉包，則就系爭工程對外簽約自應以被告為契約名義人，且統一發票應記載被告名義之故。
7.綜上，足認系爭工程固以被告名義向名間鄉公所承攬，惟實際上係由各部分下包負責施作，並由原告以其個人名義與下包洽談工作，並簽發其個人支票用以給付工程款，且系爭工程所需材料亦由原告出面訂貨，並簽發其個人支票用以給付貨款，並因被告與名間鄉公所簽訂工程契約書已載明被告不得轉包，故被告公司法定代理人並未向系爭工程之設計師及材料廠商具體說明兩造之間關係，僅含混表示系爭工程由原告負責施作。至與下包或材料廠商簽約及統一發票均以被告名義，及原告所提支票收訖簽回單之寄件單位及請款單之業主均記載被告名義，應係被告與名間鄉公所簽訂工程契約書已載明被告不得轉包，就系爭工程對外簽約自應以被告為契約名義人，且其請款單、統一發票、支票收訖簽回單亦應記載被告名義之故。
（三）1.被告所提支票收訖簽回單，其中記載支票號碼AC0000000
號者，其簽收人蓋章欄內僅具有「石麗松」簽名，並無原告之簽名或蓋章（見本院卷二第131頁），自難認該
張支票與原告有何關聯，其中記載支票號碼AD0000000
號者，其簽收人蓋章欄內固然具有「丙○○」簽名，然其「付款內容欄」內記載「永福、福盛6月份（第4次請款）」等語，被告亦自承係支付另件工程款（見本院卷二第132、183頁），自難認該張支票與系爭工程有何關聯，至其他簽回單所載日期乃為90年12月17日至91年8
月30日（見本院卷一第189至208頁），顯於系爭合約簽訂日（即93年5月1日）之前，且二者相距至少逾1年半
，自難認其上所載支票與系爭工程有何關聯。
2.被告所提支票存根及期票登記表，固然記載票號AD000
0000、16、17、25、26、28、29、30、31等9張支票之
受款人分別為裕昌行、穎泰企業有限公司、勝德工程行、見成建材行、林高企業等情（見本院卷二第220至230頁），然上開支票存根及期票登記表並未記載付款原因，且上開期票登記表上另記載數張支票亦係以穎泰企業有限公司及勝德工程行為受款人，而本院於審理時曾請被告說明其用途，被告表示無法說明（見本院卷二第240
頁），參以，上開支票收訖簽回單之「付款內容欄」內記載「永福、福盛6月份（第4次請款）」等語，被告亦自承係支付另件工程款。綜上，自難認上開9張支票與
系爭工程有何關聯。
（四）1.系爭工程於93年1月6日開工後，因建照尚未核發自同年月9日起停工，且因國內鋼筋價格變動，被告於93年4月6日以文字第20040106號函請名間鄉公所調整工程款並
延後復工至協議調整，名間鄉公所於93年4月26日以名
鄉建字第0930006211號函覆被告應於文到3日內辦理復
工，被告即於93年5月3日復工等情，有報告書、被告及名間鄉公所往來函文在卷可稽（見本院卷一第35至42
頁），自堪信為真實，足認系爭工程自93年1月9日起停工後，名間鄉公所於93年4月26日發函請被告於文到3日內辦理復工，被告收受上開函文後，已知悉應於文到3
日內復工，故於同年5月1日與原告簽訂系爭合約書。至被辯稱系爭新民村工程已於於93年3月1日復工乙節，被告並未就此提出任何證據方法以實其說，自難信為真實。
2.系爭合約書記載：原告向被告承攬系爭工程，約定合約總價9,890,000元，系爭工程委由原告雇工含材料興建
，待工程完工後，被告實得300,000元，盈虧由原告自
行負責等語，此有合約書在卷可稽，足認系爭合約書約定總價乃少於被告與名間鄉公所約定系爭工程款總金額9,910,000元（計算式：0000000+0000000=0000000），且雇工含材料均由原告負責，盈虧亦由原告自行負責，亦即不論有無虧損，被告確定得淨賺300,000元以上，
則上開約定內容對於被告並無任何不利，且既已表明盈虧由原告自行負責，兩造之間顯無應再行約定施工期限、變更設計或違約事由之必要。
（五）綜上，足認被告與原告簽訂系爭合約書而將系爭工程轉包與原告。
二、系爭合約書所約定工程款之清償期已否屆至？原告得否請求被告給付系爭合約書之工程款？
（一）按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力，民法第229條
第2項定有明文。所謂「無確定期限」，指未定期限及雖
定有期限而其屆至之時期不確定等2種情形，前者稱不定
期債務，後者稱不確定期限之債務，而以預期不確定事實之發生時為債務之清償期者，應認該事實發生時或其發生已不能時，為清償期屆至之時（參照最高法院94年度台上字第1353號及94年度台上字第894號判決意旨）。
（二）依系爭合約書第5條記載：「付款辦法：詳如附件（一）
工程承攬明細表」等語，及依系爭合約書之附件（一）工程承攬明細表記載付款方式：「工程完工驗收合格後，由甲方（指被告）結算請款，待撥款後付給乙方（指原告）玖佰伍拾玖萬元整」等語，此有合約書在卷可稽，且原告於本院審理時陳稱：系爭合約書附件所載內容係指鄉公所撥款給被告後，被告扣掉300,000元，剩餘款項交給原告
等語（見本卷第一第16頁）。足認系爭合約書所約定工程款，乃以名間鄉公所撥款予被告之時為其清償期，亦即以名間鄉公所撥款予被告之時，為其清償期屆至之時。
（三）南投縣名間鄉公所以95年4月3日名鄉建字第0950002601號函檢送查復情況一覽表記載：原告為確保期本身之權益，將已製本完成但尚未送該所審核之工程決算及相關文件留置未提送該所，致該所無法辦理決算等語（見本院卷一第102頁），且原告於本院審理時陳稱：名間鄉公所就系爭
工程迄未辦理決算，未辦理決算之前，名間鄉公所無法撥等語（見本院卷二第238頁）。足認名間鄉公所迄因尚未
辦理決算而無法撥款予被告，則系爭合約書所約定工程款之清償期應尚未屆至。
（四）又按定有清償期者，債權人不得於期前請求清償，如無反對之意思表示時，債務人得於期前為清償，民法第316條
定有明文。查系爭合約書之工程款，既以名間鄉公所撥款予被告之時為其清償期，而名間鄉公所迄未辦理決算而無法撥款予被告，亦即系爭合約書之工程款之清償期尚未屆至，則原告自不得請求被告給付系爭合約之工程款。
三、系爭工程之履約保證金係由何人出資繳納？原告得否依被告與名間鄉公所簽訂工程契約書第19條第1項第2款約定請求被告返還履約保證金？
（一）1.依南投縣名間鄉公所以95年4月3日名鄉建字第0950002601號函檢送公庫送款憑單回單記載：系爭工程之履約保證金共計495,500元，繳納日期為93年1月7日等情（見
本院卷第105頁），足認履約保證金之繳納日期乃於系
爭合約書簽訂日（即93年5月1日）前，且二者相距近4
個月，則於兩造簽訂系爭合約書之前，被告既尚未將系爭工程轉包予原告，原告實無代為繳納履約保證金之理。
2.原告固主張系爭工程之履約保證金，係由其於92年間自其設在臺中商業銀行存款帳戶領款繳納等語，惟依臺中商業銀行名間分行以95年6月26日中名間字第09505600
216號函檢送原告活期存款帳戶交易明細表記載，該帳
戶於92年12月間並無任何現金支出記錄，且僅有4筆轉
帳支出金額亦少於上開履約保證金數額等情（見本院卷二第169、175、176頁），而原告復未提出其中證據方
法以實其說，自難信系爭工程之履約保證金係由原告出資繳納。
（二）1.依被告與名間鄉公所簽訂工程契約書第19條第1項第2款記載：「繳納契約總價百分之五之履約保證金，併提供符合投標資格之其他廠商（履約保證人）之履約及賠償連帶保證。」等語（見本院卷一第115、132頁），則此條款充其量僅提及被告負有繳納履約保證金之義務，並未提及任何履約保證金返還之相關事宜。
2.況上開工程契約書之當事人既為被告與名間鄉公司，則如原告主張上開工程契約書第19條第1項第2款條款關於被告之約定，已隨被告將系爭工程轉包予原告而移轉予原告等語，充其量亦僅被告對名間鄉公所之履約保證金返還請求權移轉予原告，然原告行使權利對象仍應為名間鄉公所，並非被告。
（三）綜上，系爭工程之履約保證金非由原告出資繳納，原告亦不得依被告與名間鄉公所簽訂工程契約書第19條第1項第2款約定請求被告返還履約保證金。
肆、從而，原告主張依兩造間承攬關係，請求被告給付工程款
9,460,000元，及依被告與名間鄉公所簽訂工程契約書第19
條第1項第2款約定，請求被告返還履約保證金495,500元，
共計9,955,500元，及自95年7月20日起至清償日止按週年利率5%計算之利息，為無理由，應予駁回。而原告之訴既經駁回，其假執行之聲請已失所附麗，應併予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法暨所提證據，核於判決之結果，已不生影響，自毋庸一一論列，併此敘明。
據上結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　95　　年　　8 月 2 日民事庭法　官　賴 秀 雯
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀
中　　華　　民　　國　　95　　年　　8　　月　　 2　 　日書記官