96年度建字第14號｜民事：給付工程款｜裁判日期：99 年 10 月 14 日

臺灣南投地方法院民事判決　　　　　　　　96年度建字第14號原　　　告　大金營造股份有限公司法定代理人　張茂雲訴訟代理人　林春榮律師複代理人　　楊大德律師被　　　告　順達營造有限公司法定代理人　李國璋訴訟代理人　廖志堯律師上列當事人間請求給付工程款事件，本院於中華民國99年9月9日言詞辯論終結，判決如下：主文被告應給付原告新臺幣伍佰陸拾柒萬陸仟伍佰元及自民國九十六年六月三十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。原告其餘之訴駁回。訴訟費用由被告負擔十分之四，餘由原告負擔。本判決原告勝訴部分於原告以新臺幣壹佰捌拾玖萬貳仟元為被告供擔保後，得假執行；但被告如以新臺幣伍佰陸拾柒萬陸仟伍佰元為原告預供擔保，得免為假執行。原告其餘假執行之聲請駁回。事實及理由壹、程序方面：按訴狀送達後，原告固不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者或擴張或縮減應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2、3款定有明文。本件原告起訴時聲明被告應給付原告新臺幣（下同）13,990,763元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，嗣於訴訟進行中減縮聲明為被告應給付原告13,562,585元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，依前揭規定，應予准許，合先敘明。貳、兩造聲明及陳述要旨：一、原告主張： (一)兩造於民國94年3月間簽訂「名間水力電廠第I-A標土木建築工程發包合約」（下稱系爭合約），由被告將其向訴外人名間電力股份有限公司（下稱名間電力公司）所承攬之名間水力電廠新建工程中之第I-A標土木建築工程（下稱系爭工程），轉交由原告承攬施作，並約定該工程之總價為4,750萬元。原告於94年3月31日進場施作，至96年1月31日退場時已完成工作之工程款（含稅）計37,002,171元（包含被告合約外追加之雜項工程），惟被告僅給付工程款22,355,322元，扣除原告同意扣除之722,333元及向被告借款100萬元、代墊款1,068,159元後，被告尚積欠原告工程款11,856,357元未付。又被告於原告進場施作後，以基樁施工及聯外道路中斷等事由，要求原告自94年5月22日起至94年8月9日止暫停施作，致原告所僱用之工人及施工機具閒置於現場共計80天，造成原告多支付該期間內之工資574,000元及施工機具租金 1,132,228元，合計1,706,228元（下稱系爭待工損失），爰依民法第505條規定提起本件訴訟，請求被告給付原告工程款11,856,357元及賠償原告所受系爭待工損失1,706,228元，共計13,562,585元。綜上，故為聲明：一、被告應給付原告13,562,585元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。二、訴訟費用由被告負擔。三、原告願供擔保，請准予宣告假執行。 (二)對於被告抗辯所為之陳述：１、依原告所提出之系爭工程詳細價目表，與被告所提之審核後工程結算明細表對照觀之，對原告主張其已施作之工程款，被告有爭執之部分為項次壹-16、貳-01、貳-02、貳-04、貳-15、貳-21、貳-30、貳-36、參一-10，以及項次拾、拾壹、拾貳、拾參、拾肆、拾伍、拾捌、拾玖等共17項，被告對原告所主張其他項次之工程款，被告均不爭執。茲就兩造有爭執之上開17項工程之工程款，說明如下： ⑴項次「壹-16：灌漿錨筋」部分：原告施作灌漿錨筋位置，包括「豎井上邊坡－進水口」、「前池」及「溢流堰」三部分，「豎井上邊坡－進水口」部分施作52支(每支4m)，「前池」部分施作89支(每支3.5m)，「溢流堰」部分施作66支（每支3m），共計717.5m，此有現場佈置圖、施工圖及照片可證；並非被告所主張之原告僅施作前池部分的89支灌漿錨筋計311.5 m (89×35)，故本項工程原告得請求之工程款確為 251,125元(717.5×350)，扣除原已請求金額197,400元，尚得請求53,725元。（計算式：89×3.5+52×4+66×3=717.5 公尺；717.5×350=251,125元；000000-000000=53725） ⑵項次貳-01「普通開挖，含運棄及土石堆積場費用」部分：系爭合約之「普通開挖」包括項次「壹-02普通開挖，含運棄及土石堆積場費用」及「貳-01普通開挖，含運棄及土石堆積場費用」，其實際施作點分別為「便道挖填土方」及「擋土牆挖填土方」，本項次係指後者即「擋土牆挖填土方」（含「豎井上邊坡整地」）。本項工程原告施作之數量為 1582立方公尺，此有擋土牆開挖之平面圖、斷面圖及擋土牆開挖前後及施工照片可證。94年10月12、13日之監工日報表亦載明：「豎井擋土牆邊坡整地」等語，足證原告確施作該工項，故本項工程原告得請求之工程款確為348,040元(1582×220)。被告所提計算式係計算「豎井環梁開挖」之數量，而「豎井環梁開挖」之工程款，原告已計入「貳-03隧道開挖（含豎井）」工程項次之工程款，並非「貳-01：普通開挖，含運棄及土石堆積場費用」之數量，故被告所主張該工項之數量為205(B.M3) 並不正確。況依被告所寄草屯郵局第61號存證信函所附「名間水力電廠第I-A標土木建築工程」結算明細表（下稱結算明細表），被告就此工項所主張之施作數量1319.27(B.M3) ，而該工項是系爭合約第貳項壓力鋼管路(含施工豎井)之前置工程，自不可能於原告退場後始由被告補施作，被告亦未提出該部分係被告事後補作之事證，故上開結算明細表項次貳-01所記載之數量1319.27(B.M3)確為原告所施作。 ⑶項次「貳-02：擋水工、導水工及袪水」部分：本項次施工內容，係將壓力鋼管路隧道多餘的之水排除，依系爭合約本工程屬項次「貳、壓力鋼管路」工程範圍，原告於95年12月25日將工程交付大將作公司接管前，隧道底部混凝土鋪設已完成，不需再抽水，原告自已完成合約數量「1式」之全部施作，被告爭執原告施作數量僅完成「0.66式」云云，並非真實。 ⑷項次「貳-04：鋼支保H型」部分：「臨時支撐H型鋼支保」及「零配件」部分，因「分流管段」與「分歧管段」銜接處有1.36公尺之垂直高差，此處之開挖因無法一次完成，須採兩段式開挖，故於第二段開挖前，工法上須自銜接處架設臨時支撐之H型鋼支保，以確保安全。再「零配件」（包括螺栓、角鋼、鋼板等）為架構H型鋼支保之必要零件，故臨時支撐之H型鋼支保及零配件均為工程所必需，被告認此屬原告應自行負擔之施作成本云云，實無理由。又H型鋼製作成鋼支保之過程中，需經過裁切、彎曲，此類同「鋼筋工項內之加工」，必然有損耗部分，自不應由原告吸收此項成本費用。經原告計算，共施作79.173噸，另加計加工損耗7.917 噸，總計87.09噸。被告與訴外人名間電力公司間估驗數量之計算基礎為何，則未見被告提出估驗單。又被告所列計算式，未列入「分流管段（臨時支撐）」、「分歧管段（臨時支撐）」、「零配件」及「加工損耗」等項目，其他項目亦未列入「隧道底層厚度」，且未考量「預估變形量」及「噴凝土覆蓋厚度」，被告所列實際施作範圍及尺寸自有不實，自不得以被告所列計算式作為本項次計量之標準，是被告認上開工料均為原告應自行負擔之施作成本範疇，不得主張加計算入云云，並無理由。且原告於施作87噸H型鋼支保時，已完成本工項之施作，遠低於系爭合約之120噸，故原告以 87噸為請領數量，自屬合理。故本項工程原告得請求之工程款確為2,482,065元（計算式：87.09×28500＝0000000）。 ⑸項次「貳-15」及「參一-10」之鋼筋部分：關於鋼筋工程，係包括項次「壹-17」、「貳-15」及「參一-10」三部分，原告均轉由下包即訴外人李維德施作，總數量為711噸，原告亦依711噸與訴外人李維德結算並支付工程款。鋼筋工程總施作數量既為711噸，扣除被告所不爭執之項次「壹-17 」之鋼筋數量0.83噸，則項次「貳-15」及項次「參一-10」之鋼筋部分施作數量應為710.17噸，是被告辯稱該部分之施作數量僅為635噸，自不足採。故此二項次之鋼筋工程原告得請求之工程款為2,918,799元(710.17×4110＝0000000)。 ⑹請求項次「貳-21：熔接鋼線網」部分：噴凝土施作前須先鋪設熔接鋼線網，熔接鋼線網面積之計算，係以噴凝土施作面積為基準，合先敘明。依「壓力鋼管路臨時支保及掛網噴漿」照片所示，2支臨時鋼支保中間須先鋪設「臨時熔接鋼線網」，再鋪設「臨時噴凝土」，該等臨時工程，係工法上基於安全性考量所必需，自應計入本工項之數量。被告未計入「分歧管段及分流管段銜接面97.51平方公尺」、「分歧管段（臨時支撐）41.25平方公尺」及「分流管段（臨時支撐）17.15平方公尺」等部分，自有未合。又本工項除合約所定數量4912平方公尺外，原告另依被告要求，追加施作「豎井上邊坡」、「豎井上邊坡平台溝」及「豎井上邊坡平台溝終點坡面」，面積分別為552.57平方公尺、93平方公尺、126.75平方公尺，總計為772.32平方公尺之熔接鋼線網，被告雖加以否認，惟「豎井上邊坡」、「豎井上邊坡平台溝」及「豎井上邊坡平台溝終點坡面」等三部分確定有熔接鋼線網之施作，而該三部分均不屬於系爭合約項次「貳-21熔接鋼線網」之施作範圍等情，此經證人陳武山證實，是原告主張上開三部分之熔接鋼線網係經被告同意追加後施作；故被告辯稱「豎井上邊坡」部分並未施作鋼線，另二部分即平台溝及終點坡面所施作之數量均很少云云，實無理由。故原告總共施作之數量為5925.97平方公尺，工程款應為592,597元（5925.97×100），扣除已請求之526,139元，爰得再請求給付66,458元。（計算式：000000-000000=66458元） ⑺請求項次「貳-30：水泥砂漿灌漿」部分：此項次之施作數量，依原合約數量詳細表計100噸，係包括「灌漿錨筋」、「固結灌漿管」及「壓力鋼管背填」三部分，此三部分均以水泥砂漿灌漿，不同者在於施作地點及灌漿的標的不同，「灌漿錨筋」係隧道外施工項目，係在錨筋孔灌水泥砂漿以增加錨筋之握裹力，「固結灌漿管」、「壓力鋼管背填」均係隧道內施作之工項，「固結灌漿管」係在壓力鋼管安裝前，以水泥砂漿灌入固結灌漿管內以填補隧道壁之隙縫，而「壓力鋼管背填」係於混凝土澆置後以水泥砂漿灌入並填補壓力鋼管與混凝土間之空隙，此三者乃不同工項，均可分別施作。被告認此部分為壓力鋼管混凝土背填無法填滿時做，原告完全未施作云云，不足採取。原告固未施作「壓力鋼管背填」部分，惟原告確施作「灌漿錨筋」及「固結灌漿管」，共計37噸，乘以合約單價4,720元，總計174,640元。依施工圖「（工程圖號5847-C-04015）固結灌漿管-詳圖」所示，固結灌漿管（為前蓋後底中空之管子）於安裝時須先「填充水泥砂漿」，再施以水泥漿灌漿，至施作水泥漿之工及料之計價分別為「貳-31：水泥漿灌漿」及「貳-36：水泥，第1型，灌漿用」。又依施工圖「（工程圖號5847-C-11017）灌漿錨筋埋設-詳圖」所示，灌漿錨筋於安裝時須以「水泥砂漿」充填固定之，此二工項均須使用水泥砂漿，且項次「壹-16灌漿錨筋」係以長度「M」為計量單位，而水泥砂漿係以「T」（噸）為計算單位，二者為不同工項，「壹-16灌漿錨筋」自不包括水泥砂漿灌漿之施作。因此，被告認水泥砂漿灌漿為壓力鋼管混凝土背填無法填滿時始施做，原告完全未施作云云，不足採取。 ⑻項次「貳-36：水泥，第1型，灌漿用」部分：「廠房１號機及２號機吸出管機座灌漿」，原告總計以300包水泥施作，每包為0.05噸，共計15噸，合約單價4,000元，故本工項原告得請求之工程款應為60,000元。（計算式：15×4000＝60 000） ⑼項次「拾：工程安全衛生設施及管理費」、「拾參：品質管制費」、「拾肆：測量費」、「拾伍：試驗費」部分：依系爭工程合約之約定，上開工項均係按工程之完工比例計價，而被告就原告主張已施作工程數量所為之爭執均不可採，已如前述，則原告所施作系爭工程合約項次壹至玖項之工程款確達27,381,035元，占系爭工程合約項次壹至玖項所定工程款38,481,296元之71.15﹪，而非被告所稱僅完成66﹪，原告自得依完工比例71.15%，請求被告給付「工程安全衛生設施及管理費」、「品質管制費」各為213,423元（計算式：300000×71.15%），及「測量費」、「試驗費」各355,771元 (計算式：500000×71.15%)。 ⑽項次「拾壹-01：環境保護費」及項次「拾貳-01：水土保持施工中臨時設施費」部分：「環境保護費」部分係維護合約範圍內工區之整潔，將工區內垃圾、廢棄物等為清理、打掃之工作，惟不包括合約範圍外工區之環境保護，原告平日於合約範圍之工區確有為環境保護工作，於退場前並將廢棄物清除完畢，被告認原告未為環境保護，顯有誤認。另「水土保持施工中臨時設施費」部分係維護合約範圍內工區水溝水流通暢、豎井上方及便道邊坡之安全，原告確實為清除淤泥、挖設截水溝、搶修坍方、處理涵洞積水及堆砂袋、蓋帆布防颱等水土保持工作，又被告施工期間，豎井上邊坡區域曾發生坍塌，原告以怪手及人力為搶修工作，被告否認此部分工程款，應無理由。故關於此二項原告自得依上述完工比例71.15﹪計算，請求被告給付各213,423元（計算式：300000×71.15﹪＝213423）。 ⑪項次「拾捌：稅什費」部分：此部分係因兩造主張系爭工程合約項次壹至拾柒項之工程款總額不同，致此部分之金額不同，原告主張之工程款總額為29,804,118元，而被告主張之工程款總額為27,322,746元，被告所主張已施作之工程款總額既不可採，則原告自得依工程款總額29,804,118元請求被告給付2,660,111元之稅什費。 ⑫項次「拾玖：營業稅」部分：原告所得請求系爭合約項次壹至拾捌項之工程款總計為32,464,229元，而非被告所主張之29,761,387元，故原告得請求營業稅之金額應為1,623,211 元。(計算式：00000000×5%＝0000000) ２、另依原告所提出之「合約外施工部分」與被告所提出其審核後之「大金營造原合約外項目」表，兩者對照觀之，被告有爭執之部分為第14、15、16、17等四項，對原告所主張第1 至第13項工程之金額計572,859元，被告均不爭執。茲就兩造有爭執之上開四項工程之工程款，說明原告主張之數額如下： ⑴關於「項次14：分流管基樁鑿除343,000元」部分：分流管及進水口之基樁鑿除，原均為被告應自行施作範圍，被告所以同意追加由原告施作分流管基樁鑿除部分，係因原告已完成豎井及上彎曲段等工程，如由被告另施作分流管及進水口之基樁鑿除，將延誤原告進隧道口施工日期，故被告將隧道口分流管之基樁鑿除轉由原告施作，惟計價方面被告以早日進洞對原告有利，故僅同意給付分流管基樁鑿除一半工程款，雙方約定內容並未包括進水口基樁鑿除部分，故原告僅分攤隧道口之分流管基樁鑿除一半費用，至進水口基樁鑿除工程原告既未施作，又屬被告承攬之工項，自不得要求原告分攤費用，原告已完成分流管基樁鑿除之施作，並僅請求此部分工程款，自僅分攤此部分費用，不須分攤進水口基樁鑿除至明。被告辯稱雙方約定隧道起點及終點之基樁鑿除費用均攤一半云云，顯非實在，亦不合理。原告為施作隧道口之分流管基樁鑿除部分，須動用人工切除鋼筋，並以破碎機破碎及挖掘基樁，再以吊車及卡車運棄石塊，原告所為施作費用計343,000元，被告僅以本項次為原告依合約應施作者，故被告尚無給付此部分款項之義務等空詞置辯，未指係因合約之何項次工項所生，其所辯並無理由。 ⑵關於「項次15：裝機間基樁鑿除及運棄17,000元」部分：本工項為合約以外追加部分，被告基於配合工程，原應將裝機間約20枝之基樁鑿除，但因施工段有高差，故須保留其中3 枝基樁由被告增設臨時混凝土支墩，以承載吊車重量及安放吊車車輪（另17支基樁則由被告先行鑿除），原告請求部分為吊運完成後，鑿除前開被混凝土支墩包覆之3枝基樁之鑿除費用，並非另17支由被告施作之支基樁鑿除費用，被告認原告請求之部分係臨時增設之混凝土支墩，顯有誤認。 ⑶關於「項次16：補貼傾斜段因變更工法開挖致增加之工料費974,960元」部分： ①隧道開挖係合約約定工程，其開挖歷程區分為壓力鋼管隧道段（包括分流管段、分岐管段）、傾斜段、豎井段、上彎曲段（包括水平段）。雙方締約前原協議，隧道之開挖順序係先開挖豎井段、上彎曲段，次由廠房進洞後由壓力鋼管隧道、傾斜段向豎井方向由下往上開挖。惟因廠房降挖至EL151（即壓力鋼管隧道底部高程）時，被告決定廠房結構優先施作，而壓力鋼管隧則需等候廠房結構完成至EL162.6 高度才准許進洞（進洞日期為95年8月23日）。因此95年4月21日上彎曲段施作完成後，訴外人名間電力公司及被告即指示原告改變工法，要求先從上彎曲段、豎井段由上往下開挖至傾斜段、壓力鋼管路段，因變更工法，原告需另行籌設捲揚機及構架等機具，原告於向訴外人名間電力公司確認並經其同意給付增加費用後，遂開始定做構架及安裝捲揚機，並以新工法由上往下即由豎井段向壓力鋼管隧道方向開挖並完成施工，原告於構架製作前即多次在施工會議中提出增加費用之要求，並獲訴外人名間電力公司之日籍代表即訴外人上阪熏及村竹之同意。被告辯稱其從未指示變更工法，亦未允諾補貼此部分工料費云云，顯不實在。 ②原告於被告否認追加費用後，曾轉向訴外人名間電力公司請求工程款，而名間電力公司卻指出被告之施工計畫原本就載明傾斜段係由上往下施做，原告不得提出額外請求。惟施工計畫書係被告單方撰寫，被告未曾交付原告，原告自不知施工計畫書記載何工法。原告施作本項工程，係以提供人員機具設備等相關資料交由被告審視，再由原告與被告協商施作之方式施作，自不得以被告未交付原告之施工計畫書，作為認定工法未變更之依據。 ③傾斜段變更工法需增加之成本，係指因變更工法所為「開挖」、「出碴」、「支保架設（含掛網）」、「噴凝土」等工作項目，每輪所增加之「人工」（即增加工時）之費用。至「機具設備」（包括「機具及組裝」之零件、Ｈ型鋼切割及運費等，「電動吊車」之鍊條吊車、電線等）、「吊車」（起重費、吊運費）、「燃油」（油資），係變更工法後每輪須額外支出之費用。原施工長度共計16輪（每輪1M），變更工法增加之總費用，以「每輪增加之總費用」乘以「原施工長度：16輪」計算，原告因上述傾斜段變更工法開挖，致增加工時及設備費用計974,960元。 ⑷關於「項次17：補貼趕工模板工料費1,000,000元」部分：此部分係與被告為施工協議後始施作，系爭合約參一-08「混凝土，280kgf/cm2，含模板」項目，合約價只包含1套模板及工資之價額，然因非可歸責於原告致工期延宕，被告乃要求原告配合廠房結構模板趕工，故由原告、被告及訴外人即原告模版小包宏裕工程行（原名：大裕工程行）三方協議，將被告同意追加100萬元作為原告模板趕工之工料費畫分為二部分，其中50萬元供作原告再行製作另一套系統模板之費用，另50萬元作為原告應給付訴外人宏裕工程行提供人工之費用。此部分已由原告配合完工，被告自應給付原告因趕工模板致增加之工料費100萬元。至訴外人宏裕工程行計算之模版總工程尾款1,068,195元（包含前開應給付宏裕工程行之50萬元）均由被告墊付，該款得從結算之總工程款中扣除，故原告本工項請領數額為100萬元。３、綜上，原告於94年3月31日進場施作至96年1月31日退場時已完成工作之工程款（包括合約外追加之雜項工程）含稅總計37,002,171元，被告辯稱原告施作工程款僅為32,572,315元，並不可採。４、關於原告所請求之待工損害1,706,228元部分： ⑴進水口基樁、進水口之擋水牆及前池之導水牆之施作，均係系爭合約「壹、前池及進水口」之工項，為被告施作工項，被告並未發包原告施作，原告亦未就此些工項請領工程款，合先敘明。 ⑵被告通知原告進場時間為94年3月31日，原告依工程進度自 94年5月22日起應施工地段為豎井段，遂於同年5月22日租好挖土機、噴漿機、空壓機及鑽掘機以應施工，被告原應在原告未開始施工前即應先施作進水口之基樁，以使原告能於斷水期（約每年11月初至12月間約45天）施作進水口擋水牆、導水牆等工作，然因被告遲未施作，遂要求原告暫時退場等待其進水口之基樁施工完成，再進場施作豎井工程，被告已延誤原告之工程進度。而原告所租前開機器係專為「隧道豎井」工程而承租，豎井位置又緊鄰進水口（相距約5公尺），被告施作進水口基樁所需機器龐大，占用通道及豎井位置致原告承租之機器無法進入。且被告施作基樁產生之廢土亦置於豎井工作範圍，縱原告租用之機器得以進入，亦無法施工。是原告於94年5月22日至同年8月9日之待工期間，所增加前開機具之租金及管理人薪資費用計1,706,228元，均屬可歸責於被告而增加之費用，自應由被告負擔。 ⑶被告雖辯稱原告於待工期間內仍陸陸續續施作部分工項云云，惟原告於待工期間內施作部分係派遣人力鏟平道路，非屬應使用前開機具之工項，且原告請求部分為待工期間仍須支付機具租金及管理人薪資費用，並未向被告請求該待工期間工人閒置之費用。５、原告已請領之工程款數額為22,355,322元，被告辯稱實領工程款金額為23,600,405元，代原告給付原告之模版包商即訴外人宏裕工程行75萬元，共計支付24,350,405元之工程款與原告，並不可採： ⑴被告係依其所提「大金營造公司第11次計價（95.9月份）」及「大金營造請款明細」主張其統計原告至95年9月7日止累計領得之估驗工程款金額24,842,532元（含5﹪保留款），實領金額為23,600,405元（不含5﹪保留款），惟上開文件係被告片面製作，未經原告或訴外人名間電力公司審核確定，原告否認其真正，況上開文件與被告提出經原告簽收之工程款數額不符，自不足採信。故本件應以原告簽收單即領款證明為實領工程款之計算依據。依領款證明所示，其中編號1至3、5至9、12至17號係由原告員工即訴外人「楊榮盛」、「吳順蒼」、「吳孟秋」等人簽收之款項總計14筆（原告之書狀誤載為16筆），此即為原告簽收實領之工程款，總計為22,355,322元（不含5％保留款）。 ⑵另原告之員工即訴外人楊榮盛於95年1月16日簽收之273,000元，係原告向被告之借款，已清償，兩造均未計入原告實領工程款。而楊榮盛於95年11月23日簽收之100萬元，此即原告向被告之借款，此部分應從原告實作工程款中扣除，不計入原告實領工程款總額，原告起訴狀亦已扣除此款。 ⑶被告另以其所製作之「大金營造請款明細」主張其代原告墊付下包745,083元之代墊款，亦不可採。蓋被告對於為原告支付之代墊款，並未說明其因何工程事項所生，自不得認該等款項係為原告代墊之款項。況兩造間代墊款，係於原告下一期工程款中扣除即以後期扣前期，且已於95年10月前扣款完畢，應已無代墊款。且依被告提出之「大金營造應扣款項92,719元」、「94年8月12日由順達公司員工『陳豪鈞』代簽的水泥進貨54,000元」均已由工程款扣除，另依被告提出之發票觀之尚有94年間者，原告更不可能積欠該等款項。另向被告領款之廠商，均為被告之下包（泫懋、士凱、賜進、文豪、永興、瑞良、源良、建優、協成），該等小包之發票亦開立予被告，自非原告應付之工程款，其所列項目及金額均與原告工程範圍無關。又被告所舉95年7月5日勞中檢授字第0950300877號勞工安全衛生法罰鍰處分書，係因訴外人瑞晟營造有限公司之小包即訴外人南映有限公司施工時未確實作好安全措施而遭處罰，與原告無關，故被告辯稱其代原告墊支各期相關款項計745,083元，應計入原告已請領工程款中云云，均不可採。 ⑷另被告主張其代原告墊付版模包商即訴外人宏裕工程行75萬元，惟簽收單係由訴外人宏裕工程行之名義負責人即訴外人曾月芳向被告領款之收據6紙，共計759,935元，與被告所稱給付75萬元金額不符，原告亦不曾請領該款項，且該簽收單之廠商名稱既載明「宏裕工程行」，所提出25萬元、15萬元、35萬元之發票三張，均由「宏裕工程行」開立予訴外人瑞晟營造有限公司，該等款項顯屬宏裕工程行與瑞晟營造有限公司間之款項，與原告無涉。況宏裕工程行當時亦向被告承攬工程，此為被告所不爭執，故訴外人曾月芳雖簽收前開6 筆款項，亦不足以證明此係代原告墊付之工程款。６、被告辯稱其得自本件工程款中扣除違約罰款400萬元，並無理由： ⑴原告確依兩造於95年9月5日所簽協議書之約定，於95年10月10日12點完成壓力鋼管路之貫通，是被告辯稱原告未依協議於95年10月10日完成隧道壓力鋼管路之貫通，致被告遭訴外人名間電力公司罰款400萬元，被告自得從本件工程款扣抵云云，自屬無理由。 ⑵原告固於95年9月5日簽署協議書，惟被告其後即限制原告僅得於被告每日黃昏退場休息後至隔日上午被告上工前時段施工，原告僅能利用夜間出土，致原告無法依協議書第2條「全力趕工」，故此係被告之原因造成。 ⑶依名間水力發電工程電廠95年9月26日工地週進度及施工協會會議紀錄識別碼17記載「下水平段開挖分流段完成分岐段完成3輪進，預計14輪進（未完成），工期14工作天，開始時間：95/9/25，完成時間：95/10/8」，此係依全斷面所計算之工期，以每輪須1工作天計算，則工法改變後分四斷面施工，每斷面15輪，四斷面即須60工作天。依訴外人中興工程顧問股份有限公司（下稱中興工程公司）之監工日報表顯示，原告係自95年9月16日起開始施作分岐管段開挖，於同年11月8日完成壓力鋼管路開挖，共計施作54工作天，顯未逾60工作天之須作天數。且原告若於白天起施工，每天計可出土4次（約6小時出土1次），可於95年10月8日完工，若非被告限制原告僅得於夜間施工，原告不致延誤工期，故工期延誤，顯非可歸責於原告。另原告確因夜間施作隧道開挖出土時打擾居民安寧，經附近居民抗爭，而函請被告及訴外人名間水力電廠工務所居中協調，並因而停工二夜，益證原告自95年9月5日訂立前開協議書後，即發生無法如預訂進程趕工施作之不可抗力情事，本件工期延誤非可歸責於原告。 ⑷另隧道開挖係合約約定之工程，其開挖歷程區分為：壓力鋼管隧道段（包括分流段及分歧管段、下彎段）、傾斜段、豎井段、上彎曲段（包括水平段）。雙方締約前原協議，隧道之開挖順序係先開挖豎井段、上彎曲段，次由廠房進洞後由壓力鋼管隧道、傾斜段朝豎井方向由下往上開挖。因廠房降挖至EL151（壓力鋼管隧道底部高程）時，被告決定廠房結構優先施做，壓力鋼管隧道，則需等候廠房結構完成至EL162.6高度後才准許進洞朝壓力鋼管隧道之分流管段（完成日期為95年9月19日）開挖，惟於95年8月23日進洞後施作時察覺地質不佳、隧道頂層遭淘空及分歧管段斷面之寬度較寬等三大因素，一致判定壓力鋼管路段如不改變工法，照施工圖採全斷面開挖，恐有致隧道塌陷之危險，經原告於施工會議中提出報告後，經訴外人名間電力公司同意，變更工法，將壓力鋼管路之分岐管段分割為四斷面開挖，故工期延誤，並非可歸責於原告。 ⑸訴外人名間電力公司96年1月26日對訴外人瑞晟公司函說明四雖載明：「…壓力鋼管路隧道開挖工程時，因未依隧道安全開挖作業程序邊開挖，邊適時安裝鋼支保、岩釘及噴凝土等支撐工，導致隧道開挖面擠壓變形」，又訴外人中興工程公司名間工務所95年11月10日（95）名工備字第27號函雖載明：「Ａ、壓力鋼管開挖，於11/08已全線貫通，現場發現：1.廠房北側排樁外約1M處，地表開縫最大約4公分，呈現東西走向，全長約30M。2.壓力鋼管路分岐段左側第3至13對支保起拱線處有橫向裂縫，第9對支保處有縱向裂縫，噴凝土開縫約0.5至2M，目視侵入設計線約30至50公分」云云，然此均非原告因素所造成，而係可歸責於被告之下列因素造成，故被告不得以其與訴外人名間電力公司間之約定，主張隧道變形係原告施工不良所致： ①隧道變形係因被告未事前將基樁間縫隙以噴凝土補平及為廠房外圍截流設施施作，每逢豪大雨，水流及土石嚴重侵入廠房，造成廠房排樁背面土石流失，多處產生淘空房預力鋼鍵滑脫、廠房坍方、廠房北側排樁外掏空處，地面發生局部回填下陷，與排樁接觸面產生裂縫現象，被告為清除廠房大量土石即達1個月之久，工程進度因而停滯不前。又因被告未做好前開基樁補平工作，致原告開挖時，無法採全斷面開挖方式，而需改變工法（此經被告同意），將隧道斷面分四區段施作，並依序開挖，致延長工期，已如前述。原告施作時既依被告指示施工並已安裝鋼支保、岩釘及噴凝土等支撐工程，且壓力鋼管路分岐段左側橫向、縱向之裂縫，乃隧道地質問題，訴外人即被告公司負責人李國璋之父於95年12月7日名間PROJECT協議事項發言紀錄亦稱：「隧道方面地質也有問題．．．這次隧道的過失不能全要順達負責」等語，顯見隧道變形與地質不穩定之不可抗力因素有關，而被告未事前作好基樁間隙裸露面保護亦加重地質不穩之程度。惟因兩造95年9月5日簽訂協議書時，分歧管段並未施工，故地質不穩定狀態尚未呈現，自非原告簽訂協議書得預見之事項，故原告依工法施工，在施作上並無缺失，原告於修復工程後於95年12月25日始交付訴外人大將作公司接管，自不可歸責於原告。 ②至訴外人名間電力公司因隧道變形決定修復，係名間電力公司逕與原告商議追加地錨補強工程，由名間電力公司指示被告立即作支撐、拆除等工作，以配合原告之修復工作（期間自95年11月18日起至95年12月23日），是原告於隧道變形既無過失，訴外人名間電力公司以隧道變形需修復而追加工程，追加工程所延滯之期間責任及費用，自不得由原告負擔。 ③依施工日報表顯示，原告係於95年11月16日隧道開挖完成，而依訴外人名間電力公司96年1月26日函文，名間電力公司起算被告遲延日期為95年10月31，則遲延日期為自95年10月31日起至95年11月16日止共17日。再依工程慣例，逾期完工之違約金均以工程總價之一定比例為罰款標準，而原告與被告間95年9月5日之協議書，係在被告與訴外人名間電力公司第2次變更合約簽訂之前，被告其後與名間電力公司變更罰款內容之約定，自非原告所得預測，亦非原告應負擔之責任，故本件罰緩之計算標準自不得以被告與名間電力公司第2次工程變更合約所載之罰款為標準。 ④退萬步言，縱認原告應負擔逾期損害之賠償責任，惟依訴外人名間電力公司96年1月26日函文，訴外人瑞晟公司應於300萬元範圍負逾期損害賠償責任，惟依被告所提出之收據金額僅200萬元，被告於200萬元以外自不須負擔，且被告以其第2次工程變更合約所載之罰款為請求標準，自不得拘束原告，而其給付罰款計算標準與一般均自結算工程款中扣除之工程慣例相違，則該收據是否真正，即非無疑，是被告辯稱原告工程款應扣除遭罰款金額400萬元，並非可採。７、依被告提出之「大金營造名間水力電廠新建工程代墊付款項需自估驗款中扣除明細」所主張(A)合約內已代原告完成工作及代原告墊付款項、(B)合約內已完成需修繕費用及(C)約內未完成其另行發包之差價，加總損失計7,181,572元，得自本件工程款中扣除等情，除其中722,333元外，其他均屬無理由： ⑴關於(A)合約內已代原告完成工作及代原告墊付款項部分（ A-1至A18）： ①被告認原告自95年12月間起即片面不再繼履約，致被告需代原告墊付款項及已完成工程需修繕之費用及另行發包之差價支出總計7,181,572元，惟原告於95年12月30日交付訴外人大將作公司後，原告員工尚留於現場做清理及繕後工作，直至96年6月底始正式退場，惟被告從未告知原告有何工程瑕疵及應修繕之處，自不得主張原告應就上開金額全數負責。 ②A-1「廠房EL162.6因模板爆模，壓送車補貼工資3,150元(源龍) 」部分：廠房EL162.6模板是「參一－08混混土，280kgf/cm2，含模板」施工項次，該工程關於壓送車之僱用雖是原告代被告僱用，惟訴外人源龍工程行之壓送車到達現場後均由被告指揮灌漿作業，當時源龍工程行及被告均未告知須補貼等待爆模誤時之工資，且壓送車之工資，一般均以數量計價，非以工時計價，自不得允許被告事後轉向原告主張上開工資補貼之款項。再被告提出之「工作日報表」均由被告人員簽認，非原告所為，原告更未承諾補貼工資，自不負擔上開款項之支付。 ③A-2「原告因吊放隧道支保不慎將鋼筋工之氧氣乙炔風管與切斷器壓壞賠償6,615元」部分：原告吊放隧道支保之位置，係位於挖土機及鑽掘機活動之洞口，氧氣乙炔乃危險氣體，故不可能置於機具操作之處。且連接風管一端之切斷器與連接風管一端之氧氣乙炔間隔甚遠，如切斷器被壓壞，氧氣乙炔錶不會損壞，反之亦然，再則，一般風管損壞均以接頭接妥，被告主張賠償全套之氧氣乙炔風管與切斷器，並無可採。 ④A-3「隧道內代點用PC60怪手與玻碎機費用237,563元」部分：此部分係原告租用之怪手故障，請被告代為租用，租用期間自95年10月至12月，故原告同意支付。 ⑤關於A-4「EL175.1整體粉光(力奇祥) 6,300元」部分：原告並未承攬整體粉光工程，此由合約「捌-03：整體粉光地坪處理」之單價及數量均為「0」，即可證明。整體粉光工程顯屬被告自辦之工程，另被告請款明細表內，均無原告人員之簽認，被告反請求此部分費用，並無理由。 ⑥關於A-5「95年10月至95年12月15日HP抽水機租金及修理費37,834元(建優)」部分：該抽水機係以每日266.66元每月約8,000元租用，如有故障或損壞，則由廠商負責整組更換，至抽水機之維修，皆係原告之現場人員或水電工自行修復，故原告僅同意支付95年10月至95年12月共3個月之租金即24,000元（8000×3＝24000）但因原告未收受廠商發票，故營業稅不應由原告支付。 ⑦關於A-6「廠房北側外牆模板偏差過多採泥作砌磚方式修補52,200元(元億及賜進)」部分：裝機間北側外牆係由被告自行施作，廠房北側模板則由原告組立，惟被告因裝機間北側外牆施作時測量錯誤，致位置偏差，故要求原告將廠房北側模板調整位置，以配合其偏差，原告遂依被告指示，將廠房北側模板之位置作調整，使廠房北側模板與裝機間北側外牆相接合，以配合裝機間已完成之結構，原告此部分施作既係依被告指示施作，自無過失，外牆偏差係因被告自辦之裝機間北側外牆之施工測量錯誤所致，原告自不負賠償責任。 ⑧關於A-7「廠房混凝土完成面修飾、集水坑及EL151.1清理費用1,425,367元(全年、一路發及元億)」部分： a.廠房混凝土完成面修飾部分：關於混凝土澆置後形成之漏漿、蜂巢等現象，已由原告模版小包處理完成。混凝土完成面之修飾，係指牆面或天花板之整修及磨平，此乃被告自辦工程部分，非原告工程範圍，此可由合約「捌-13牆面清水混凝土整修磨平」、「捌-17平頂清水混凝土整修磨平」之單價、數量均為「0」可證。故被告提出訴外人「元億工程行」關於房間壁補平等泥作工程之金額與原告無關。 b.集水坑清理費用部分：集水坑位於廠房地下室，雖由原告施作，惟集水坑流入大量淤泥，因被告未將排樁間之縫隙以噴凝土補平，致95年5月31日大雨造成廠房後方排樁淘空，大量淤泥流入廠房及廠房下層之集水坑，乃可歸責於被告所致，被告自95年6月6日起至95年7月10 日止，雖自行清理35天，但並未清理集水坑，故集水坑清理責任在被告。且土石流入廠房及廠房集水坑，此二部分清除工作，亦非原合約範圍，原告不負清除責任。c.EL151.1清理費用部分：原告承認應負責自95年12月24 日至96年1月13日期間151.1高程之「隧道口」地面清理責任。蓋該期間係原告現場人員指揮被告僱請之訴外人一路發工程行之工人為清理工作，故原告僅同意支付此期間工資計144,769元（含稅）。 ⑨關於A-8「廠房混凝土完成面修飾材料費用233,494元(賜進及坤泰) 」部分：關於混凝土澆置後形成之漏漿、蜂巢等現象，已由原告模版小包處理完成。至混凝土完成面之修飾，乃被告自辦工程部分，此可由合約「捌-13牆面清水混凝土整修磨平」、「捌-17平頂清水混凝土整修磨平」之單價、數量均為「0」可證，是原告自不負修飾之材料費用。 ⑩關於A-9「廠房、隧道之照明燈具、電線、工資等費用計 168,828元(協成)」部分： a.原告係於94年3月31日進場，隧道照明、電纜器材等設備，係原告進場後自行裝設或僱請訴外人吳春田水電工施作，且原告於施工現場設有4只開關箱，供作照明、抽水、通風、電銲等用電使用，隧道內照明燈具為鹵素燈，亦為原告進場後裝設，被告此部分請求顯無理由。b.另原告於94年5月22日至同年8月9日為待工期間，已如前述，則被告於該期間內所花費之水電材料及工資，並非原告工程所生之費用，且被告未舉證其估價單所示電線材料係用於原告之隧道工程，其舉證責任亦有未盡，被告請求此部分費用應無理由。 ⑪關於A-10「模板超出模線打石費用98,871元(東岳)」部分：西側山牆模線位置，須原告組模完成，經被告現場工程師以儀器檢測無誤後，再由原告進行混凝土澆置，檢測後，須被告告知有模線位置內侵情事，原告始能將模線位置修正，然被告檢測後並未告知有模線位置內侵情事，被告事後請求模板超出模線打石費用，自無理由。 ⑫關於A-11「隧道清理時出土點用20T卡車10,500元(文豪) 部分：依被告提出之「文豪」估價單，被告係請求95年12月21日及24日僱用十輪卡車之費用「6,000元」、「4,000元」，惟對照被告提出關於「一路發工程行點工表」顯示95年12月21日被告並未僱工清理，是被告請求給付95年12月21日十輪卡車費用6,000元，應無理由。原告承認95年 12月24日，由原告現場人員指揮被告僱請之訴外人一路發工程行之工人為清理工作，故原告同意支付該日十輪卡車費用4,200元（含稅）。 ⑬關於A-12「95年5月至95年12月吊車費用1,466,203元(舜順)」部分：依兩造95年9月5日協議書第4項載明：「以上大金營造及宏裕工程行所承諾之事項若均有遵守，瑞晟/ 順達營造承諾至廠房結構體完成到EL177.4為止之吊車費用僅由大金營造承擔新臺幣20萬元（該筆費用大金營造亦承諾不向宏裕工程行索取），若未遵守上述承諾時，瑞晟/順營造可向大金營造及宏裕工程行追回吊車費用」，此協議書內容自以被告吊車施工於原告所承攬之工程為限。原告依合約內容須使用吊車時機有「鋼筋組立」及「模板組立及拆卸」二情形，惟原告於95年5月1日以前皆自行吊運，且被告於95年4月底即要求原告放棄鋼筋組立工程，並收回自辦，故95年5月25日起，被告即不得要求原告負擔「鋼筋組立」之吊車費用。依被告提出之請款明細，吊車費用併包括「吊鐵，模板」、「吊鐵，土」等項目，上開吊車費用等項目，顯非原告合約工程範圍之費用，而「吊鐵，模板」項目中「吊鐵」部分，非屬原告應負責範圍，被告未區分並分別列帳，請求原告負責自無理由。依請款明細之工作地點之說明，顯示被告自辦之吊鐵、吊土甚多，況且被告亦有自辦之模版吊運，被告應提出其所用吊車之詳細時間地點工項等資料，以明兩造應分擔之責任。另被告於工程估驗款中已扣除20萬元吊車費用，本件再度主張扣款，顯屬重複。 ⑭關於A-13「隧道吊掛地錨自由段灌漿81,816元(龍輝)」部分：依被告提出訴外人瑞晟公司發票，未載明支付明細，且依監工日報表顯示，壓力鋼管路地錨自由段灌漿僅96年1月25、27、28、31日4天，工班各為5人、4人、4人、5人，共18工。被告以30工計算，顯不合理。故原告僅承認18工、每日2,000元即36,000元（計算式：18×2000=36000 ）。 ⑮關於A-14「壓力鋼管出土未搬運至棄土場191,100元(文豪) 」：所有壓力鋼管出土，原告於95年12月30日已清理完成，此工項原告須將棄土先堆置於工區內臨時堆置場（位於廠房左前方），再由工區內臨時堆置場，運至廠區外臨時堆置場，並以紗網覆蓋，工區外以紗網覆蓋之棄土係灰色，與廠區內棄土為黃色者明顯不同，原告確已將壓力鋼管出土搬運至棄土場，被告此部分請求，並無理由。 ⑯關於A-15「廠房EL151.1I-B標預留管遭損壞修復62,723元(協成)」部分：原告於95年12月25日即將工程交予訴外人大將作公司接管，最後施工日期為96年1月31日，拆除工寮日期為96年2月間，被告所提估價單為96年4月6日之修繕單據，其修繕距離原告最後施工日期約96年1月底已相距2個月餘，且自95年12月25日起，被告及訴外人大將作公司亦在場施作模板、鋼筋、灌漿等工程，上開修繕自不足證明係因原告損壞所生，被告未舉證證明預留管係遭原告破壞，被告此部分請求即無理由。 ⑰關於A-16「隧道內型鋼臨時支撐262,500元(新統安) 」部分：訴外人名間電力公司96年1月26日對訴外人瑞晟公司函說明四雖表示：「…壓力鋼管路隧道開挖工程時，因未依隧道安全開挖作業程序邊開挖邊適時安裝鋼支保、岩釘及噴凝土等支撐工，導致隧道開挖面擠壓變形」云云，惟原告否認，且變形原因未經鑑定，不得遽認隧道變形係原告施工不良所致。隧道變形，係因被告未事前將基樁間縫隙以噴凝土補平，致95年6月3日因連續豪大雨致截水溝宣洩不及，造成坍方及大水越過基樁，造成廠房北側之基樁後方土石再次流失淘空，地表水流至廠房基樁後方，進而造成隧道上方之覆土龜裂所致，被告為清除廠房大量土石即達1個月之久，惟未清除集水坑部分，已如前述。且因被告未做好前開基樁補平工作，致原告開挖時，無法採全斷面開挖方式，而需改變工法（此經被告告同意），將隧道斷面分四區段施作，並依序開挖，而需延長工期。況原告施作時已安裝鋼支保、岩釘及噴凝土等支撐工程，原告依工法施工，於施作並無缺失，故原告於修復工程後之95年12月25日始交付訴外人大將作公司接管，自不可歸責於原告。至訴外人名間電力公司因隧道變形決定修復，係名間電力公司逕與原告商議追加地錨補強工程（此部分原告尚未請求給付），由訴外人名間電力公司指示被告立即作支撐、拆除等工作，以配合原告之修復工作，期間自95年11月18日至95年12月23日，是原告於隧道變形既無過失，訴外人名間電力公司以隧道變形需修復而追加工程，追加工程所延滯之期間責任及費用，自不得由原告負擔。 ⑱關於A-17「模板用繫節與補強鋼筋費用184,512元」部分：模板組立前須以少數鋼筋固定，此部分係原告之小包即訴外人謝國樹經被告同意無償供其取用，原告就此部分款項自不負責任。 ⑲關於A-18「順達公司人員代處理之管理費367,750元(順達) 」部分：被告辯稱原告應支付訴外人「胡永鴻、魏奇本、林昆宏、陳志權」等人自96年1月至6月之薪資云云，惟被告所提出「大金營造名間水力電廠新建工程代墊付款項需自估驗款中扣除明細」之工程項目，原告僅同意支付上述A-3、A-5及A-7之部分款項，即95年10月至12月隧道內代點用PC60怪手與破碎機費用237,563元、95年10月至95 年12月15HP抽水機租金25, 200元及95年12月24日起至96年1月13日止廠房EL151.1清理工資144,769元，至其餘工程則非原告應負責任範圍，故被告請求原告支付上開4人自96年1月至6月之薪資，為無理由。 ⑵關於(B)合約內已完成需修繕費用部分（B-1至B3）： ①B-1「壓力鋼管傾斜段超挖日後需回填混凝土部分275,801元」部分：原告承認被告有此修繕。 ②B-2「EL162.6-EL177.4模板拆模後修飾及清理費559, 960元」部分：關於混凝土澆置後形成之漏漿、蜂巢等現象，已由原告模板小包即訴外人謝國樹處理完成，至混凝土完成面之修飾，乃被告自辦工程部分，此可由合約「捌-13 牆面清水混凝土整修磨平」、「捌-17平頂清水混凝土整修磨平」之單價、數量均為「0」可證。且被告並未提出相關證據證明廠商名稱、施作時間、雇工多少，亦無發票等單據，被告舉證責任顯有未盡。況原告於退場前，原告仍於現場進行隧道工程，被告從未知會原告有進行該修飾工程，更無簽收單可資證明，被告辯稱其代原告修繕此部分工程云云，並非真實。 ③關於B-3「EL146集水坑爬梯施作、模板拆除、積土處理部分」，均非原告依合約應施作範圍。就EL146集水坑爬梯材料費22,650元部分：依照被告提出之工程結算明細表參一-18「雜項鐵件，不鏽鋼件」之工程項目合約金額為「0元」，此部分係被告自行施作部分，被告所列「不鏽鋼爬梯材料費7,650元」、「不鏽鋼爬梯安裝工資5,000元」、「施工架組立5,000元」、「施工架拆除5,000元」，共計22,650元，均非原告依合約應施作範圍，原告就該等金額自不負責。EL146集水坑積土處理64,000元部分：被告所列「抽排水工程10,000元」、「積土處理工資29,000元」、「太空包等材料費5,000元」、「廢棄物吊運20,000元」等費用，共計64,000元，係因被告未事前將基樁間縫隙以噴凝土補平，致95年5月31日起豪大雨越過基樁，造成廠房基樁後方之土石大量淘空，地表水流至廠房基樁後方，進而造成隧道上方之覆土龜裂情事。且土石流入廠房及廠房集水坑，此二部分清除工作，既非原合約範圍，原告自不負清除責任。 ⑶C-1被告請求「原告原合約未完成部分之混凝土1,361,835元」部分： ①原告無可歸責性：本項次原告施作10,265.7立方公尺後，被告即不給付工程款，並於未告知原告情形下，將原告未施作工程於95年11月16日轉發包予訴外人吉田工程行，原告乃請求訴外人名間電力公司協商解決，被告將原合約參-08 項目剩餘工程轉發包予訴外人吉田工程行，非可歸責於原告事由。 ②依被告於合約簽訂前交付作為施工項目依據之「名間水力電廠之設計圖」，其中工程圖號5847-C-0531B、0532B、0533B、0534B、0535B號，係「廠房上部鋼構結構平面及結構立面圖」，依該圖顯示，廠房屋頂係以鋼構為建築結構，非以混凝土為建築結構，依合約書原告應施作之工項並不包括鋼構之屋頂部分，被告將原告未完成之部分計入不屬於原告工項之屋頂鋼構326.82立方公尺部分，自應予扣除。扣除後廠房混凝土未完成部分為：225.75+518.13+（696.11-326.82）+125+130.12＝1368.18立方公尺。 ③被告重新發包之單價及總價均不合理： a.依行政院公共工程委員會95年1月及12月間就「場鑄結構混凝土模板」工項所發布之參考單價，至多每平方公尺不超過377元，施作單位同為平方公尺，被告再發包單價每平方公尺800元，為參考單價之2.12倍。參以原告使用之模板為系統模板，材質高於一般模板，及將被告重新發包單價每平方公尺800元與原告再發包予訴外人大裕工程行之模板單價每平方公尺640元（合約日期為95年3月間，單價原為每平方公尺600元，嗣原告同意大裕工程行以每平方公尺640元施作）相較等情，益證被告再發包單價之不合理。 b.依被告計算，原告未完成工程為1695立方公尺，被告將該工程發包由訴外人吉田工程行施作，依合約書總價為2,560,000元（不含稅），如以立方公尺為計算單位，則每立方公尺單價高達1,510元，又原告已完成工程為 10265.7立方公尺，依承攬單價每立方公尺795元，請款金額為8,160,675元，比較二者，被告發包予訴外人吉田工程行之單價為原告單價之1.91倍（1510÷795=1.91 ），再由原告完工工程占全部工程86﹪，由吉田工程行完工部分占全部工程之14﹪觀之，被告發包總價額更顯不合理，原告自不負擔差價損失。 c.被告既認定原告未完成工程為1695立方公尺，即應提出與原告承攬單位（即立方公尺）相同之合理單價為計算基準，始得正確計算未完成部分之價差。二、被告方面： (一)系爭工程合約中有爭執之工程款項目：１、關於項次「壹-16：灌漿錨筋」部分：兩造對於原告確有施作「前池」89支（每支3.5m）部分，均不爭執。惟被告對於原告主張其另有施作「豎井上邊坡－進水口」52支(每支4m)及「溢流堰」66支(每支3m)等二部分予以否認。２、關於項次「貳-01：普通開挖，含運棄及土石堆積場費用」部分：被告否認原告有施作「便道挖填土方」及「擋土牆挖填土方」等二個實際施作點及施作數量各為376.7立方公尺及1582 立方公尺之事實。３、關於項次「貳-02：擋水工、導水及袪水」部分：兩造所簽訂之系爭工程合約就此項目係載明「包括本標工程全工區之地表水及地下水」，亦即此部分所牽涉者包括本標工程之全工區，非僅為壓力鋼管路隧道多餘之水排除而已，則原告既主張其就系爭工程合約之工程達成率為72.15%云云，設若無訛，依理原告至多亦僅能依此比例計價，是原告主張其已完成合約一式之約定云云，尚不足採。４、關於項次「貳-04：鋼支保H型」部分：被告此部分之數量，係依據訴外人名間電力公司所核認之數量為基礎而計算出來者。有關原告所指之「分流管段（臨時支撐）」、「分岐管段（臨時支撐）」、「零配件」及「加工損耗」等項目，並不包括在系爭合約約定得請求項目之範圍內，理屬原告應自行負擔之施作成本範疇，不得主張加計算入。５、關於項次「貳-15：鋼筋」及「參一-10：鋼筋」部分：原告係提出其小包即訴外人李維德在99年3月間顯係事後臨訟才配合出具之切結書為證，惟並無確實之發票等證物，且若兩造與訴外人李維德三方當時即有協議，何以未見任何書面等文件資料可佐，是原告此部分之主張亦未足憑採。６、關於項次「貳-21：熔接鋼線網」部分：原告此部分所計算之數量與被告有所差距，其中原因有出於原告計算錯誤所致者。又原告此部分無非說明，被告所列計算式僅隧道部分，未計列合約外追加之「豎井上邊坡」、「豎井上邊坡平台溝」及「豎井上邊坡平台溝終點坡面」等三部分云云。惟既言此三部分為合約外追加者，何以係在合約內列入計算，自嫌矛盾不符。依被告所悉「豎井上邊坡」部分並未施作鋼線網，而另二部分即平台溝及終點坡面所施作之數量均很少，且原告此部分僅提出相關圖面為憑，亦顯不足採據。７、關於項次「貳-30：水泥砂漿灌漿」部分：原告不爭執其並未施作「壓力鋼管背填」部分。有關原告另說明之「灌漿錨筋」與「固結灌漿管」等二部分，均與此項次無關。其中「灌漿錨筋」即係項次「壹-16：灌漿錨筋」，而「固結灌漿管」則為項次「貳-36：水泥，第1型，灌漿用」所指者。故原告於此將三種不同項次之施作工項籠統混為一談，殊屬錯誤。況原告所提出之固結灌漿管詳圖及灌漿錨筋埋設詳圖，並無被告之任何簽認，亦不足以證明原告此部分之主張確為真正，仍屬不足憑採。８、關於項次「貳-36：水泥，第1型，灌漿用」部分：此項次即上述之「固結灌漿」部分。系爭工程合約有關廠房主體部分之施作項目，係編列為第參大項之內，而隧道內之有關工程項目，則係編列為第貳大項。是原告就此項次即顯屬隧道內之施作項目，在說明上卻又謂「廠房1號機及2號機吸出管機座灌漿」云云，自嫌不相適合之矛盾違誤。又依原告提出95年6月5日及同年8月14日之二紙發票共計僅為280包，在數量上與原告所主張之300包亦不相符，且上開發票只能證明原告與出售者即訴外人帛樺企業有限公司間之交易事實而已，仍無法據以認定其所主張此部分之事實為真。９、關於項次「拾壹-01：環境保護費」及「拾貳-01水土保持施工中臨時設施費」部分：被告否認原告有為此等項次之行為，而原告所提出之關於環境保護及水土保持之相片均不足以證明其為此等行為之範圍及其程度等事實。 (二)就系爭合約外施工部分有爭執之工程款項目：１、關於「項次14：分流管基樁鑿除343,000元」部分：此部分本為原告依合約應施作者，故被告尚無給付此部分款項之義務。２、關於「項次15：裝機間基樁鑿除及運棄17,000元」部分：原告僅係鑿除供其施作所用之混凝土墩部分，並未鑿除此處所指3支基樁，而其所提出關於裝機間基樁鑿除及清理、廠房與裝機間介面基樁打除之相片，係其鑿除混凝土墩之情形，並不包括確有鑿除3支基樁之部分，不可不辨。３、關於「項次16：補貼傾斜段因變更工法開挖致增加之工料費974,960元」部分：被告否認對原告有何指示變更工法並允許補貼因此所增加工料費之情事，原告雖主張其「並獲訴外人名間電力公司代表上阪熏及村竹同意」云云，惟自未獲得被告之同意已明，且依原告提出之「傾斜段變更工法需增加之成本表」，亦無法認定係因為變更工法所導致增加之費用，不足以證明具有關聯性及相當因果關係，自不足採信。４、關於「項次17：補貼趕工模板工料費100萬元部分」：被告否認之，被告認為僅為75萬元，此部分自應由原告舉證證明，以實其說。 (三)關於原告請求待工損失1,706,228元部分：原告謂被告應先施作進水口之基樁，以使其能於每年11月初至12月間之斷水期約45天施作進水口擋水牆、導水牆等工作云云。惟其所主張之待工期間卻是從94年5月22日至同年8月9日，互核顯相出入不符，豈有可採。另原告依系爭合約所得施作之工程項目甚多，並無非於某時期施作進水口擋水牆、導水牆不可而屬工程要徑之情形，其人員均可從事施作系爭合約其他相關工程項目，故原告此部分之主張，自不足採。且依94年5月22日至同年8月9日之施工日誌所示，原告於該期間內仍陸陸續續均有施作部分工項，並無閒置之情事，且原告就此部分所提出之送貨單及相片等，均為其片面所載，無法證明與所言相符，尚不足採。 (四)原告已施作完成之工程款總額為32,572,315元：原告主張其係於94年3月31日進場施作，已完成工作之工程款計36,769,856元云云，然其僅提出「工程款明細表一份」為據，尚乏詳細之資料或單據，自不足採。依被告所審核計算原告依原合約項目所施作工程款為31,249,456元，另非原合約項目之工程款為1,322,859元，總計32,572,315元。 (五)被告已給付與原告之工程款總額為23,600,405元，又被告代原告給付其版模包商即訴外人宏裕工程行75萬元，是被告總計已支付24,350,405元與原告：１、原告主張迄今為止被告僅給付22,485,321元之工程款云云，但未提出任何計算明細表或單據佐憑，並不足採。２、依被告計算至95年9月7日為止，原告累計領得之已估驗工程款金額為24,842,532元，扣除5﹪保留款，原告實領金額為 23,600,405元。又被告另給付原告及其模版包商即訴外人宏裕工程行75萬元，原告雖主張訴外人宏裕工程行當時亦向被告承攬工程，惟訴外人宏裕工程行於系爭工程進行當時，並無另向被告承攬其他工程而亦為被告下包之情形，意即宏裕工程行當時僅為原告下包而已，故此部分款項確為被告代原告所墊付者，自無疑義。是被告已支付原告之工程款總金額共24,350,405元。（計算式：00000000+750000＝00000000 ）。故依上述被告計算，原告已施作完成之工程款總額共為32,572,315元，扣除被告已付之工程款及墊付款24,350,405元，原告尚有8,221,910元之工程款尚未領取。 (六)被告於95年11月14日代原告給付其版模包商即訴外人宏裕工程行工程款1,068,159元，及於95年11月23日借款100萬元與原告，故原告尚欠負被告2,068,159元，自應得從原告所餘工程款中予以抵銷。 (七)原告未依期限完成貫通壓力鋼管路，被告因而遭訴外人名間電力公司罰款400萬元，此罰款自應由原告剩餘之工程款中扣除：１、兩造曾於95年9月間另簽立「名間水力電廠第I-A標土木建築工程工作事項協議書」（下稱系爭協議書），原告承諾被告壓力鋼管路將於95年10月10日貫通，並於95年10月20日交由訴外人大將作施作壓力鋼管，若原告逾期未完成，則訴外人名間電力公司對被告之罰款全數由原告承擔。茲因原告嗣未能依期完成貫通壓力鋼管路，致被告遭訴外人名間電力公司罰款400萬元，則此部分之罰款金額，自應得從原告所餘工程款中扣抵之。２、原告主張其係於「95年8月23日」進洞開挖隧道，迄至兩造於「95年9月5日」簽訂系爭協議書已間隔達2週之久，據此足認原告係在對於系爭工程隧道部分，已然察覺其所謂地質不佳、隧道頂層遭淘空及分歧管段斷面之寬度較寬等三大因素情形，猶與被告於「95年9月5日」簽訂系爭協議書，故其再以地質不佳等因素為辯，自屬不足採。３、被告否認原告所指其遭限制每日僅能於黃昏至隔日上午之時段施工及有何因變更工法致延誤工期，原告實係因本身施工方法未按步就班導致發生工期延誤之情事，且本件僅有隧道上方地表表層泥土發生部分流失之情形，尚與隧道內部之地底岩盤構造無涉，根本不生影響於原告施作隧道工程，故原告此部分之主張說明，完全乏其科學鑑定以為憑據，亦均不足採信。４、系爭工程雖曾於95年9月11日及14日因居民報警抗議噪音影響安寧之情形，致施工於凌晨停止，但除此之外均別無相當期間有遭居民抗爭致原告無法施作壓力鋼管路工程之情事。故原告以此為由，主張工期延誤非可歸責於原告之不可抗力情事云云，亦不足採。５、依系爭協議書顯係指原告最遲應於「95年10月20日」將壓力鋼管路（即隧道部分）施作至得以交付訴外人大將作公司施作壓力鋼管之結果狀態甚明，至於95年10月10日貫通之日期，不過是該過程中一個衡量工程能否如期完工之參考而已。故原告既不否認其在客觀上係至「95年12月25日」始將壓力鋼管路交付訴外人大將作公司接管，則原告自已嚴重逾期甚明。另原告既事先概括承諾若逾期則願全數承擔訴外人名間電力公司對被告關於此部分之罰款，未有任何附加之條件或限制，則依私法自治及契約自由之原則，以及此部分也未見被告有何不誠信或詐害之行為，故被告主張以遭訴外人名間電力公司罰款之400萬元相互抵銷，於法有據。 (八)因原告自95年12月起片面不再繼續履約，至被告需代其墊付之款項、已完成工程需修繕之費用及另行發包之差價支出總計7,181,572元，自得由原告剩餘之工程款中抵銷：其中合約內已完成而需修繕部分，原告經被告人員通知其工地主任等人就所施工有瑕疵者進行修補，惟原告迄今逾時已久均未曾置理，被告自得請求自行修補所支出必要之費用並主張抵銷之。另合約內未完成部分另行發包之價差，依系爭工程合約第17條第2項約定，被告亦得請求原告給付未完成部分另行發包之價差，並與其本件請求之工程款金額抵銷之，亦應屬有據。原告另質疑被告重新發包之單價不合理，原告主張其已完成工程10265.7平方公尺，而依被告計算原告未完成工程為1695平方公尺，僅剩下不到五分之一，則被告重新發包價格為每平方公尺800元，相較原告當初發包與訴外人大裕工程行之每平方公尺640元，約增價2成多，尚屬合理，且有被告重新發包之契約書足供佐憑，自堪採信。 (九)綜上，原告應扣減、抵銷之工程款金額為13,249,767元（計算式：1,068,195元＋100萬元＋400萬元＋7,181,572元＝13, 249,767元），扣除原告尚未領取之工程款8,221,910元，原告尚負欠被告5,027,857元，足見原告已無任何工程款金額得向被告再為請求。故為聲明：一、原告之訴駁回。二、訴訟費用由原告負擔。三、如受不利判決，被告願供擔保請准予免假執行。參、法院得心證之理由：一、原告主張兩造於94年3月間簽訂「名間水力電廠第I-A標土木建築工程發包合約」（下稱系爭合約），由被告將其向訴外人名間電力股份有限公司（下稱名間電力公司）所承攬之名間水力電廠新建工程中之第I-A標土木建築工程（下稱系爭工程）轉交由原告承攬施作，並約定該工程之總價為4,750 萬元，原告於94年3月31日進場施作，至96年1月31日退場等情，業經原告提出系爭合約影本為證，並有監工日報表影本1份在卷可稽，復為被告所不爭執，原告上開主張，自堪信真實。二、又原告主張原告已完成工作之工程款（包含被告於系爭合約外追加之雜項工程）計37,002,171元（含稅）；惟被告僅承認原告依系爭合約項目所施作工程款為31,249,456元，另非系爭合約項目之工程款為1,322,859元，總計32,572,315元，其餘則否認原告有工程款請求權。按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求，最高法院17年上字第917號判例著有明文；惟原告於起訴原因已有相當之證明，而被告於抗辯事實並無確實證明方法，僅以空言爭執者，當然認定其抗辯事實之非真正，而應為被告不利益之裁判（最高法院18年上字第1679號判例參照）。而事實有常態與變態之分，其主張常態事實者無庸負舉證責任，反之，主張變態事實者，則須就其所主張之事實負舉證責任（最高法院86年度台上字第891號判決意旨可資參照）；另依舉證責任分配之原則，主張積極事實者應負舉證之責任（最高法院81年度台上字第879號判決意旨可資參照），主張法律關係存在之當事人，應就該法律關係發生所須具備之要件負舉證責任，至於他造主張權利變化、消滅之法律要件等有利於己之事實，則應由他造舉證證明。又負舉證責任之當事人，須證明至使法院就該待證事實獲得確實之心證，始盡其證明責任；倘不負舉證責任之他造當事人，就同一待證事實已證明間接事實，而該間接事實依經驗法則為判斷，與待證事實之不存在可認有因果關係，足以動搖法院原已形成之心證者，將因該他造當事人所提出之反證，使待證事實回復至真偽不明之狀態，此際，自仍應由主張該事實存在之一造當事人舉證證明之，始得謂已盡其證明責任（最高法院93年度台上字第2058號判決意旨可資參照）。茲兩造有爭議之工程項目分論如下： (一)系爭工程合約中有爭執之工程款項目：１、關於項次「壹-16：灌漿錨筋」部分：被告對於原告確有施作「前池」89支灌漿錨筋（每支3.5m）部分不爭執，惟原告主張另有施作「豎井上邊坡－進水口」52支（每支4m）及「溢流堰」66支（每支3m）灌漿錨筋，則為被告所否認，原告就其主張此部分有利於己之事實，應負舉證責任。經查，系爭合約項次壹之項目名稱即為「前池及進水口」，項次「壹-16：灌漿錨筋」為該項次之工程內容之一，而該工項經業主即訴外人名間電力公司與被告結算全部施作數量為311.5m，此有系爭工程結算明細表影本1份在卷可稽，並全部歸為原告所施作，復經證人郭一昌結證屬實，則原告主張其系爭合約所施作關於系爭合約項次壹「前池及進水口」其中項次「壹-16：灌漿錨筋」之數量逾上開全部結算數量，即有可疑，原告此部分主張即難採信。２、關於項次「貳-01：普通開挖，含運棄及土石堆積場費用」部分：原告主張本項次即「擋土牆挖填土方」（含「豎井上邊坡整地」），原告施作之數量為1582立方公尺，被告則否認原告有施作「便道挖填土方」及「擋土牆挖填土方」等二個實際施作點及施作數量各為376.7立方公尺及1582立方公尺之事實。證人郭一昌結證稱「這部分主要是工項主要是普通開挖，當時大金僅有開挖而已，之後運棄是由順達僱工找車輛將土石運送出來的，土石堆積場也是順達去租用的土地，即便大金所述的數量是正確，也必須要有折數，大金僅有施作普通開挖部分，若僅有普通開挖計算單位也是立方米，300立方米是依據順達向名間電廠的請款的數量打一個折數扣除運棄及土石堆置」等語，而原告所提出之施工照片（原證5）及94年10月12、13日之監工日報表所載：「豎井擋土牆邊坡整地」等內容，亦均僅可知原告施作之情形為開挖部分，復無其他事證可證明原告有施作土石運棄及支出土石堆積場費用，原告此部分主張逾被告承認金額之部分，即難認為真實。３、關於項次「貳-02：擋水工、導水及袪水」部分：原告主張本項次施工內容，係將壓力鋼管路隧道多餘的之水排除，依原合約本工程屬項次「貳、壓力鋼管路」工程範圍，原告於95年12月25日將工程交付大將作公司接管前，隧道底部混凝土鋪設已完成，不需再抽水，原告自已完成合約1式之全部施作，被告否認原告主張，僅承認原告施作數量為0.66式。經查，系爭合約項次「貳-02：擋水工、導水工及祛水」雖列在「貳：壓力鋼管路」項下，但已別標明該工項係「包括本標工程全工區之地表水及地下水」，應認為屬全工程之工程直接費用，原告主張其將壓力鋼管路隧道多餘的之水排除即已完成全部工項，依系爭合約內容即非可採。４、關於項次「貳-04：鋼支保H型」部分：原告主張經原告計算共施作79.173T，另加計加工損耗7.917T，總計87.09T；被告抗辯此部分之數量，應依據訴外人名間電力公司所核認之數量為基礎，原告所指之「分流管段（臨時支撐）」、「分岐管段（臨時支撐）」、「零配件」及「加工損耗」等項目，並不包括在系爭合約約定得請求項目之範圍內，理屬原告應自行負擔之施作成本範疇，不得主張加計算入。經查，本項次之施作數量被告已依業主即訴外人名間電力公司所核認之數量為基礎核算予原告施作數，業經證人郭一昌證述屬實，而原告施作本工項而採用之臨時支撐、加工損耗、零配件料等數量，並非工程完成之成果工作物，非工程估驗對象之範疇，原告所主張上開臨時設施、加工損耗等等，既逾工程估驗之範疇，又未於系爭合約明訂依成果工作物數量之比例計算，則原告另為上開部分之請求，即屬無據。５、關於項次「貳-15：鋼筋」及「參一-10：鋼筋」部分：原告主張鋼筋工程原告均轉由下包李維德施作，總數量為711T，原告亦依711T與李維德結算並支付工程款等語；被告則以原告並無確實之發票等證物，否認原告主張為真實。經查，證人李維德固有簽名於原告所提出之切結書（即原證10號），惟據李維德到庭結證稱：「（問：切結書上所載經三方認定數量，究竟如何為之？）大金拿這份切結書給我簽名，我有拿711噸鋼筋的錢，這件工程我沒有做完，結算時，我是與大金公司確定是這個數量，至於順達如何確定這個數量我並不清楚，當時順達沒有人會同我與點收數量，是大金當時表示我有拿711噸鋼筋的錢，所以我才簽這份切結書」、「（問：711噸鋼筋的錢，有無開立發票或是任何的證明？）我沒有開發票，我們是四個人合作，我們是以工資報表來請領」等語，則證人李維德所簽名之切結書（即原證10號），實非如其上所載為兩造與證人三方共同認定之數量，而原告復未提出鋼筋進貨數量紀錄及支付憑證，原告上開主張逾被告承認之數量部分（「貳-15：鋼筋」併計入「參一-10：鋼筋」項下，數量為635T）即難認為真實。６、關於項次「貳-21：熔接鋼線網」部分：原告主張原告共施作5925.97㎡，被告則僅承認原告施作3175.68㎡。原告主張原告所施作之熔接鋼線網另包含「臨時熔接鋼線網」、銜接面、臨時支撐，並依被告要求，追加施作「豎井上邊坡」、「豎井上邊坡平台溝」及「豎井上邊坡平台溝終點坡面」之熔接鋼線網云云，惟查原告並未就所施作之數量確逾被告計算所得之面積之計算方式提出證明方法，原告上開主張逾被告承認之數量部分即難遽予採信。７、關於項次「貳-30：水泥砂漿灌漿」部分：原告主張因其施作「灌漿錨筋」及「固結灌漿管」，故有施作本項次總計數量37T等語；被告則以「灌漿錨筋」與「固結灌漿管」等二部分，均與此項次無關等語置辯。經查，證人郭一昌結證稱：「水泥砂漿灌漿，其情形與貳-15之情形相同，是在完成壓力鋼管路的間隙灌漿後所為之補強的灌漿，其程序再更後面，當時大金已經退場」等語，而原告並不爭執其並未施作「壓力鋼管背填」部分，且查原告主張之「灌漿錨筋」已列於項次「壹-16：灌漿錨筋」，而「固結灌漿管」亦為項次「貳-36：水泥，第1型，灌漿用」所列，則原告復於此部分主張，即難認為真實。８、關於項次「貳-36：水泥，第1型，灌漿用」部分：原告主張原告總計以300包水泥（每包為0.05T，共計15T）施作「廠房１號機及２號機吸出管機座灌漿」，為被告僅承認原告所施作部分為「衝擊式鑽孔固結灌漿用水泥」，數量10T（200包水泥），其餘則否認。經查，系爭工程合約有關廠房主體部分之施作項目，係編列為第參項，而隧道內之有關工程項目，則係編列為第貳項，原告就「貳-36」此項次屬隧道內之施作項目卻主張為「廠房1號機及2號機吸出管機座灌漿」之施作，其工項顯有未符，除被告所承認之數量外，尚難採信為真實。９、關於項次「拾壹-01：環境保護費」及「拾貳-01水土保持施工中臨時設施費」部分：原告主張其確有施作環境保護之工項，故依完工比例71.15%，請求被告給付213,423元之環境保護費，被告則否認原告有為此項次之工作。經查，證人郭一昌到庭結證稱：「工項拾壹『環境保護費』、拾貳『水土保持施工中臨時設施費』都是順達自己做的，大金沒有做這兩部分，所以這部分的數量為零；原證11所示之照片所記載之工區土堆清理其實是工程上的整地而已，第二頁的2幀、第三頁的第1幀照片，可能要陳述有施作模板管理，但是這本來就是原告自己的物料，原告本來就要加以管理，工程慣例上所謂的環境保護係指人員所產生的垃圾、廢水要經過處理或是垃圾不能於工地燃燒等等，而且原證11第四頁到六頁廠房清理的工人都是順達聘僱的工人，例如廠房清理的第三張照片上面的人員，其中一個就是順達的員工彎腰的，其他的二位是聘僱的工人，其他人員是順達向人力公司調來的工人，落土的清理應該是隧道挖出的土方掉落，反而是順達公司調工去協助清理；原證12蓋帆布我印象中也是順達公司所作的，清除淤泥肯定是順達人員自己去清理的，防颱蓋帆布是順達自己蓋的，道路坍方搶修部份是在我到職之前所拍得，但是照片所示看起來是便道的施作，是為了要通往壓力鋼管路上方的工地，涵洞積水處理是基於敦親睦鄰所作的工作，同時也為了維持進出工區的交通便利，這與坡地的水土保持沒有關係；據我所知帆布都是順達買的，請工人去蓋的，就我所知大金沒有買帆布，據我所知我沒有看到大金有在現場蓋帆布」等語，依證人之上開證述，原告所提出之關於環境保護及水土保持之相片，尚不足以證明其有施作此工項之行為，原告此部分主張，即難認為真實。 10、關於「項次拾：工程安全衛生設施及管理費」、「拾參：品質管制費」、「拾肆：測量費」、「拾伍：試驗費」、「拾捌：稅什費」、「拾玖：營業稅」等部分：原告主張依系爭工程合約之約定，上開工項均係按工程之完工比例計價，原告所施作系爭工程合約項次壹至玖之工程款確達27,381,035元，占系爭工程合約項次壹至玖所定工程款38,481,296元之百分之71.15，而非被告所稱僅完成百分之66等語；被告則否認之。查原告上開主張其已施作工程數量除被告所承認者外，均非可採，已如前述，則原告所施作系爭工程合約項次壹至玖之工程，僅依被告計算之完成比例即百分之66，原告請求被告給付「工程安全衛生設施及管理費」、「品質管制費」、「測量費」、「試驗費」、「稅什費」、「營業稅」等逾上開比例及依此計算金額部分，即屬無據。 (二)系爭工程合約外之施工項目中有爭執之工程款：１、關於「項次14：分流管基樁鑿除」部分：原告主張其為施作隧道口之分流管基樁鑿除部分，須動用人工切除鋼筋，並以碎機破碎及挖掘基樁，再以吊車及卡車運棄石塊，原告施作費用計343,000元等語；被告則以此部分本為原告依合約應施作者，故被告尚無給付此部分款項之義務等語置辯。經查，證人郭一昌到庭結證稱：「『分流管基樁鑿除』主要是大金要進去施作隧道，因為在隧道口要打除（基樁）後才能進入隧道，在工程慣例上，並不會另外付給費用，因為這是在施作隧道時，必須要包含在內，順達對於名間電力也沒有這個工項請款，因為廠房建造時必須要先排樁作為開挖的擋土措施，廠房施作到一定高度後才能施作隧道，在隧道開挖之時，本來就要先將基樁預留的位置加以移除才能進行隧道口的施作，這部分本來就包含在隧道的工項內，基樁為順達所施作，要施作隧道時要將基樁打掉，例如：推進工法裡面，在推進施作前，要先施作豎井，在開始推進時，也要將豎井的部份鑽除，該部分也不會另外核計工程費用」等語，核隧道之貫通至進出口應均屬隧道施工之本來工程，原告並未舉證以明隧道口之基樁鑿除不屬於隧道工程而另屬於合約外工項，原告上開主張，要難採信。２、關於「項次15：裝機間基樁鑿除及運棄」部分：原告主張本工項為合約以外追加部分，被告基於配合工程，原應將裝機間約20枝之基樁鑿除，但因施工段有高差，故須保留其中3 枝基樁由原告增設臨時混凝土支墩，以承載吊車重量及安放吊車車輪，另17支基樁則由被告先行鑿除，原告本項請求即為吊運完成後，代被告鑿除前開被混凝土支墩包覆之另3支基樁之費用計17,000元等語；被告則以原告並未鑿除3支基樁，僅係鑿除供其施作所用之混凝土墩部分等語置辯。經查，原告所提出關於其主張基樁鑿除之照片（即原證14），僅見鑿除混凝土墩之情形，尚難即認有鑿除3支基樁之事實，且經證人郭一昌證稱：「大部分都是順達所打除了，僅有少部份是由大金所打除，而且大金打除部份是為了要安置吊車的千斤頂之支撐架之混凝土基座所用，這是大金為了自己施工便利所作，當然要由大金自己負責，由原證14最後一張照片可以看出，基樁為圓形，另外做的基座為長方形」等語，核與照片所示相符，是原告上開主張，不能遽採為真實。３、關於「項次16：補貼傾斜段因變更工法開挖致增加之工料費974,960元」部分：原告主張上彎曲段施作完成後，業主及被告即指示原告改變工法，要求先從上彎曲段、豎井段由上往下開挖至傾斜段、壓力鋼管路段，因變更工法，原告需另行籌設捲揚機及構架及電動吊車等機具，將棄土從傾斜段之開挖面以電動吊車吊至上灣曲段，再以捲揚機將棄土拖曳至豎井底部，再以吊車吊至地面，才可以裝車運棄，此較原工法費工費時，原告於向業主確認並經業主同意給付增加費用後，遂開始定做構架及安裝捲揚機等機具，並以新工法由上往下（即由豎井段向壓力鋼管隧道方向）開挖並完成施工，且構架製作前亦多次在施工會議中提出增加費用之要求，並獲業主代表上阪熏及村竹（日籍代表）同意等語；被告則否認對原告有何指示變更工法並允許補貼因此所增加工料費之情事。經查，原告雖主張其得有訴外人名間電力公司代表上阪熏及村竹同意云云，惟原告並未舉證以明其係受被告要求改變施工順序並未獲被告同意支付增加之工料費之事實，原告上開主張，要難認為真實。４、關於「項次17：補貼趕工模板工料費部分」：原告主張被告公司負責人李國璋要求原告配合廠房結構模板趕工，由原告、被告及訴外人宏裕工程行三方協議，被告同意追加100 萬元作為原告模板趕工之工料費等語；被告則承認僅為75萬元而已。核原告就此部分有利於己之事實並未舉證證明之，是以，原告上開主張逾被告所承認之75萬元部分，不能採信。(三)綜上，原告已施作完成之工程款總額依系爭合約項目所施作工程款為31,249,456元，另非系爭合約項目之工項而增加之工程款為1,322,859元，總計為32,572,315元。三、原告主張被告通知原告進場日期為94年3月31日，原告依工程進度自94年5月22日起應施工地段為豎井段，遂於94年5月22日租好挖土機、噴漿機、空壓機及鑽掘機以應施工，惟被告於原告承租機具後，竟指示原告讓被告先施作進水口基樁，以配合被告能於斷水期間施作進水口擋水牆、導水牆等工作，而原告所租該等機器係專為「隧道豎井」工程而承租，豎井位置又緊鄰進水口，被告施作進水口基樁所需機器龐大，占用通道及豎井位置致原告承租之機器無法進入，且被告施作基樁產生之廢土亦置於豎井工作範圍，原告亦無法施工，是原告於94年5月22日至同年8月9日，因被告要求原告暫時退場等待其進水口之基樁施工完成再進場施作之待工期間，所增加前開機具之租金及管理人薪資費用計170萬6228元，均屬可歸責於被告而增加之費用等語，而為被告所否認。經查，原告所主張之待工期間係自94年5月22日至同年8月9 日，而被告於斷水期間施作進水口之基樁，其斷水期間係每年11月初至12月間，均為原告所自陳，則被告於斷水期間施作進水口基樁，其時程已與原告所稱自94年5月22日至同年8月9日之待工期間迥不相牟，是原告上開主張，要難採信。四、原告主張其已領取之工程款數額為2235萬5322元；被告則辯稱原告已領工程款金額為2360萬405元（含原告實領工程款 22,855,323元及被告為原告支付之代墊款745,083元），又被告另代原告給付其模版包商即訴外人宏裕工程行75萬元，共計支付2435萬405元之工程款與原告等語。經查： (一)依兩造所不爭執其真正之被證四之原告領款證明（編號1至 18）計算，原告之領款金額總計為23,355,322元（按已扣除編號4之27萬3千元、編號18號之100萬元，此部分係原告向被告之借款，不計入原告實領工程款總額），並非原告所主張之22,355,322元。而被告自認不利於己之事實即原告已實領之款項為22,855,323元（見被證四之請款明細表之「實領款項」欄所載），則應堪信原告於系爭工程所已領取之工程款應為22,855,323元。 (二)被告辯稱其為原告支付之代墊款745,083元（見被證四之請款明細表之「代墊款」所載），另代原告給付其模版包商即訴外人宏裕工程行75萬元等語，惟被告對於為原告支付之代墊款，並未舉證以明其因何工程事項所生，且依被告提出之發票，均為被告之下包（泫懋、士凱、賜進、文豪、永興、瑞良、源良、建優、協成）開立發票予被告，被告不能證明所列項目及金額與原告工程何關，又被告所提出之被證五簽收單，係由訴外人宏裕工程行曾月芳向被告領款之收據6紙，其金額共計759,935元，與被告所稱既與75萬元金額不符，且被告提出之25萬元、15萬元、35萬元之發票三紙，均由訴外人宏裕工程行開立予訴外人瑞晟營造有限公司，亦難認即為代原告支付款項，是被告上開抗辯，核無可採。五、綜上，原告於系爭工程所已領取之工程款為22,855,323元，而原告已施作完成之工程款總額為32,572,315元，扣除被告已付之工程款，另加計上述被告同意之項次17補貼趕工模板工料費750,000元，減除原告應返還之借款金額1,000,000元、原告同意之被告之代墊款1,068,159元及原告同意之被告扣款項722,333元，原告尚未領取之工程款為7,676,500元（計算式：00000000-00000000+000000-0000000-0000000-000000＝0000000）。六、又被告主張兩造曾於95年9月間另簽立「名間水力電廠第I-A標土木建築工程工作事項協議書」（下稱系爭協議書），原告承諾被告壓力鋼管路將於95年10月10日貫通，並於95年10月20日交由訴外人大將作施作壓力鋼管，若原告逾期未完成，則訴外人名間電力公司對被告之罰款全數由原告承擔，因原告嗣未依期限完成貫通壓力鋼管路，被告因而遭訴外人名間電力公司罰款400萬元，此罰款自應由原告剩餘之工程款中扣除等語。原告固不爭執其於95年9月5日簽署系爭協議書，惟抗辯嗣因被告限制原告僅能利用夜間施作，原告無法依協議書「全力趕工」之原因係被告所造成；且因廠房降挖至EL151（壓力鋼管隧道底部高程）時，被告決定廠房結構優先施做，壓力鋼管隧道則需等候廠房結構完成至EL162.6高度後才准許進洞朝壓力鋼管隧道之分流管段開挖，惟進洞後施作時察覺地質不佳、隧道頂層遭淘空及分歧管段斷面之寬度較寬等三大因素，判定壓力鋼管路段之分歧管段如不改變工法分四斷面依序施工而照施工圖採全斷面開挖，恐有致隧道塌陷之危險，經原告於施工會議中提出報告後，業主同意變更工法，將壓力鋼管路之分岐管段分割為四斷面開挖，故工期延誤，並非可歸責於原告等語。經查： (一)證人陳武山證稱：「這個文（指原證16）是我們監造單位發的，所謂的出土是指『系爭工程為日夜的趕工，壓力鋼管路的土方，我們是請承包商先堆置在現場，白天的時候再運出至土置場』，沒有限制只能晚上開挖，白天不能，我們監造單位是希望如果承包商可以二十四小時是最好，因為鋼管路的開挖沒有影響其他工程的進行」等語，而原告復未舉證證明其受有施工時間之限制，是原告抗辯因被告限制原告僅能利用夜間施作，故原告無法依協議書「全力趕工」云云，即非可採。次查，證人陳武山復證稱：「在施作過程中有發生側壁土壓力擠壓鋼支堡的情形，若是這樣我們會指示承包商作適當的補強，事實上有作這樣的補強。我的記憶中都是全斷面開挖，上述的擠壓情形我記得是在開挖完成後發現的，就我記憶所及一開始都是全斷面開挖」等語；又證人郭一昌證稱：「因為『分歧管段』的直徑較大，高度比較高，大金進場的怪手的臂長不足，所以沒有辦法全斷面開挖，所以才採用先挖上半部，之後再挖下半部，這與地質沒有關係，這是大金公司的機具的能力不足，如果有足夠的機具，也可以採行全斷面開挖。（問：當時在隧道開挖時，有無發生過鋼支堡擠壓情形？）現場有一度看起來有問題，當時開挖的斷面沒有很平順，也就是開挖的壁面沒有平整，而鋼支堡因力學的作用，若沒有垂直，就會彎曲，也就是說按照圖面施工的話，就不會發生鋼支堡擠壓的情形，若有稍微的偏離垂直，變形就會愈來愈嚴重，發生鋼支堡擠壓是因為當時隧道壁面並沒有完全依照圖面，所以壁面有彎曲的情形，這是純粹施工所造成，因為只要將壁面修正平順，鋼支堡就可以垂直就不會發生擠壓彎曲的情形。原證23號最後一頁上面的照片因為壁面並沒有平順，所以鋼支堡有膨脹出來的情形，剛剛所指的鋼支堡彎曲就是指這個地方，因為發現裂縫，怕有崩塌，所以有同頁下面那張照片所示的臨時支撐」等語。依上開證人陳武山所證述可知確實原告於隧道開挖時係以全斷面開挖，核與證人郭一昌所述是到「分歧管段」時因隧道直徑較大始因機具能量不足而改以分段面開挖之情形一致，而證人陳武山另證述側壁土壓力擠壓鋼支堡的情形是在開挖完成後始發現並施作補強等情，亦堪認並非於施作隧道開挖之前或施作時因地質問題擠壓鋼支堡而改採分段面開挖，此核與證人郭一昌所證述因開挖壁面不平整，依力學作用，鋼支堡偏離垂直致擠壓變形，故須將壁面修正平順使鋼支堡恢復垂直之情形相符。而原告復未舉證證明其分段面開挖並非僅因其自身施工機具能量不足等不可歸責原告之因素，亦未舉證證明受有被告要求變更施工工法之事實，是原告抗辯因施作時察覺地質不佳等因素，業主同意變更工法，將壓力鋼管路之分岐管段分割為四斷面開挖云云，核非可採。 (二)依系爭協議書第1點約定，原告承諾被告壓力鋼管路於95年 10月10日貫通，並於95年10月20日交由訴外人大將作公司施作壓力鋼管，若原告逾期未完成，則訴外人名間電力公司對被告及訴外人瑞晟營造公司之罰款全數由原告承擔等語。原告自陳已遲至95年12月25日始將工程交大將作公司接管施作，顯未能依系爭協議書上開約定期限完成工作，致訴外人瑞晟營造公司遭訴外人名間電力公司依工程契約求償工程逾期損害賠償罰款，並予以自工程估驗款中扣款，此有訴外人名間電力公司96年1月26日(九六)名電字第070011號函影本1件在卷可稽；其已扣取之罰款金額為200萬元，亦有訴外人名間電力公司出具之收據2紙影本在卷可佐，是以，被告主張此部分之罰款金額200萬元，依系爭協議書之約定，應得從原告所餘工程款中扣抵之，為有理由，惟逾上開部分之金額，被告並未提出已為訴外人名間電力公司扣罰付款之證明，自不得從原告所餘工程款中扣抵。七、被告復主張因原告自95年12月間起片面不再繼續履約，致被告須代其墊付之款項、已完成工程需修繕之費用及另行發包之差價支出總計7,181,572元，自得由原告剩餘之工程款中抵銷等語。原告則僅承認被告所主張其代原告墊付款項與已完成工程需修繕費用其中722,333元為屬實，其餘均屬無理由，並以原告施作混凝土10,265.7立方公尺後，被告即不給付工程款，並於未告知原告情形下，將原告未施作工程於95年11月16日轉發包予訴外人吉田工程行，原告乃請求名間電力公司協商解決，被告將原合約參-08項目剩餘工程轉發包予吉田工程行，非可歸責於原告事由等語置辯。經查，系爭合約第17條第2項固約定：「如乙方（即原告）拖延甲方（即被告）得另行招商完成其未完成部分，其所需一切費用乙方願負責償付，而無異議」等語，惟查上開約定並非僅以原告逾期完工為被告得以另行招商之條件，所謂「拖延」，依其文義，除逾越完工限期外，並以其逾期係可歸責於原告，受被告催告而不為工程施作為其成立要件。是以，原告至遲於95年12月25日仍將隧道工程完工交大將作公司接管施作，而被告卻於95年11月16日即另與訴外人吉田工程行另訂合約書，被告並未證明原告逾越完工限期係可歸責並受被告催告而不為工程施作之事實，被告主張原告應負擔被告另行發包之差價支出云云，即非可採。次查，被告所主張之代原告墊付之款項、已完成工程需修繕之費用等，被告僅以「扣除明細」（附於被證11首頁）記載「廠房EL162.6因模板爆模，壓送車補貼工資3,150元(源龍)」、「因吊放隧道支保不慎將鋼筋工之氧氣乙炔風管與切斷器壓壞賠償6,615元」、「隧道內代點用PC60怪手與玻碎機費用237,563元」、「EL175.1整體粉光(力奇祥)6,300元」、「95.10-95.12.15HP抽水機租金及修理費37,834元(建優)」、「廠房北側外牆模板偏差過多採泥作砌磚方式修補52,200元(元億及賜進)」、「廠房混凝土完成面修飾、集水坑及EL151.1清理費用1,425,367元(全年、一路發及元億)」、「廠房混凝土完成面修飾材料費用233,494元(賜進及坤泰)」、「廠房、隧道之照明燈具、電線、工資等費用168,828元(協成)」、「模板超出模線打石費用98,871元(東岳)」、「隧道清理時出土點用20T卡車10,500元(文豪)」、「95.5-95.12吊車費用1,466,203元 (舜順)」、「隧道吊掛地錨自由段灌漿81,816元(龍輝)」、「壓力鋼管出土未搬運至棄土場191,100元(文豪)」、「廠房EL151.1I-B標預留管遭損壞修復62,723元部分(協成)」、「隧道內型鋼臨時支撐262,500元(新統安) 」、「模板用繫節與補強鋼筋費用184,512元」、「順達公司人員代處理之管理費367,750元(順達) 」、「壓力鋼管傾斜段超挖，日後需回填混凝土部分275,801元」、「EL162.6-EL177.4模板拆模後修飾及清理費用559,960元」、「EL146集水坑爬梯施作、模板拆除、積土處理部分」等清單項次記載之，然各項次費用究竟因何應由原告負擔之具體原因事實而由被告代為支出或修繕，被告並無明確之陳明，故除已經原告承認之其中722,333元應認屬實外，其餘即無從依被告片面提出之點工單、發票、工資表、日報表等而逕認為應由原告負擔，被告此部分主張，難認為真實。八、綜上，原告已施作完成之工程款總額為32,572,315元，而原告於系爭工程所已領取之工程款為22,855,323元，另加計上述被告同意之項次17補貼趕工模板工料費750,000元，減除原告應返還之借款金額1,000,000元、原告同意之被告之代墊款1,068,159元及原告同意之被告扣款項722,333元，再減除被告主張抵銷之應由原告負擔之訴外人名間電力公司已扣取之罰款金額200萬元，原告尚得請求被告給付之工程款為 5,676,500元（計算式：32,572,315-22,855,323+750,000- 1,000,000-1,068,159-722,333-2,000,000＝0000000）。是原告依兩造間之系爭工程承攬契約之法律關係，請求被告給付工程款5,676,500元，及自起訴狀繕本送達被告之翌日即 96年6月30日起至清償日止按法定利率年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許，逾上開部分之請求，為無理由，應予駁回。九、兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，經核於原告勝訴部分並無不合，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之。原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所附麗，併予駁回。十、本件為判決基礎之事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦之方法，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。肆、訴訟費用之負擔：本件原告之訴為一部分有理由，一部分無理由，爰依民事訴訟法第79條規定命原告與被告分擔訴訟費用。中華民國 99 年 10 月 14 日民事第二庭法官蔡岱霖以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國 99 年 10 月 22 日書記官曾家祥

臺灣南投地方法院96年度建字第14號

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