96年度再易字第9號｜民事：給付違約金｜裁判日期：97 年 01 月 23 日

臺灣南投地方法院民事判決　　　　　　　 96年度再易字第9號再審原告　　甲○ 再審被告　　翔鑫堡工業股份有限公司法定代理人　乙○○ 上列當事人間請求給付違約金事件，再審原告對於民國96年6月 13日本院95年度勞簡上字第4號確定判決提起再審之訴，本院判決如下：主文再審之訴駁回。再審訴訟費用新臺幣肆仟壹佰肆拾元由再審原告負擔。理由一、按再審之訴，應於30日之不變期間內提起；前項期間，自判決確定時起算，判決於送達前確定者，自送達時起算，民事訴訟法第500條第1項、第2項前段定有明文。經查，本院95 年度勞簡上字第4號判決（下稱原確定判決）於民國96年6月13日判決後，係於96年6月22日送達再審原告，有送達證書附卷可稽，再審原告於96年7月20日向本院提起再審之訴，並未逾30日之不變期間，合先敘明。二、本件再審原告提起再審之訴意旨略以：㈠本件原確定判決有違背法令不適用勞動基準法第14條第1項第6款及同法施行細則第7條之違法： ⒈再審原告係因再審被告徵才廣告載明工作地點在中國大陸或海外，且正式任職後薪資為新台幣 (下同)40,000 元到5,0000元之間，乃前往該公司應徵工作。而實際面試時，公司主管亦表明再審原告將會派往中國大陸工作，試用6 個月期間，薪資38,000元，試用期滿正式任職後，每月薪資為48,000元，嗣後亦確經公司派往中國大陸服務，上開工作條件、工作地點之約定及廣告，自為再審原告所信任，並應為工作契約的一部分。惟再審原告於93年8月4日到再審被告公司報到，至94年2月3日即已達6月期間，依契約書第1條約定：「試用期間自乙方 (按即再審原告)到職日起算6個月」，即應認再審原告試用期滿，依約定應調整月薪為48,000元，乃再審被告於94年2月起，卻未依約定調整再審原告之薪資，有違勞動契約。另再審原告在中國大陸工作期間，再審被告要求再審原告每天工作14個小時，遠逾勞動基準法第30條所限制的8小時上限，且沒有發給任何加班費，自亦違反勞工法令。 ⒉再審原告之所以前往再審被告公司應徵工作，係因再審被告管理人員明確告知工作地點在中國大陸，且試用期滿正式任職後，待遇為48,000元，乃同意簽署勞雇契約書。再審被告相關主管人員於應徵過程中，一再強調再審原告等人將來工作地點為海外及中國大陸，依此而言，再審原告對於工作地點的認知即係海外或中國大陸，惟再審被告卻於再審原告試用期滿之後，未經徵得再審原告同意，擅將再審原告調回臺灣工作，自亦有違勞動契約。 ⒊另行政院勞工委員會成立之前，內政部為勞工行政主管機關，其所發布的行政規章即應認具有拘束或具強烈的參考價值。而內政部74年9月5日台內勞字第328433號函釋，雇主調動勞工工作之5項原則為：⑴基於企業經營上所必需；⑵不得違反勞動契約；⑶對勞工薪資及其他勞動條件，未作不利之變更；⑷調動工作與原有工作性質為其體能及技術所可勝任；⑸調動工作地點過遠，雇主應予以必要之協助。自亦得作為雇主調動員工的準據。再審原告倘繼續留在中國大陸工作，每月薪資所得為48,000元，惟調回臺灣工作，薪資所得縮水為每月28,000元，僅為原來待遇的58%，其變動幅度接近1/2，差距不可謂不大，該薪資的縮水即應認係對於勞工為不利的變更，依前開函釋意旨，再審被告將再審原告調回臺灣工作，既對於再審原告的薪資所得嚴重減損，即應事先徵得再審原告之同意，本件再審被告未經徵得再審原告同意，即遽行將再審原告調回臺灣工作，自亦應認違反勞動契約及勞工法令。本件再審被告確有違反勞動基準法第14條第1項第6款及同法施行細則第7條規定情事，再審原告自得單方未經預告終止勞動契約，乃原確定判決卻未適用上開法令規定，為再審原告合法終止勞雇關係之認定，所為判決自屬違背法令。㈡原確定判決有錯誤適用或不適用民法第153條、第736條及第737條之違法：再審原告係因再審被告未依原和解內容為履行，超額扣減應給付再審原告之薪資，將再審原告應得的薪資扣減到剩下5,200元，始向南投縣政府申請調解。調解過程中，再審被告公司主管吳秀娟亦承認扣減的金額過高，經雙方及調解委員協商後，再審被告公司同意僅扣減再審原告實際未上班日數的薪資。上開調解係針對雙方有爭議的薪資扣減為協議，調解過程從未提及任何有關解除原和解契約的議題，僅就原和解協議所約定的扣減及應發金額為協商確定，亦即上開調解係就原和解契約雙方認知不一樣部分為協調，而無解除原和解契約的意思。本件兩造沒有解除原和解的要約及承諾之意思表示，南投縣政府勞資爭議協調會議紀錄上亦沒有任何解除原和解契約的記載，再審被告亦沒有提出任何原和解契約業經解除的證據，即不能認原和解契約業經合法解除。原和解契約既未經當事人依民法第153條規定另行協議解除，其效力應繼續存在，依民法第737條規定，再審被告依和解契約拋棄的權利即為消滅，乃原確定判決卻認再審被告仍得行使上開業經消滅的權利，自屬違背民法第153條、第736條及第737條規定。㈢原確定判決有不適用民法第334條、第335條及證據法則之違法： ⒈本件再審被告從未曾否認再審原告有加班之事實，僅係辯稱再審原告在學習階段且已領取了海外津貼，故不得請領加班費，即應認再審被告就再審原告確有加班的事實，已為自認。依上開再審被告自認的事實及證人徐建明、林聖凱、陳貽成等人之供述觀之，均足以證明再審原告在中國大陸工作期間確有加班的事實。原確定判決對於上開證據資料棄而不論，遽行認定再審原告加班的事實不能證明，自有違證據法則。 ⒉加班費核計部分，縱以證人陳貽成之供述作最保守的核算，每日加班時數亦超過2小時，如以2小時計算，以之抵銷原確定判決認定再審原告應給付再審被告之違約金57,995元，亦有剩餘。是縱認再審被告對於再審原告確有57,995元之違約金債權，經再審原告以上開加班費債權抵銷後，依民法第334條、第335條規定，再審被告對於再審原告之違約金債權即已消滅，乃原確定判決卻認再審原告不得以上開加班費債權為抵銷，所為判決自屬違背民法第334條、335條規定。又本件縱認再審原告未能證明加班的確實時數，惟既已證明確有加班的事實，原確定判決亦應斟酌再審原告加班之原因及其他一切情事，依自由心證認定加班時數及加班費金額，不得僅以加班費金額未能證明，即認定再審原告不能以該加班費債權主張抵銷。三、本件未經言詞辯論，再審被告未提出書狀作何聲明或陳述。四、按民事訴訟法第496條第1項第1款所謂適用法規顯有錯誤者，係指確定裁判所適用之法規顯然不合於法律規定，或與司法院現尚有效及大法官會議之解釋，或最高法院尚有效之判例顯然違反者，或消極的不適用法規，顯然影響判決者而言，司法院大法官釋字第177號解釋、最高法院60年台再字第 170號判例可資參照。經查：㈠原確定判決於事實及理由欄中三、㈡已敘明：「本件兩造間所訂立之契約為勞動契約，依上開消費者保護法之規定，勞動契約並不在消費者保護法規範之內，因此被上訴人（即再審原告）抗辯上訴人（即再審被告）所刊登之徵才廣告，應當然視為勞動契約之一部分，顯難採信。次查，勞動契約具高度屬人性質之契約，契約之訂立與否於雇主方面所關注者，為應徵者工作能力及品格之評價，與一般商品買賣之廣告性質尚有差異，且據廣告前往應徵者，除須具備能力及一定條件外，尚須在一定期限及名額內並經雇主面試後，始有成立契約之可能，因此，徵才廣告並不當然成為勞動契約之一部分，除雙方於契約中約定將廣告內容作為其約之一部分，否則自仍應以經兩造商議後之契約內容為據。…上訴人固不否認上開徵才廣告係其所刊登，惟被上訴人於93年8月4日前往上訴人公司面試，面試時間已逾上開廣告時間（即職缺有效期限93年7月31日），且被上訴人面試及獲錄取之工作職稱為儲備幹部，而上開廣告之工作職稱為其他，二者顯非同一。…徵才廣告並不當然成為勞動契約之一部，且被上訴人復無法證明所提出之廣告為被上訴人據以應徵之廣告已如前述，而依兩造所簽訂之勞動契約僅約定被上訴人必須為上訴人（含其關係企業）服務3年，並未約定工作地點必須限定中國大陸，被上訴人復未能舉證有此項約定，被上訴人之抗辯自不足採信。工作地點既未經約定限定於大陸地區，則上訴人依其業務需要及人力支配而將被上訴人調回台灣，即無違反契約約定，而自海外調回台灣，自無法領取海外津貼，亦為被上訴人所知悉，則上訴人因合法將被上訴人調回台灣致被上訴人薪資減少，並無違約之處。」等語，顯見原確定判決已明確判斷再審原告所主張之徵才廣告上所載明工作條件與工作地點，非兩造契約之內容，再審被告並無違約之處。再審原告雖以再審被告未依徵才廣告載明之工作條件及工作地點，將其薪資調整至約定之數額，且未經再審原告同意即將其調回臺灣，有違勞動契約，再審原告自得單方未經預告終止勞雇契約，乃原確定判決卻未適用上開法令規定，為再審原告合法終止勞雇關係之認定，認原確定判決所為判決自屬違背法令，然再審原告此部分之主張，乃屬原確定判決事實認定及證據取捨當否問題，實與判決是否適用法規顯有錯誤無涉。再審原告執此認原確定判決有不適用勞動基準法第14條第1項第6款及同法施行細則第7條而違背法令，顯無理由。㈡查行政機關之函釋，並非法律之規定，縱能作為法院判決之參考，惟法院並不受其拘束。再審原告陳稱行政院勞工委員會成立之前，內政部為勞工行政主管機關，其所發布的行政規章即應認具有拘束或具強烈的參考價值；再審被告將再審原告調回臺灣工作，造成再審原告之薪資僅為原來待遇的 58%，其變動幅度為接近1/2，該薪資的縮水即應認係對於勞工為不利的變更，依內政部74年9月5日台內勞字第328433 號函釋，雇主調動勞工工作之五項原則，再審被告將再審原告調回臺灣工作，既對於再審原告之薪資所得嚴重減損，即應事先徵得再審原告之同意，本件再審被告未經徵得再審原告同意，即遽行將再審原告調回臺灣工作，自亦應認違反勞工法令等語。然本件兩造勞動契約未約定再審被告不得將再審原告調回臺灣工作，且上開函釋第1項亦規定，雇主「基於企業經營上所必需」得調動勞工工作，則再審被告將再審原告調回臺灣工作，是否符合上開函釋之規定，乃屬事實認定之問題，而與原確定判決有無適用法規顯有錯誤無涉，再審原告此部分之主張，亦顯不足採。㈢另再審原告主張兩造原和解契約既未經當事人依民法第153 條規定另行協議訂立「解除契約」，原和解契約的效力應認繼續存在，依民法第737條規定，再審被告依和解契約拋棄的權利即為消滅，乃原確定判決卻認再審被告仍得行使上開業經消滅的權利，自屬違背民法第153條、第736條及第737 條規定。惟查：契約之合意解除與法定解除權之行使性質不同，效果亦異。前者為契約行為，即以第2次契約解除第1次契約（最高法院63年度台上字第1989號判例參照），又當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立，民法第153條定有明文。契約之合意解除，雖為契約行為，惟法律並未要求須以書面為之。本件兩造前雖有協議以扣減薪資作為違約金之賠償，惟事後既經再審原告提出調解申請，並達成返還薪資之協議，縱未曾明示解除前和解協議，亦應可認為雙方已有解除前和解協議之默示意思表示相合致，合意解除之契約即為成立，此並不因有無作成相關書面約定而有異；又縱認再審原告所主張其本無解除原和解協議之意思為真實，惟按解釋意思表示原屬事實審法院之職權，原確定判決不過就事實審法院所確定之事實為法律上之判斷，事實審法院解釋意思表示，縱有不當，亦不生適用法規顯有錯誤問題（最高法院64年度台再字第140號判例參照）。是原確定判決依其職權，對於兩造意思表示之解釋，縱與再審原告之真意不符而有不當，亦不生原確定適用法規顯有錯誤之問題。故再審原告此部分主張，並無足採。㈣再審原告又稱原確定判決對於再審原告加班事實之證據資料棄而不論，遽行認定再審原告加班的事實不能證明，自有違證據法則；縱認再審原告未能證明加班的確實時數，惟既已證明確有加班的事實，原確定判決亦應斟酌再審原告加班之原因及其他一切情事，依自由心證認定加班時數及加班費金額，不得僅以加班費金額未能證明，即認定再審原告不能以該加班費債權主張抵銷，自屬違背民法第334條、335條規定等語。惟原確定判決於事實及理由欄中三、㈥敘明：「…被上訴人（即再審原告）主張以在大陸地區超時工作之加班費抵銷上訴人（即再審被告）請求之違約金部分，因此部分為上訴人否認，且被上訴人並未就在大陸地區每日加班時數及每月工作日數提出證據供本院調查，被上訴人抵銷之主張難認可採。」，顯已就其證據之取捨作出明確之判斷與說明，且其證據取捨及事實之認定上並無違背經驗與論理法則，再審原告主張原確定判決違背證據法則，尚屬無據。又當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額，民事訴訟法第222條第2項固有明文。惟本件再審原告係主張其對再審被告有加班費債權存在，非受有損害，其就加班費債權之內容依法自應負舉證責任。本件再審原告主張以在大陸地區超時工作之加班費抵銷再審被告請求之違約金部分，既已經再審被告所否認，而再審原告又無法提出每日加班時數、每月工作日數等相關證據供調查，足見再審原告就其加班費債權之內容，顯無法證明，原確定判決因而認定再審原告抵銷之主張難認可採，於法並無違誤，再審原告據此提出本件再審之訴，容有未洽。五、綜上，再審原告主張原確定判決有前開再審之事由，實有未合，其指摘原確定判決不當，求予廢棄改判，顯無理由，爰依民事訴訟法第502條第2項之規定，不經言詞辯論，逕予判決駁回。六、據上論結，本件再審之訴為顯無理由，爰依民事訴訟法第502條第2項、第78條，判決如主文。中　　華　　民　　國　　97　　年　　1　　月　　23　　日民事庭審判長法官趙淑容法　官　徐奇川法官洪挺梧以上正本係照原本作成本件不得上訴中　　華　　民　　國　　97　　年　　1　　月　23　　　日書記官　曾家祥

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