96年度智字第1號｜民事：損害賠償｜裁判日期：97 年 06 月 12 日

臺灣南投地方法院民事判決　　　　　　　　 96年度智字第1號原　　　告　　成功座墊企業有限公司法定代理人　　丙○○ 訴訟代理人　　乙○○ 被　　　告　　祥力金屬工業股份有限公司兼法定代理人　甲○○ 共　　　同訴訟代理人　　賴麗春律師張績寶律師複代理人　　莊惠祺律師上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國97年5月29日言詞辯論終結，判決如下：主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。訴訟費用由原告負擔。事實一、原告起訴主張：㈠被告甲○○係共同被告祥力金屬工業股份有限公司（下稱祥力公司）法定代理人，明知附件一編號一所示「Pure Gel」之商標，及如附件一編號二所示勾形標章圖樣，均經原告註冊取得商標專用權，竟未得原告同意或授權，製造印製近似如附件一編號一、二所示商標、勾形標章圖樣之自行車座墊，有致相關消費者混淆誤認之虞，致生損害於原告，業經本院92年度自字第26號、臺灣高等法院臺中分院93年度上易字第184號等刑事判決，判決被告甲○○連續未得商標權人之同意，於同一商品，使用近似於其註冊商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞，並處有期徒刑6月（判決書主文第二項），該案並已確定。另原告向被告請求自民國92年5月6日起至93年4月22日止之損害賠償，業經臺灣高等法院臺中分院民事庭95年度智上字第1號判決，本案原告尚於上訴中，而被告業已定案，該判決亦認定被告確實因侵害原告之商標而造成原告之損失。㈡一般之相關消費者在購買商品，大多利用相關之雜誌、廣告來進行訂購，因此，諸如環訊亞太雜誌社之「Taiwan Bicycle Guide」雜誌，即成為相關消費者或找尋商品之最佳依據，一般廠商或相關消費者在訂購商品時，會依據製造商雜誌廣告上商品之形狀、式樣、顏色及商標為依據，而廠商未明確區分其商品之不同並便利相關消費者訂購會於雜誌廣告上輔以型號加以區分，相關消費者則以該型號所載之商品訂購，因此，「型號即代表商品」之觀念，在交易市場上已為共識，因而可知，「雜誌廣告」在交易市場佔有相當重要之地位及角色，否則廠商焉有投入鉅額費用進行商品廣告之理？被告之客戶中不乏有因自被告之雜誌廣告而向被告訂購者，然在雜誌廣告上印製他人之商標對造成商標專用權人之損失而言實難計算，況且，被告共刊登於諸如被告公司自行發行之整本型錄刊物、及刊登發行全球自行車座墊廣告雜誌於環訊亞太雜誌社之「Taiwan Bicycle Guide」、今日中英雜誌「TBG BICYCLE TODAY」、輪彥國際有限公司（下稱輪彥公司）「Taiwa n Bicycle Source」；另又刊登於「今日中英雜誌社」、輪彥公司「Taiwan Bicycle Source」、輪彥國際有限公司「Bike Taiwan」網際網路上，且分別刊登環訊亞太雜誌國內「Taiwan Bicycles Guide 0000-0000 」及大陸版面「TBG Greater China Edition 0000-0000」廣告雜誌，廣告量之廣大及造成原告之損失實難計算，必須實際進行消費依據之查證方可計算出實際受損害之多寡。今被告於臺灣高等法院臺中分院以93年度上易字第184號判決後，又委託不知情之環訊亞太雜誌社於西元0000-0000「 Taiwan Bicycle Guide」雜誌自行車座墊廣告上，印製使用近似於原告商標圖樣，是於93年5月1日起至95年4月12日間再為侵害原告商標權之行為。㈢被告侵害原告商標之型號，玆分述如下，其中：註冊第00000000號「Pure Gel」商標部分：計有785、1001、1006、1010、6516等五種型號；而註冊第00000000號勾形商標部分計有：996、1010、1011、1019、1097、1098、6527、6597等 8種型號，共計有13種型號，而依據被告92年2月至3月刊今日自行車雜誌今日搶先報22頁專訪報導，被告自行車座墊年產量21,000,000個，被告型錄上共計128種款式，而侵害原告商標權之款式則有13種，因此被告每年生產侵害原告前揭商標13種型號款式共約213萬個（計算方式：（13/128）× 2,100萬個），若以一個為新臺幣（下同）50元計算，已逾一億六百餘萬元收入，而原告僅以其中之8,000,000元作為請求賠償之依據（計算方式：213萬個×50元）。㈣綜上所述，被告於雜誌上刊登有侵害原告之商標，已為事實，因而造成之損害，實難以估計，爰依商標法規定及民法第28條、公司法第23條第2項規定，請求被告連帶賠償原告因此所受損害云云，並聲明：⒈被告應連帶給付侵害商標權損害賠償8,000,000元予原告，並自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5﹪計算之利息。⒉被告等應將如附件二所示之道歉啟事在聯合報及中國時報暨經濟日報之頭版刊登並於同版刊登被告甲○○刑事判決主文及事實欄全部連續3 日。⒊原告願供擔保，請准宣告假執行。二、被告則以：㈠本件原告於相關「侵害商標權」刑事案件第一審審理時，已對被告提起附帶民事訴訟請求損害賠償，嗣經本院刑事庭於判決後，將之移送於本院民事庭以93年度重訴字第2號審理，其後該案件經提起上訴於臺灣高等法院臺中分院95年智上字第1號審理，嗣經第二審判決，原告已提起第三審上訴中。而於上述前案中，原告業已就環訊亞太雜誌社之「TaiwanBicycle Guide」、今日中英雜誌「TBG BICYCLE TODAY」、輪彥公司「Taiwan Bicycle Source」、今日中英雜誌社、輪彥公司「Taiwan Bicycle Source」、輪彥公司「Bike Taiwan」網頁、環訊亞太雜誌國內：「Taiwan Bicycle Guide 0000-0000」、及大陸版面「TBG Greater China Edition 0000-0000」廣告雜誌等部分為請求，並經記載於該案第二審判決書中明確，惟本件原告竟就同一事實又提起本件訴訟，顯係就已起訴之事件，於訴訟繫屬中更行起訴，有違上揭民事訴訟法第253條之「重複起訴禁止」之規定，依法自應由本院將本件訴訟予以駁回。㈡本件原告起訴主張被告等於臺灣高等法院臺中分院95年度智上字第1號民事判決認定之侵權行為期間終日，即93年4月22日以後，仍有繼續之侵害行為者，無非係以⑴「環訊亞太雜誌國內『Taiwan Bicycles Guide 0000-0000』及大陸版面『TBG Greater China Edition 0000-0000』廣告雜誌」，及⑵臺灣高等法院臺中分院93年度上易字第184號刑事判決所為認定，即「被告於本案判決後，仍委託不知情之環訊亞太雜誌社，於西元0000-0000『Taiwan Bicycle Guide』雜誌自行車座墊廣告上，印製使用近似於自訴人如附件編號一所示『Pure Gel』之商標圖樣」；⑶「另自訴人於93年8月 26日至環訊亞太公司門市部所購得之西元0000-0000發行之 Taiwan Bicycle Guide雜誌，其中925頁中仍有仿冒自訴人『Pure Gel』商標之廣告」等為據。惟前引臺灣高等法院臺中分院93年度上易字第184號刑事判決所認定之事實，臺灣高等法院臺中分院96年度上易字第227號刑事審理被告祥力公司經理李政佑因同一事實被訴違反商標法案件時，審酌訴外人王淑惠、楊榮興之證述，認前開「環訊亞太雜誌國內『Taiwan Bicycles Guide 0000-0000』及大陸版面『TBG Greater China Edition 0000-0000』廣告雜誌」係因環訊公司內部作業疏失所致，而非出於被告之指示，原告援引此等資料主張被告於93年4月22日以後猶有繼續侵害其商標權之行為云云，顯非有據。㈢原告援引之⑴被告公司自行發行之型錄（起訴狀原證四號）、⑵環訊公司之「Taiwan Bicycles Guide」、今日中英雜誌社之「TBG BICYCLE TODAY」、輪彥公司之「Taiwan Bicycle Source」雜誌（起訴狀原證五號），⑶今日中英雜誌社、輪彥公司「Taiwan Bicycle Source」、輪彥公司「 Bike Taiwan」網際網路列印等資料（起訴狀原證六號），其中起訴狀原證四部分，乃被告祥力公司92年之產品型錄、起訴狀原證五號等資料均係印刷完成於92年3月間，且為92 年適用之版本。另起訴狀原證六號所示之今日中英雜誌社、輪彥公司「Taiwan Bicycle Source」、輪彥公司「Bike Taiwan」網際網路列印資料，原告列印之顯示日期為「 2004/1/27」，另起訴狀原證八號乃92年2月-3月版之刊物，均係本件損害賠償起算點93年4月23日前之資料，無足據以為93 年4月23日以後所發生事實之證據，原告起訴請求被告負擔93年4月22日起算之損害賠償責任，顯非有據。㈣臺灣高等法院臺中分院93年度上易字第184號判決所為認定，乃被告甲○○於92年5月6日至93年4月22日間有續行違反商標法之行為，無足據以證明被告於93年5月1日至95年4 月12日間有侵害之事實。再上開刑事判決理由中固認定，被告甲○○有委託「環訊亞太雜誌社，於西元0000-0000『 Taiwan Bicycle Guide』雜誌自行車座墊廣告上，印製使用近似於成功公司... 之商標圖樣」，然該判決所為此等認定，並未經親自訊問證人環訊亞太股份有限公司（下稱環訊公司）員工楊榮興，而臺灣臺中地方法院於93年度自字第74號刑事案件中，曾就證人楊榮興親為詢問，楊榮興證稱被告祥力公司未曾指示環訊公司刊登該西元0000-0000年「Taiwan Bicycle Guide」雜誌第925頁涉嫌侵害之商品照片，並曾指示其更改該等涉嫌侵害之照片等語，經臺灣高等法院臺中分院於96年度上易字第227號案件傳喚環訊公司另一名員工，即楊榮興之助理王淑惠到庭進行詰問，所得證詞，亦證相同之事實為真。前揭臺灣高等法院臺中分院93年度上易字第 184號判決所為被告甲○○於經原告提出刑事訴追後，仍有繼續違反商標法犯行之認定，顯為率斷。㈤原告起訴狀中所載相關雜誌之發行日期，均係於93年間或更早之前，即迄今均已逾2年以上，則本件縱退認被告不無侵害原告商標權之可能，被告否認之，亦已逾2年之侵權行為損害賠償請求時效，為此，被告爰主張時效抗辯，則原告依法自不得再向被告為請求。㈥前引西元0000-0000年「Taiwan Bicycle Guide」雜誌至多可證明刊登廣告之期間至94年底，則原告主張95年起之損害賠償更乏所據。再者，臺灣高等法院臺中分院於93年度上易字第184號案件中曾依原告之請求函詢50家廠商於89年1 月1日至93年7月30日止是否曾向被告購買繡有「Pure Gel」字樣或勾行圖樣之自行車座墊，其中30餘家廠商回覆均稱未有向被告等購買此等自行車座墊，足見原告稱被告於93年5月1日至95年4月12日止有販售侵害其商標之商品致其生損害非為可採等語。㈦訴之聲明：駁回原告之訴，如受不利判決，請准供擔保免為假執行。三、兩造爭執之要旨：本件原告前以被告祥力公司及被告甲○○未得原告之同意或授權，自92年間1月初某日起至93年4月22日止，連續未得商標權人之同意，於同一商品，使用近似如附件一編號一、二所示原告註冊商標，違反商標法之侵權行為，於本院92年度自字第26號刑事案件審理中提起附帶民事損害賠償，經本院於94年11月30日以93年度重訴字第2號判決被告應連帶給付原告新台幣15,000元及自92年8月8日起至清償日止，按年息5﹪計算之利息，上訴後，經臺灣高等法院臺中分院於96年3月28日以95年度智字第1號判決原判決除確定部分外，被告應再連帶給付原告856,998元及自93年11 月19日起至清償日止，按年息5﹪之利息，有上開民事判決附卷可參，本件原告主張被告自93年5月1日起至95年4月12 日間，仍有侵害原告商標權之事實，被告則以：原告起訴主張被告另有侵害商標權之行為，然援引之事證，與上開判決相同，本件原告顯就同一事實又提起本件訴訟，係就已起訴之事件，於訴訟繫屬中更行起訴，有違上揭民事訴訟法第 253 條之「重複起訴禁止」之規定，本件兩造之爭執點即被告是否有於93年5月1日起至95年4月12日間，有侵害原告商標權之事實？原告起訴是否就同一事實重行起訴？四、法院之判斷：㈠按當事人不得就已起訴之事件，於訴訟繫屬中，更行起訴，固為民事訴訟法第253條所明定，本件被告曾侵害原告商標權之事實，前雖經本院以93年度重訴字第2號、臺灣高等法院臺中分院95年度智上字第1號判決，惟原告前於本院起訴請求之損害為被告自92年5月1日起至93年4月22日止明知附件一編號一所示「Pure Gel」之商標，及如附件一編號二所示勾形標章圖樣，均經原告註冊取得商標專用權，竟未得原告同意或授權，製造印製近似如附件一編號一、二所示商標、勾形標章圖樣之自行車座墊，有致相關消費者混淆誤認之虞，對原告所造成的損害，本件則為被告於臺灣高等法院臺中分院以93年度上易字第184號判決後，又委託不知情之環訊亞太雜誌社於西元0000-0000「Taiwan Bicycle Guide」雜誌自行車座墊廣告上，印製使用近似於原告商標圖樣，是於93年5月1日起至95年4月12日間再為侵害原告商標權之行為，對原告所造成的損害，非屬同一事件，非就同一事實重複起訴，先此敘明。㈡再主張法律關係存在之當事人，就該法律關係發生所須具備之特別要件，應負舉證之責任，而侵權行為損害賠償請求權之存在，除須有損害之發生及行為人有故意、過失之事實外並以二者之間有相當因果關係為成立要件，故侵權行為損害賠償之訴訟，主張侵權行為之人須先就上述要件為相當之證明，始能謂其請求權存在（見最高法院58年台上字第1421號判例、70年度台上字第2550號、80年度台上字第1462號判決參照）。原告主張被告於93年5月1日起至95年4月12日間，再為侵害原告商標權之行為，自應就此事實負舉證責任，原告主要論據如下： ⑴起訴狀原證四號被告祥力公司自行發行之型錄。 ⑵起訴狀原證五號環訊公司之「Taiwan Bicycles Guide」、今日中英雜誌社之「TBG BICYCLE TODAY」、輪彥公司之「Taiwan BicycleSource」雜誌。 ⑶起訴狀原證六號被告公司、今日中英雜誌社、輪彥公司「Taiwan Bicycle Source」、輪彥公司「Bike Taiwan」網際網路列印等資料 ⑷被告於臺灣高等法院臺中分院93年度上易字第184號判決後，仍委託不知情之環訊亞太雜誌社，於西元0000-0000 『Taiwan Bicycle Guide』及大陸版面『TBG Greater China Edition 0000-0000』廣告雜誌，印製使用近似於原告如附件編號一所示『Pure Gel』之商標圖樣，且原告於93年8月26日至環訊公司門市部所購得之西元0000-0000發行之Taiwan Bicycle Guide雜誌，其中第925頁中仍有仿冒原告『Pure Gel』商標之廣告。茲即逐一審酌上開證據，是否足以證明原告之主張為真實。㈣經查，起訴狀原證四號所示被告祥力公司91年印製之西元 2003年版型錄，該型錄僅印製一次，已據訴外人許武雄於臺灣高等法院臺中分院96年度上易字第227號案件審理時證述明確。又起訴狀原證五號乃環訊公司之「Taiwan Bicycles & Parts Guide」0000-0000版中被告祥力公司之廣告、今日中英雜誌社之「TBG BICYCLE TODAY」0000-0000版中被告祥力公司之廣告，及輪彥公司之「Taiwan Bicycle Source」雜誌0000-0000年版中被告祥力公司之廣告，均屬92年間2、3 月間出版之年刊，亦據訴外人王淑惠、吳振標於臺灣高等法院臺中分院96年度上易字第227號案件審理中證述明確，而該等資料既係印刷完成於92年3月間，且為年刊，衡情至新年刊之發行，即失其廣告效能，原告援引被告於92年3月間印製之型錄或委託環訊公司、今日中英雜誌社、輪彥公司印製之廣告，主張被告於93年5月1日起至95年4月12日間仍有侵害原告商標權，尚非有據。㈤又起訴狀原證六所示之今日中英雜誌社、輪彥公司「TaiwanBicycle Source」、輪彥公司「Bike Taiwan」網際網路列印資料，分屬今日中英雜誌社、輪彥公司免費為被告刊登，業據今日中英雜誌社副總經理申羡華、輪彥公司吳振標於臺灣高等法院臺中分院96年度上易字第227號案件審理中證述屬實，且依原告提出之網路列印資料日期均為「2004/1/27 」，均係早於93年4月22日，此項資料亦無從證明被告於93 年4月22日之後仍有侵害原告商標權之行為。㈥再起訴狀原證七號被告委託環訊公司於西元0000－0000「 Taiwan Bicycl Guide」，其中更正前之第925頁show case 編號5被告祥力公司圖檔內之自行車座墊固有使用近似原告公司如附件一編號一所示「Pure Gel」之商標無誤，有該雜誌臺灣版第925頁及大陸版第465頁附卷可稽，然依上開雜誌臺灣版第886頁及大陸版第428頁以下show case部分以觀，該環訊公司係在每頁將各自行車零件業者予以編號，並在上方刊出該編號自行車零件業者所代表之圖檔，且在下方該編號刊出該自行車零件業者之公司中英文名稱、電子郵件信箱及網站等情，業經本院調閱附於臺灣高等法院臺中分院96年度上易字第227號卷外放之上開雜誌查閱無誤。又證人即環訊公司職員王淑惠於臺灣高等法院臺中分院96年度上易字第227 號審理時證述：「0000-0000這本是我們公司裡面增加給廠商的免費服務，讓廠商的產品能夠得到更多曝光的機會，這裡面的產品是我們公司編制的人員從電腦的舊檔案去抓檔，沒有讓客戶再校對，印出來後我們知道有問題之後我們就馬上在網路上做道歉啟事，是我們誤植的關係，然後我們在沒有發出去的書上面再印製這張照片再浮貼上去，至於發出去的部分散置於各地或國外就無法再浮貼更正」、「（你們為什麼會發現0000-0000這本雜誌裡面有照片發生問題？）因為印刷出來發出去之後，祥力公司的接洽人張小姐他打電話來告訴我們又把舊的照片誤植放上去印刷，然後我們才更正」等語。再臺灣高等法院臺中分院於審理96年度上易字第227號案件時，曾當庭勘驗該案被訴被告即本件被告祥力公司總經理李政佑選任辯護人所提環訊公司出版Taiwan Bicycles Guide Parts＆Accessories0000-0000雜誌，其中第465頁右邊中間（McSelle）圖片係浮貼，並記明於96年11月15日審理筆錄第4頁。合上情觀之，足見環訊公司針對 show case乃確實係一種對於其所刊登之自行車零件業者之免費服務，由環訊公司自行予以編排，而使購買該雜誌之消費者便於檢索並查知該雜誌所刊登之自行車零件業者之聯絡方式，而非被告祥力公司所委託環訊公司刊登之商品目錄或廣告甚明，是被告辯稱上開雜誌show case上之圖檔非由其所指定等語，即可採信。㈦再依附於臺灣高等法院臺中分院96年度上易字第227號卷之上開臺灣版及大陸版雜誌以觀，被告祥力公司自行車座墊之產品目錄係在上開雜誌臺灣版第536至541頁（大陸版無祥力公司之產品廣告目錄），而其上所刊載之各項自行車座墊產品未再使用近似於原告如附件編號一所示「Pure Gel」之商標圖樣，苟被告在該雜誌前開show case圖檔，均係為被告所指定，自無將雜誌內之產品目錄全部更換而不再使用近似原告商標之產品目錄，反另指定show case圖檔使用有近似於原告如附件編號一所示「Pure Gel」商標圖片之理，顯見被告並未指定環訊公司在該雜誌show case圖檔部分，使用近似原告如附件編號一所示「Pure Gel」商標圖樣之圖檔，而係環訊公司內部作業疏失所致，是被告既非事先知會環訊公司就show case圖檔部分指定相關圖片，自不能單以該環訊公司內部作業誤用之圖檔，而推測係由被告所指示刊登，而認其此部分有侵害商標權之行為。㈧末查，原告雖另提出該公司93年5月至95年4月指之銷售與稅額申報書，證明原告產品銷售額正逐月下滑。查本件即認原告所述屬實，惟影響公司銷售額之因素有本有多端，公司之營運策略、客戶之喜好等等因素，均足以影響公司之銷售額，原告既未能先證明被告有侵害商標權之行為，並因此導致原告銷售額下滑，其以銷售額逐月下降之資料，即認被告有侵害商標權之行為，亦無所據。㈨綜上所述，依原告提出之證據，並無從證明被告於93年5月1日起至95年4月12日間，仍有侵害原告商標權之行為。從而，原告依據侵權行為之法律關係，訴請被告連帶負擔損害賠償責任及被告等應將如附件二所示之道歉啟事在聯合報及中國時報暨經濟日報之頭版刊登並於同版刊登被告甲○○刑事判決主文及事實欄全部連續三日，即屬無據，應予駁回。又原告受敗訴判決，其假執行之聲請即失所依據，應併予駁回。七、因本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經本院斟酌後，認與判決結果不生影響，均毋庸再予論述，附此敘明。八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中　　華　　民　　國　　97　　年　　6　　月　　12　　日民事庭法　官　黃堯讚以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。( 應抄附繕本) 中　　華　　民　　國　　97　　年　　6 　　月　　16　　日書記官

臺灣南投地方法院96年度智字第1號

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