96年度簡上字第57號｜民事：給付租金｜裁判日期：97 年 12 月 31 日

臺灣南投地方法院民事判決　　　　　　　96年度簡上字第57號上　訴　人即附帶被上訴人睦昇營造股份有限公司法定代理人　　丙○○ 訴訟代理人　　駱威文律師訴訟代理人　　乙○○ 被上訴人即附帶上訴人　福懋興業股份有限公司法定代理人　甲○○ 訴訟代理人　林開福律師董怡君律師上當事人間請求給付租金事件，上訴人對於中華民國九十六年四月三十日本院南投簡易庭九十五年度投簡字第五二三號第一審判決提起上訴，被上訴人提起附帶上訴，本院於中華民國九十七年十二月二十四日言詞辯論終結，判決如下：主文上訴駁回。原判決第一、二、四、五項廢棄。前項廢棄部分，上訴人於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。第一審訴訟費用及第二審訴訟費用新臺幣壹拾壹萬玖仟壹佰貳拾陸元均由上訴人負擔。事實及理由一、上訴人起訴主張：㈠、上訴人與訴外人（即債務人）金鶯山建設股份有限公司（以下簡稱金鶯山公司）間因拍賣抵押物強制執行事件（本院九十一年度執字第二八四○號），經本院民事執行處將訴外人金鶯山公司所有不動產及併案執行之動產拍賣，並將拍賣所得之金額分配完畢，其分配之結果，上訴人未受償債權金額尚有新臺幣（下同）一千二百一十四萬四千七百八十八元。㈡、訴外人金鶯山公司前於民國九十年間將其所有坐落南投縣埔里鎮○○路二二五號之加油站土地、建物及附屬加油站之相關營運設備資產等出租予被上訴人經營加油站，並訂有「福懋埔里加油站租賃合約書」（下稱系爭租賃），該租賃契約中明定租期自九十年八月十六日起至一百年七月二十一日止，每月租金為四十萬，支付租金之日期為每月二十二日。嗣於租期中，經本院九十二年度重訴字第二八號確定判決，准許被上訴人以九十一年十月起至九十二年五月間對訴外人金鶯山公司之租金債務二百八十萬元與其對訴外人金鶯山公司之押租金本息債權（約定於租期中分期返還之）為抵銷。從而，被上訴人於九十二年五月十五日以前之租金債務雖已因抵銷而消滅，但其自九十二年五月十六日以後之租金債務仍屬存在。㈢、被上訴人自九十年間起使用上開不動產等物，經營加油站迄今，未曾間斷，執行法院雖曾於九十三年二月十日發執行命令處分除去被上訴人之系爭租賃權，然除去租賃權之後，被上訴人仍占有使用系爭租賃物，故被上訴人應依不當得利及侵權行為損害賠償之規定，按月賠付相當於月租金四十萬元予訴外人金鶯山公司，至被上訴人於九十四年三月十四日因拍定而取得上開租賃房地所有權之前一日，即同九十四月十三日為止。㈣、綜合上述，被上訴人應自九十二年五月十六日起至九十四年三月十三日止，按月應給付四十萬元於訴外人金鶯山公司，合計八百七十七萬一千四百二十八元（400,000元× 21個月+400,000元×26日/28日＝8,771,428元）。又九十二年五月十六日至九十三年二月九日間之每月之租金依約本應於每月二十二日支付，被上訴人既未支付，自應於各月二十三日起按法定利率即週年利率百分之五計算之利息，直至清償日為止。其中計算至起訴狀繕本送達日即九十五年十一月十日止，利息共計五十五萬三千五百四十五元。另至九十三年二月十日以後屬於返還不當得利及侵權行為損害賠償性質之金額，亦應自起訴狀繕本送達之翌日即九十五年十一月十一日起計付法定利息至清償日止。㈤、上訴人對訴外人金鶯公司之債權，尚有本金一千二百一十四萬四千七百八十八元，已如前述。而訴外人金鶯山公司已陷於無資力清償債務之狀態，訴外人金鶯山公司對被上訴人有前揭租金債權及不當得利返還請求權及侵權行為損害賠償請求權等債權，訴外人金鶯山公司並未對被上訴人行使該等權利，被上訴人亦已應負遲延給付之責，是上訴人為保全自己債權，爰依民法第二百四十二條規定，提起本件代位訴外人金鶯山公司請求被上訴人應給付訴外人金鶯山公司九百三十二萬四千九百七十三元，及其中八百七十七萬一千四百二十八元自九十五年十一月十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並由上訴人代位受領。㈥、又酌減違約金之標準，應以債權人實際所受損害，一般客觀事實及社會經濟情況等情況為斷。據此而論，被上訴人系爭租賃權於九十三年二月十日遭除去，復於九十四年三月十四日取得系爭租賃標的物所有權，自此以後被上訴人與訴外人金鶯山公司不再續生新的債權債務。系爭租賃關係既已歸消滅，訴外人金鶯山公司從此已無提供洗車場予被上訴人之義務，其違約責任之計算當然於焉終止，爰請求判決將本院九十二年度訴字第五○五號民事判決主文：「金鶯山公司應給付被告二百四十萬元及自九十二年八月二十三日起至清償日止按年息百分之五計算之利息」，應變更為零。二、被上訴人於原審辯稱：㈠、本件訴外人金鶯山公司對於被上訴人固有八百七十七萬一千四百二十八元之加油站租金債權暨其利息，惟被上訴人對訴外人金鶯山公司亦有下列之金錢債權，並均已屆清償期，被上訴人主張相互抵銷： ①、被上訴人對訴外人金鶯山公司原有二千四百六十六萬七千六百六十元之返還押租金債權，及自九十二年五月二十八日起至清償日止按年息百分之七計算之利息債權（業經本院九十二年度重訴字第二八號判決確定）。經參與分配結果，尚有三百零九萬九千五百九十元之返還押租金債權，及自九十四年四月五日起至清償日止按年息百分之七計算之利息債權未受清償。 ②、就前揭本院九十二年度重訴字第二八號民事事件，被上訴人對訴外人金鶯山公司有二十四萬九千八百五十八元之訴訟費用債權。 ③、被上訴人對訴外人金鶯山公司有二百四十萬元之違約金債權，及自九十二年八月二十三日起至清償日止按年息百分之五計算之利息債權（業經本院九十二年訴字第五○五號判決確定）。 ④、就前揭本院九十二年度訴字第五○五號民事事件，被上訴人對訴外人金鶯山公司有二萬五千五百八十五元之訴訟費用債權。 ⑤、被上訴人於九十一年九月十三日代替訴外人金鶯山公司償還其積欠訴外人日盛國際租賃股份有限公司之洗車機尾款一十六萬元，被上訴人對訴外人金鶯山公司有一十六萬元代償請求債權，及自九十一年九月十三日起至清償日止按年息百分之五計算之利息債權。 ⑥、被上訴人對訴外人金鶯山公司另有二百四十萬元違約損害賠償請求債權：被上訴人與訴外人金鶯山公司於系爭加油站租賃合約書第十五條第三項約定被上訴人或訴外人金鶯山公司任一方可徵得對方同意後中途終止租約，但終止之一方須賠償對方二百四十萬元作為違約金。茲訴外人金鶯山公司未徵得被上訴人同意，即因其財務不佳因素而遭拍賣租賃標的物，致被上訴人之租賃權遭執行法院除去而消滅，租約實際上形同終止。睽諸雙方契約約定之精神與舉輕明重之法理，訴外人金鶯山公司更應依約給付被上訴人二百四十萬元之違約金。 ⑦、被上訴人因訴外人金鶯山公司違反系爭租賃契約，對訴外人金鶯山公司尚有二千四百四十八萬四千三百二十元之損害賠償債權：被上訴人與訴外人金鶯山公司簽訂之系爭租賃契約，約定租期為九十年八月十六日起至一百年七月二十一日止，惟因訴外人金鶯山公司財務不佳而遭拍賣系爭租賃標的物，被上訴人之租賃權又遭法院除去，嗣由被上訴人於九十四年三月十四日拍定，致被上訴人僅得使用至九十四年三月十四日止，造成被上訴人受有損害。被上訴人自得請求自九十四年三月十四日起至一百年七月二十一日止長達六年四個月所受損害及所失利益之損害賠償：Ａ、所受損害：被上訴人承租之初，為設置該加油站廣告招牌而支出三十五萬元之工程費，依財政部所頒佈之固定資產耐用年數表，此設備之耐用年數為十年，被上訴人尚有約六點四年無法使用，故喪失之設備剩餘殘值有二十二萬四千元。再者，被上訴人亦因更改加油站之電腦及監視系統，支出二十六萬三千元之工程費，此有工程承攬書及發票可稽，此設備之耐用年數亦為十年，被上訴人尚有約六點四年無法使用，故喪失之設備剩餘殘值有一十六萬八千三百二十元。Ｂ、所失利益：上開租約所承租之加油站，每月預估營業淨利約三十一萬七千元，此有該加油站九十三年度損益表可稽，故被上訴人所喪失之營業利益達二千四百零九萬二千元。 ⑧、綜上，被上訴人因訴外人金鶯山公司之違約行為，所受損害及所失利益共為二千四百四十八萬四千三百二十元。㈡、被上訴人於九十三年二月十日遭執行法院除去系爭租賃權致租賃關係消滅，被上訴人雖未依租約履行返還租賃物之義務，致訴外人金鶯山公司因而受相當於租金額之損害，但此種因遲延返還租賃物所生之損害賠償之債，與因故意侵權行為而負擔之債並非相同，即不在民法第三百三十九條規定不得抵銷之列。㈢、關於本院九十二年度訴字第五○五號確定判決請求變更部分： ①、程序部分：被上訴人不同意上訴人為訴之追加，並且上訴人追加之訴與其代位起訴請求之基礎事實迥不相同，又甚礙被上訴人之防禦與訴訟之終結，應不許上訴人追加。 ②、實體部分：被上訴人與訴外人金鶯山公司之系爭租賃契約第五條已明訂，訴外人金鶯山公司自九十一年十月三十一日起至一百年七月二十一日止應負責租用洗車場後提供被上訴人使用，被上訴人本毋庸額外負擔洗車場之租金，嗣因訴外人金鶯山公司違約，致被上訴人無法繼續使用洗車場，不得已須另外簽約支付租金方得使用之；即便九十四年三月十四日由被上訴人拍定系爭加油站而繼續使用洗車場，亦係被上訴人額外支付買賣價金後始得使用之，相較於原本毋庸支付洗車場租金之情況，被上訴人自因訴外人金鶯山公司違約而受有損害。㈣、關於除去租賃權違約金二百四十萬元部分：被上訴人與訴外人金鶯山公司之系爭租賃契約第十五條第八項係約定「因甲方（即金鶯山公司）之債務問題而影響乙方權益或加油站之正常經營，甲方同意無條件（及免付違約賠償金）依乙方（即被上訴人）之要求終止契約」，故須因被上訴人之要求而終止契約之情況下，訴外人金鶯山公司方得免付違約賠償金。茲被上訴人未要求終止契約，卻遭法院除去租賃權而消滅租賃關係，顯與本條款約定情形不同，自不得援引為免付違約金之依據。三、上訴人上訴補稱：㈠、本院九十二年度訴字第五○五號判決命訴外人金鶯山公司所應給付之金額，應再變更為零：按被上訴人於原審曾提出該加油站九十三年度損益表，表示其所經營之該加油站每月營業淨利約三十一萬七千元云云。而被上訴人應自九十三年二月十日起至九十四年三月十三日止按月給付四十萬元，此部分金額係屬不當得利之返還及侵權行為損害賠償性質，業經原判決認定無訛，準此，被上訴人於前揭期間內本屬無權占有，其無權占用該加油站而獲取總共約四百多萬元之鉅額營業淨利，相較於其自九十一年八月一日起至九十四年三月十三日止所支付之洗車場地租金總共不過九十多萬元，直如天壤之別，實則其無權占用而獲利甚豐，亦難謂其受有損害，自不得准其請求違約金。再者，被上訴人既屬無權占用或侵權行為，自己尚應負賠償等責任，又豈能反而要求違約金。從而，被上訴人請求違約金，亦有違民法第一百四十八條規定，屬於權利濫用，且顯失公平。是除如原判決所謂上開判決以系爭加油站租賃契約之期間為計算違約金之基礎已發生變更外，前述被上訴人獲得四百多萬元淨利之事實，亦屬因言詞辯論後之情事變更，且依其情形顯失公平，當應依民事訴訟法第三百九十七條規定，將上開判決主文所載之金額，再變更為零。又被上訴人自承租之來，持續正常營運至今，未曾間斷使用，所有設備亦自承租伊始沿用迄今，此觀被上訴人主張其於九十一年九月十三日代替訴外人金鶯山公司償還洗車機尾款等語，可見一斑。從而，被上訴人續向洗車場地主承租，實無其他任何費用或成本之發生，被上訴人亦未為主張或舉證，原判決憑空遽謂應考量續租之其他費用成本云云，殊有未合。退而言之，縱認不應將其違約金減為零，唯原判決所核減後之違約金金額仍屬過高，應再予核減。又該洗車場非為系爭加油站之主體部分，僅不過係附屬之一小部分，甚至非關重要，然系爭租賃合約書中關於該洗車場所生之違約金責任，竟與加油站主體部分有關之違約金責任相同，即金額同為二百四十萬元，可見其輕重不分，關於洗車場之違約金金額約定顯失公平，依民法第二百四十七條之一規定，本應為無效，故縱不減為零，亦應大幅核減之。㈡、被上訴人對訴外人金鶯山公司非另有二百四十萬元違約損害賠償金之請求權：按所謂舉輕明重，係法律解釋之原則或方法，並不得作為契約解釋之依據。蓋解釋契約在於探求當事人之真意，而非法條論證，甚且依十七年上字第一一一八號判例意旨所示，解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨棄約文字而更為曲解。被上訴人係以金鶯山公司因其財務不佳因素而遭拍賣租賃標的物，致被上訴人之租賃權遭除去云云，主張應適用租賃合約書第十五條第三項約定，訴外人金鶯山公司應賠償二百四十萬元之違約金予被上訴人．唯被上訴人主張之上開事實與租賃合約書第十五條第三項所定完全不符，大相逕庭，穿鑿附會，自無可採．實則其應適用租賃合約書第十五條第八項之約定（甲方為金鶯山公司，乙方為被上訴人）：「本租賃之加油站自乙方開始營業日起，甲方除乙方所設定之抵押權外之所有其他債務，不論租賃前或租賃後概與乙方或乙方所承租之加油站無關，甲方不得有讓乙方在向甲方承租加油站期間，因甲方之債務問題而影響乙方之權益或加油站之正常經營，若有以上情節發生時，甲方同意無條件（及免付違約賠償金）依乙之要求終止契約．．．」等語，換言之，本院民事執行處依債權人之聲請除去被上訴人租賃權，即係第十五條第八項所指之「因甲方之債務問題而影響乙方之權益或加油站之正常經營」，然其對於此一情節之發生，並無訴外人金鶯山公司應給付違約金或損害賠償預定金額之約定。既無違約金之約定，被上訴人當然即無違約金之債權可言。抑有進者，依被上訴人所主張之前揭事實，細繹租賃合約書，不唯並無訴外人金鶯山公司因此須給付違約金之約定依據，其第十五條第八項甚且明確約定訴外人金鶯山公司免付違約賠償金，毫無疑義。又違約金約定之適用重在直接明確，不得比附援引，亦不得擴張解釋或類推適用，蓋訂約當時，約定應受罰之一方當事人必無允許擴張解釋或類推適用之真意，其真意必為採取嚴格之限縮解釋；違約金約款中未載之事項或情形，當然不適用之。是合約第十五條第八項既已明確針對該事項詳為明定，自無再適用不相符合之第十五條第三項之餘地。從而該條第八項既未就該情形有違約金之約定，自不得曲解該條第三項以為該情形之違約金依據。況由其第十五條第三項之約定內容，文義甚明，全然未見契約當事人有將除去租賃權之情形列入之真意。反之，若認「舉輕明重」得為解釋契約之原則，則「明示其一，即排斥其他」、「省略之規定，應視為有意省略」等當然亦得為解釋契約之原則，而且本件應適用上開「明示其一，即排斥其他」等二原則，殊無適用舉輕明重原則之餘地。即該二原則應優先於舉輕明重原則之適用，況本件與舉輕明重原則之要件顯不相符，關於違約金之約定尤不得以舉輕明重原則曲解之。準此，合約第十五條第三項既僅就契約當事人以意思表示提前終止，尤其以合意終止（即以書面徵得對方同意）為要件，文義甚明，則租賃權遭除去之情形當然不在該條第三項適用之列，即有意排除之；契約當事人既針對訴外人金鶯山債務影響被上訴人權益之情形獨立詳定為該條第八項條款而且未定有違約賠償金（甚至約定上訴人免付違約賠償金），自應視為有意省略。被上訴人雖遭除去租賃關係，但持續不斷營運系爭加油站，設備亦沿用至今，每月並有三十餘萬之營業淨利所得，概如前述，足證被上訴人實無任何損失，甚且獲利甚豐，況其已屬無權占有或侵權行為，尚應負賠償等責，又焉得要求違約金，縱認果有該違約金之請求依據，亦屬權利濫用，且依衡平原則，應核減為零或否准之。退萬步言，即使認其不應減為零，亦應認其顯然過高，予以適當之核減。㈢、綜言之，首揭確定判決主文所載之金額應再變更為零，而被上訴人對訴外人金鶯山公司亦非另有二百四十萬元之違約賠償金請求權，被上訴人以之主張抵銷，自無理由，不生抵銷之效力。是被上訴人應再給付訴外人金鶯山公司四百二十六萬一千九百一十八元及自九十五年十一月十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並由上訴人代為受領。四、上訴人對於附帶上訴答辯稱：㈠、上訴人（即附帶被上訴人，以下以上訴人稱之）之主張之一，係應依「衡平原則」將違約金額減為零，或否准之。此一衡平原則，屢經最高法院歷來判決採為判決依據，如八十四年台上字第一九六號、八十三年台上字第一一九○號、七十八年台上字第二一一八號、七十三年台上字第四四七七號等等判決。而本件所涉之民法第二百五十二條、二百四十七條之一、一百四十八條及民事訴訟法第三百九十七條等規定，無一不是衡平原則之體現（前揭八十三年台上字第一一九○號判決即直指情事變更原則係基於衡平理念）。㈡、據上所陳，被上訴人（即附帶上訴人，以下以被上訴人稱之）以無權占用之侵權行為獲取四百餘萬元之淨利，猶再主張系爭二筆違約金，僅此一端，即顯然有違衡平之道，不容爭辯；況系爭加油站租賃權與洗車場租賃權二者，具有主從權利之關係。按衡平原則，本在對法律為調整、補充，具有緩和法律之嚴格性之功能。而依衡平原則進行調劑時，即不因法律或法律行為之末節，受有影響，蓋其常即衡平之對象，又焉能反其道而作為排斥衡平之依據。是被上訴人再三以細枝末節為飾詞，意圖以此拒斥衡平，顯非可採。㈢、被上訴人因無權占用所獲之淨利，應屬民法第一百八十一條所定之「本於該利益更有所取得者」，自應返還之，上訴人茲代位以訴外人金鶯山公司此項對被上訴人之不當得利返還請求權之金額，在被上訴人所得請求之違約金額範圍內，主張相互抵銷。詳言之，若認此屬依不當得利規定之應返還者，且認上訴人應付違約金，則自應准予主張抵銷；若認此非屬依不當得利規定之應返還者，且認有違約金之約定，則應依衡平原則，將違約金額減為零或否准之，至少亦應大幅刪減之。㈣、本件關於洗車場而約定之違約金額，與關於加油站主體所約定之違約金額相較，明顯輕重不分，有失公平，縱認無民法第二百四十七條之一規定之適用，亦應如前所述，依據衡平法則，不能認為有效；縱不減為零，亦應大幅刪減之。㈤、洗車場租賃之從權利係附隨或附屬於加油站主體租賃之主權利，且係單一契約，而非獨立之二契約，業經原判決所肯認，此觀系爭租賃合約書第一條載明承租標的「包括加油站及向他人承租之洗車場之土地」（按：依法出租人並不以租賃物所有人為限）；僅約定總租金數額，並未區分為二筆；租期統一訂定，亦未做區分等情，亦甚明瞭。是兩造並無使洗車場租賃單獨或獨立發生效力之意思，即從權利應與主權利同一命運，加油站租賃權既遭除去，附隨之洗車場租賃權自亦同時消滅。被上訴人矯稱其為獨立之二契約云云，實非可採。亦不得以其所有權人不同，即謂為獨立之二契約，如此辯詞，洵為無稽。否則，設若果如其言，被上訴人寧非自承迄今仍應每月對訴外人金鶯山公司負有租金債務。㈥、被上訴人因拍定而取得係爭加油站所有權，即成為其公司之資產，何來損失。實則被上訴人擁有此巨額資產，又免再支付租金，每月並有淨利三十餘萬元（依其自稱），拍定以來自當已有九百多萬元，甚至一千萬元之淨利，更遑論拍定之價額恆低於實際市場價值，此乃眾所週知之常識，在在足見被訴人獲利甚豐。被上訴人為知名大企業，屬台塑關係企業，素有經營之神美名，故若無相當巨額利益，被上訴人豈有出手之可能。被上訴人獲利如此之豐，竟稱受有損失，不唯無稽，而且匪夷所思，不知所云。五、被上訴人對於上訴人之上訴答辯稱：㈠、關於上訴人主張本院九十二年度訴字第五○五號判決命訴外人金鶯山公司應給付被上訴人二百四十萬元違約金（洗車場部分），應再變更為零部分：查被上訴人與訴外人金鶯山公司之租約係自九十年八月十六日起至一○○年七月二十一日止，依租約第五條之規定，在此租賃期間上訴人有提供洗車場供被上訴人使用之義務，洗車場之租金應由訴外人金鶯山公司負擔，並非被上訴人負擔。則訴外人金鶯山公司因違約未支付洗車場租金，遭出租人終止租約，使被上訴人無法使用洗車場，經另行承租支付租金後方得繼續使用，嗣又於九十三年二月十日遭除去加油站租賃權，均因可歸責於訴外人金鶯山公司之事由致被上訴人無法無償使用洗車場，而需另行支付租金方得使用之，被上訴人自受有損害，該損失至被上訴人於九十四年三月十四日經拍賣取得加油站所有權後，訴外人金鶯山公司無提供被上訴人無償使用加油站之義務為止。是以，被上訴人因訴外人金鶯山公司不履行約定所受之損失，應計自九十一年八月一日起至九十四年三月十三日止，共三十一個月又十二日，以每個月租金三萬一千元（即被上訴人另行承租洗車場之租金）計算，已將近百萬元，加以其中產生之利息，及被上訴人需與洗車場地主協商租賃契約所生之相關人力、時間、營運等費用及成本等，原判決認以一百六十萬元為本件之違約金，本屬適當。又上訴人所謂被上訴人自九十三年二月十日起至九十四年三月十三日止，無權占用系爭加油站，應按月給付四十萬元不當得利及侵權行為損害賠償，該無權占用期間獲取共約四百多萬元之鉅額營業利益，相較於自九十一年八月一日起至九十四年三月十三日止所支付之洗車場租金共九十多萬元，被上訴人無權占用之獲利甚豐，難謂有損害，不得准被上訴人請求違約金，又被上訴人為無權占用或侵權行為，自己尚應負損害賠償責任，請求違約金有違民法第一百四十八條規定，屬權利濫用云云。查：由被上訴人與訴外人金鶯山公司之租約觀之，訴外人金鶯山公司本具有提供洗車場供被上訴人使用之義務，被上訴人本無庸另行支付洗車場之租金，茲因可歸責於訴外人金鶯山公司之事由致被上訴人由無需支付租金而需另行締約支付租金方得使用洗車場，已屬受有損害。再者，系爭洗車場土地並非訴外人金鶯山公司所有，被上訴人自九十三年二月十日起至九十四年三月十三日止所無權占用者為系爭加油站，亦非洗車場，被上訴人無權占用期間所應返還之不當得利或獲取共約四百多萬元之營業利益，與洗車場無涉，亦未變更被上訴人受有損害之事實，被上訴人請求洗車場之違約金與上訴人所主張者毫無關連，亦非權利濫用，是以被上訴人之主張並無理由。㈡、至於上訴人所謂洗車場違約金責任與加油站主體部分之違約金責任相同，同為二百四十萬元，顯失公平，依民法第二百四十七條之一規定應為無效云云。惟按民法第二百四十七條之一所規定之定型化契約，係指依照當事人一方預定於同類契約之條款而訂定之契約。惟如由當事人雙方互相就契約預先擬定之約款逐一商議而成立，即與當事人互相表示意思一致而成立之契約無殊，自非所謂定型化契約。又本件被上訴人與訴外人金鶯山公司之系爭加油站租賃契約係由雙方當事人逐一商議而成立，尤其第五條：「有關洗車場用地係蘇超盛先生向地主承租後轉租給甲方（即上訴人），原租期至九十一年十月三十一日止，期滿後，甲方應負責保證續租至一○○年七月二十一日止，讓乙方確實擁有完全之使用權，本洗車場用地之租金完全由甲方負擔，若洗車場用地之地主有調漲租金之情形，概由甲方自行負擔，若洗車場用地之地主欲中途解約，致使乙方無法繼續使用原洗車場用地時，視同甲方違背本合約，甲方應賠償乙方二百四十萬元作為違約賠償金．．．」，顯係雙方就非屬上訴人所有之洗車場用地特別所為之商議條款，經當事人互相表示意思一致而成立，顯非定型化約款，從而並無所謂民法第二百四十七條之一規定之適用。㈢、關於上訴人主張被上訴人對訴外人金鶯山公司並未另有二百四十萬元違約金請求權部分：查上訴人所謂本件被上訴人之租賃權遭除去，即屬系爭加油站租賃契約第十五條第八項所指「因甲方之債務問題而影響乙方之權益或加油站之正常經營」之情形，文意已明確，應適用該第十五條第八項無庸支付違約金之約定，無擴張解釋第十五條第三項之餘地云云。惟查：由系爭加油站租約第十五條第三項約定：「完成租賃合約公證後，雙方之任何一方欲中途終止合約，必須提前一個月以書面方式徵得對方同意，…而提出解約要求之一方應賠償對方新臺幣二百四十萬元整作為違約賠償金。．．．」可知，被上訴人或訴外人金鶯山公司任一方固可於一個月前徵得對方同意後中途終止租約，惟終止之一方尚須賠償對方二百四十萬元作為違約賠償金，以賠償未能履約所生之損害。茲訴外人金鶯山公司未徵得被上訴人同意，即因其財務不佳因素而遭拍賣租賃標的物（即加油站座落之土地、建物及所有設備），致被上訴人之租賃權遭執行法院除去而消滅，租約實際上形同終止，其情形尤較事先徵得被上訴人同意而中途終止租約為嚴重，顯有較重之違約情事發生，被上訴人更無合理時間因應違約情事與安排營運事宜，突遭除去租賃權未能履約所生之損害，容較雙方事先合意終止之情形為嚴重。是以，揆諸雙方約定之真意與精神，及舉輕明重之法理，訴外人金鶯山公司更應依約賠償被上訴人二百四十萬元之違約賠償金，並無所謂擴張適用第十五條第三項約定之情形。又系爭加油站租賃契約第十五條第八項係約定：「因甲方（即金鶯山公司）之債務問題而影響乙方（即被上訴人）權益或加油站之正常經營，甲方同意無條件（及免付違約賠償金）依乙方之要求終止契約」。由契約第十五條約定整體觀之，第三項已約定任一方欲中途終止合約者，需給付對方二百四十萬元違約金之原則；則第八項當係約定甲方（即金鶯山公司）發生債務問題而影響被上訴人權益或經營情況，乙方（即被上訴人）要求中途終止契約時，乙方得免付違約金而甲方需無條件同意之例外情形（並非約定甲方免付違約金），蓋如此約定方不至於前後矛盾。故上訴人援引第十五條第八項約定主張訴外人金鶯山公司免付違約金云云，容有誤解，並無理由。退步言之，苟第十五條第八項為訴外人金鶯山公司免付違約金之約定（被上訴人仍否認之），上開約定之文字業已表示當事人之真意乃訴外人金鶯山公司發生債務問題而影響被上訴人權益或經營時，唯有在被上訴人之要求下終止契約，方得免付違約賠償金，蓋被上訴人斯時或另有商業、營運上之安排或請求，方作上述之約定。故並非在訴外人金鶯山公司發生債務問題而影響被上訴人權益或經營時，一旦有終止租約之結果，訴外人金鶯山公司即得免付違約賠償金。再者，依第十五條第八項約定，是否終止契約，乃被上訴人之權利，與本件因可歸責於金鶯山公司之事由致終止租約之情形不同。是以，上訴人所謂本件應適用第十五條第八項約定而免付違約賠償金云云，並無理由。㈣、上訴人所謂被上訴人無權占有尚應負賠償責任，且獲利甚豐不得要求違約金，或應予核減云云，並無理由。蓋：被上訴人本應租至一○○年，於租賃關係存在期間，被上訴人之設備成本僅每月租金四十萬元，惟租賃權遭除去後，被上訴人為繼續經營系爭加油站，尚需額外支出人力、時間、費用另行出資標買系爭加油站，並且資金成本提高，營運成本顯有增加，利潤相對降低，自受有損害，故被上訴人請求金鶯山公司給付違約金二百四十萬元，並無過高情事，無庸予以核減。六、被上訴人附帶上訴稱：㈠、關於原判決將本院九十二年度訴字第五○五號判決命訴外人金鶯山公司應給付被上訴人二百四十萬元違約金（洗車場部分），變更為一百六十萬元違約金部分：查訴外人金鶯山公司提供系爭洗車場之義務並非附隨於系爭加油站租賃契約。蓋系爭洗車場座落基地並非訴外人金鶯山公司所有，而係第三人所有，故訴外人金鶯山公司提供系爭洗車場之義務與加油站之租賃關係乃獨立之二契約，訴外人金鶯山公司應提供系爭洗車場迄至一○○年七月二十一日為止，並未因系爭加油站租賃權之存在與否而有所影響。再者，本件相關強制執行事件所拍賣者為系爭加油站（即加油站座落基地、建物及設備），遭法院除去之租賃權，亦指標的物為系爭加油站之租賃權，均與系爭洗車場無關，故縱然被上訴人因租賃權遭除去或由其他第三人拍定而無法繼續承租系爭加油站，惟附帶上訴人仍繼續享有系爭洗車場之使用權，並未受影響。從而上開本院九十二年度訴字第五○五號判決係以「與系爭加油站相同之租賃期間」作為計算違約金之基礎，並非以「系爭加油站之租賃期間」作為計算違約金之基礎，計算基礎既於判決確定後未發生變更，則上訴人依民事訴訟法第三百七十九條、民法第二百四十二條代位提起本件訴之追加，洵屬無據，不應予以追加及核減違約金。㈡、關於原判決駁回被上訴人主張所受損害及所失利益部分：查本件附帶上訴人拍定系爭加油站之價金為六千八百萬元，如未遭除去租賃權而繼續承租，則被上訴人自九十四年三月十四日起至一○○年七月二十一日止共約七十六個月，僅需支付三千零四十萬元之租金（計算式：每月40萬元租金×76個月＝3040萬元），故被上訴人因訴外人金鶯山公司之違約而需額外支付中間差額之資金成本約五百二十二萬元（計算式：2760萬元×放款利率3％×6.3年＝522 萬元），難謂非受有損失。被上訴人於原審言詞辯論庭主張受有資金成本上之損失，惟原判決未予審酌，逕認被上訴人未受有損失，容有違誤。㈢、又被上訴人與訴外人金鶯山公司所簽訂之加油站租賃合約書第五條，係約定訴外人金鶯山公司應自九十年八月十六起至一○○年七月二十一止，訴外人金鶯山公司應自行向洗車場用地之地主承租（租金完全由金鶯山公司負擔）後，提供「洗車場用地」予被上訴人使用。至於洗車場用地上之「洗車設備」，則由訴外人金鶯山公司提供，被上訴人並已向訴外人金鶯山公司承租洗車設備，而屬上開租賃合約書第一條之所示租賃範圍內，此有租賃合約書第一條所示「金鶯山加油站設備明細表」可稽，上開設備明細表中第一頁總表所示「洗車機上方看板」、「洗車機設備」、「洗車雜項設備」、「洗車場整地工程」等，及總表之後相對應之明細表，均是被上訴人承租範圍。故所謂洗車設備等之租金，已計算在第一條之租金範圍內，亦即包括在被上訴人每月應給付訴外人金鶯山公司四十萬元租金之範圍內。又依上開租賃合約書之約定，被上訴人對於「洗車場用地」，無庸另行支付租金予地主，即可利用洗車場用地；而「洗車設備」則已算入每月租金中給付訴外人金鶯山公司。則當訴外人金鶯山公司未向地主繳交「洗車場用地」之租金，因違約致地主終止租約，而無法繼續提供「洗車場用地」供被上訴人利用時，訴外人金鶯山公司即同時違背其與被上訴人租賃合約第五條之約定，自應將上開條款所定之二百四十萬元違約賠償金賠償予被上訴人，此已有本院九十二年度訴字第五○五號確定判決認定屬實；並且此二百四十萬元違約賠償金不應扣除洗車設備之租金。再者，按終止契約後，不妨礙損害賠償之請求，民法第二百六十三條及第二百六十條分別定有明文。茲訴外人金鶯山公司未繳洗車場用地租金，遭地主終止租約，致對於被上訴人無法提供洗車場用地至一○○年七月二十一日之違約狀態，並不因嗣後被上訴人對於訴外人金鶯山公司之租賃權遭除去致加油站租約終止，而改變訴外人金鶯山公司就洗車場用地之違約狀態。申言之，上開訴外人金鶯山公司因洗車場用地違約所生之二百四十萬元損害賠償，係在被上訴人與訴外人金鶯山公司加油站租約遭終止之前已經發生之損害賠償，依上開民法第二百六十三條及二百六十條之規定，不因嗣後加油站租約遭終止而有所妨礙。否則，訴外人金鶯山公司原本違約而應賠償之二百四十萬元損害賠償，卻因嗣後訴外人金鶯山公司的再次違約，反而是訴外人金鶯山公司更獲有利益（亦即原本洗車場用地之違約損害賠償可獲減免），此不但與上開法律規定不符，亦顯與事理有違。故本件「洗車場用地」之二百四十萬元違約損害賠償，業經本院九十二年度訴字第五○五號確定判決認定屬實，且判決確定後，並不存在原判決所謂以系爭加油站租賃契約之期間為計算違約金之基礎已發生變更之情形，故原判決據此酌減違約金至一百六十萬元，應有違誤，仍應以本院九十二年度訴字第五○五號確定判決所認定之二百四十萬元違約金，作為本件被上訴人主張抵銷之數額，方屬合法適當。㈣、附帶上訴聲明：請求將原判決主文第一、二項暨其訴訟費用及假執行聲請之裁判均廢棄。上開廢棄部分，請求駁回上訴人第一審之訴。七、兩造不爭執之事項：㈠、被上訴人與訴外人金鶯山公司於九十年八月十六日簽立福懋埔里加油站租賃合約書，由訴外人金鶯山公司將其所有坐落南投縣埔里鎮○○路二二五號之加油站土地、建物及附屬加油站之相關營運設備資產等出租予被上訴人經營加油站，約定租期自九十年八月十六日起至一百年七月二十一日止，每月租金為四十萬，支付租金之日期為每月二十二日之事實。㈡、前項租賃關係經本院民事執行處九十一年度執字第二八四○號強制執行事件，於九十三年二月十日裁定除去該租賃關係，而被上訴人嗣於九十四年三月十四日因拍定而取得上開土地、建物所有權之之事實。㈢、上訴人對訴外人金鶯山公司尚有一千二百一十四萬四千七百八十八元之債權存在之事實。㈣、訴外人金鶯山公司對被上訴人有八百七十七萬一千四百二十八元之租金債權及遲延利息存在之事實。㈤、被上訴人對訴外人金鶯山公司有三百零九萬九千五百九十元及自九十四年四月五日起至九十五年十一月三十日止，按年息百分之七計算之利息之返還押租金債權存在之事實（本院九十二年度重訴字第二八號確應判決參照）。㈥、本院九十二年重訴字第二八號民事事件，被上訴人對訴外人金鶯山公司有二十四萬九千八百五十八元之訴訟費用債權存在之事實。㈦、被上訴人對訴外人金鶯山公司向訴外人日盛國際租賃股份有限公司代償一十六萬元，因而取得該一十六萬元及自九十一年九月十三日起至九十五年十一月三十日止，按年息百分之五計算之債權請求權之事實。㈧、本院九十二年訴字第五○五號民事事件，被上訴人對訴外人金鶯山公司有二萬五千五百八十五元之訴訟費用債權存在之事實。八、兩造爭執事項：㈠、上訴人請求將本院九十二年度訴字第五○五號民事判決主文：「金鶯山公司應給付被上訴人二百四十萬元及自九十二年八月二十三日起至清償日止按年息百分之五計算之利息」，應變更為零，有無理由？㈡、被上訴人可否就除去租賃後即自九十三年二月十日起至九十四年三月十三日止，應給付訴外人金鶯山公司按月計算相當於每月租金之債務主張抵銷？㈢、被上訴人主張對訴外人金鶯山公司因除去系爭租賃權而有損害賠償共計二千四百四十八萬四千五百二十元債權存在，有無理由？九、本院之判斷：㈠、被上訴人與訴外人金鶯山公司於九十年八月十六日簽立福懋埔里加油站租賃合約書，由訴外人金鶯山公司將其所有坐落南投縣埔里鎮○○路二二五號之加油站土地、建物及附屬加油站之相關營運設備資產等出租予被上訴人經營加油站，約定租期自九十年八月十六日起至一百年七月二十一日止，每月租金為四十萬，支付租金之日期為每月二十二日。嗣該租賃關係經本院民事執行處九十一年度執字第二八四○號強制執行事件，於九十三年二月十日裁定除去該租賃關係，而被上訴人於九十四年三月十四日因拍定而取得上開土地、建物所有權之之事實，為兩造所不爭執，並有該租賃合約書一份、本院執行處函件一件、土地及建物登記謄本各一份在卷可稽，足認為真實。㈡、上訴人對訴外人金鶯公司有一千二百一十四萬四千七百八十八元債權部分：查上訴人與訴外人金鶯公司間因拍賣抵押物強制執行事件（本院九十一年度執字第二八四○號），經本院民事執行處將訴外人金鶯山公司所有不動產及併案執行之動產拍賣，並將拍賣所得之金額分配完畢，其分配之結果，上訴人未受償債權金額尚有一千二百一十四萬四千七百八十八元之事實，為被上訴人所不爭執，本院民事執行處分配表一件附卷可稽，足認為真實。㈢、被上訴人尚積欠訴外人金鶯山公司租金等債務部分：１、被上訴人對訴外人金鶯山公司之押租金本息債務部分：按訴外人金鶯山公司前於九十年間將其所有坐落南投縣埔里鎮○○路二二五號之加油站土地、建物及附屬加油站之相關營運設備資產等出租予被上訴人經營加油站，並訂有「福懋埔里加油站租賃合約書」，該租賃契約中明定租期自九十年八月十六日起至一百年七月二十一日止，月租金為四十萬，支付租金之日期為每月二十二日。嗣於租期中，經被上訴人對訴外人金鶯山公司起訴請求返還押租金，經本院以九十二年度重訴字第二八號判決確定，訴外人金鷹山公司應給付被上訴人二千四百六十六萬七千六百四十元，及自九十二年五月二十八日起至清償日止，按年息百分之七計算之利息（其中被上訴人以九十一年十月起至九十二年五月間對訴外人金鶯山公司之租金債務二百八十萬元與其對訴外人金鶯山公司之押租金本息債權為抵銷）。從而，被上訴人於九十二年五月十五日以前之租金債務已因抵銷而消滅。嗣因訴外人金鶯山公司所有上開不動產，經債權人即上訴人聲請拍賣抵押物強制執行（本院九十一年度執字第二八四○號），經本院民事執行處於九十三年二月十日核發執行命令處分除去被上訴人上開租賃權。又被上訴人於九十四年三月十四日因拍定而取得上開租賃房地所有權。而被上訴人自九十年間起使用上開不動產等物，經營加油站迄今，未曾間斷。基此，被上訴人與訴外人金鶯山公司間，自九十二年五月十六日起至九十二年二月十日止，存在租賃關係，被上訴人應按月給付訴外人金鶯山公司租金四十萬元；而自九十二年二月十一日起至九十四年三月十三日止，則無租賃關係存在，被上訴人應按月給付訴外人金鶯山公司相當於租金之損害賠償即四十萬元；故被上訴人應自九十二年五月十六日起至九十四年三月十三日止按月給付四十萬元於訴外人金鶯山公司，合計共八百七十七萬一千四百二十八元等事實，為兩造所不爭執，並經調取本院九十一年度執字第二八四○號強制執行卷宗核閱屬實，堪認為真實。２、被上訴人積欠訴外人金鶯山公司上開租金及相當於租金之損害，自九十二年五月十六日至九十三年二月九日間之每月之租金依約本應於每月二十二日支付，被上訴人既未支付，自應於各月二十三日起按法定利率即週年利率百分之五計算之遲延利息，直至清償日為止。其中計算至起訴狀繕本送達日即九十五年十一月十日止，利息共計五十五萬三千五百四十五元。另自九十三年二月十日以後屬於返還不當得利及侵權行為損害賠償性質之金額，亦應自起訴狀繕本送達之翌日即九十五年十一月十一日起計付法定遲延利息至清償日止之事實，此亦為兩造所不爭，足認為真實。㈣、被上訴人主張其對訴外人金鶯山公司之債權部分：１、被上訴人對訴外人金鶯山公司原有二千四百六十六萬七千六百六十元之返還押租金債權，及自九十二年五月二十八日起至清償日止按年息百分之七計算之利息債權（經本院九十二年度重訴字第二八號判決確定）。經參與（本院九十一年度執字第二八四○號）強制執行分配結果，尚有三百零九萬九千五百九十元之返還押租金債權，及自九十四年四月五日起至清償日止按年息百分之七計算之利息債權未受清償之事實，為上訴人所不爭執，並經本院調取上開本院九十二年度重訴字第二八號民事訴訟卷宗及本院九十一年度執字第二八四○號強制執行卷宗核閱屬實，足認為真實。２、就前揭本院九十二年度重訴字第二八號民事訴訟事件，被上訴人對訴外人金鶯山公司有二十四萬九千八百五十八元之訴訟費用債權之事實，為上訴人所不爭執，並經本院調取上開本院九十二年度重訴字第二八號民事訴訟卷宗核閱屬實，足認為真實。３、被上訴人對訴外人金鶯山公司有二百四十萬元之違約金債權，及自九十二年八月二十三日起至清償日止按年息百分之五計算之利息債權（即被上訴人之租賃權遭法院除去，而訴外人金鶯山公司原應依租約提供洗車設備，而未能提供，因此應給付違約金）之事實，業經本院以九十二年訴字第五○五號判決確定，並經本院調取該卷宗核閱屬實，足認為真實（至於上訴人主張上開違約金之金額，是否應再予酌減為零部分，容後詳述）。４、就前揭本院九十二年度訴字第五○五號民事事件，被上訴人對訴外人金鶯山公司有二萬五千五百八十五元之訴訟費用債權之事實，亦經本院調取該卷宗核閱屬實，足認為真實。５、被上訴人於九十一年九月十三日代替訴外人金鶯山公司償還其積欠訴外人日盛國際租賃股份有限公司之洗車機尾款一十六萬元，被上訴人對訴外人金鶯山公司有一十六萬元代償請求債權，及自九十一年九月十三日起至清償日止按年息百分之五計算之利息債權之事實，為上訴人所不爭執，並有訴外人金鷹山公司出具之同意書乙紙、訴外人日盛國際租賃股份有限公司出具之清償證明書乙紙附於原審卷內可稽，足認為真實。６、被上訴人對訴外人金鶯山公司另有二百四十萬元違約損害賠償請求債權部分：被上訴人主張與訴外人金鶯山公司於系爭加油站租賃合約書第十五條第三項約定被上訴人或訴外人金鶯山公司任一方可徵得對方同意後中途終止租約，但終止之一方須賠償對方二百四十萬元作為違約賠償金。茲訴外人金鶯山公司未徵得被上訴人同意，即因其財務不佳因素而遭拍賣租賃標的物，致被上訴人之租賃權遭執行法院除去而消滅，租約實際上形同終止。揆諸雙方契約約定之精神與舉輕明重之法理，訴外人金鶯山公司更應依約賠償被上訴人二百四十萬元之違約賠償金。上訴人則以：被上訴人係以金鶯山公司因其財務不佳因素而遭拍賣租賃標的物，致被上訴人之租賃權遭除去，上開情形，與租賃合約書第十五條第三項所定完全不符，實則應適用租賃合約書第十五條第八項之約定（甲方為金鶯山公司，乙方為被上訴人）：「本租賃之加油站自乙方開始營業日起，甲方除乙方所設定之抵押權外之所有其他債務，不論租賃前或租賃後概與乙方或乙方所承租之加油站無關，甲方不得有讓乙方在向甲方承租加油站期間，因甲方之債務問題而影響乙方之權益或加油站之正常經營，若有以上情節發生時，甲方同意無條件（及免付違約賠償金）依乙之要求終止契約．．．」等語，換言之，本院民事執行處依債權人之聲請除去被上訴人租賃權，即係第十五條第八項所指之「因甲方之債務問題而影響乙方之權益或加油站之正常經營」，然其對於此一情節之發生，並無訴外人金鶯山公司應給付違約金或損害賠償預定金額之約定。既無違約金之約定，被上訴人當然即無違約金之債權可言。被上訴人雖遭除去租賃關係，但持續不斷營運系爭加油站，設備亦沿用至今，每月並有三十餘萬之營業淨利所得，足證被上訴人實無任何損失，甚且獲利甚豐，況其已屬無權占有或侵權行為，尚應負賠償等責，又焉得要求違約金，縱認果有該違約金之請求依據，亦屬權利濫用，且依衡平原則，應核減為零或否准之等語抗辯。查： ①、被上訴人與訴外人金鶯山公司於九十年八月十六日所簽訂之加油站租賃合約書第十五條第三項約定「完成租賃合約公證後，雙方之任何一方欲中途終止合約，必須提前一個月以書面方式徵得對方之同意，．．．而提出解約要求之一方應賠償對方二百四十萬元作為違約賠償金」，有該合約書載明在卷可參。依上開約定之意旨觀之，係以被上訴人或訴外人金鶯山公司之任何一方，自行提出終止租約之意思表示時，他方始得請求對方賠償二百四十萬元作為違約賠償金。若因其他因素，造成租賃契約終止，因該終止非出於被上訴人或訴外人金鶯山公司之自願或主動終止，自非屬該條約定之情形。 ②、查訴外人金鶯山公司因其財務不佳因素而遭拍賣租賃標的物，致被上訴人之租賃權經本院以九十一年度執字第二八四○號強制執行事件除去該租賃權而消滅等情，有上開執行卷宗可參。本件被上訴人與訴外人金鶯山公司間之租賃關係，既係經本院民事執行處裁定除去，而非由訴外人金鶯山公司為終止之意思表示，自與上開合約書第十五條第三項約定「雙方之任何一方欲中途終止合約，必須提前一個月以書面方式徵得對方之同意」所約定之情形不同，自無該條約定之適用。因此，被上訴人主張訴外人金鶯山公司未徵得被上訴人同意，即因其財務不佳因素而遭拍賣租賃標的物，致被上訴人之租賃權遭執行法院除去而消滅，租約實際上形同終止，而認訴外人金鶯山公司應賠償被上訴人二百四十萬元之違約賠償金云云，即無理由。 ③、至於被上訴人與訴外人金鶯山公司間所訂租賃契約第十五條第八項約定「本租賃之加油站自乙方開始營業日起，甲方除乙方所設定之抵押權外之所有其他債務，不論租賃前或租賃後概與乙方或乙方所承租之加油站無關，甲方不得有讓乙方在向甲方承租因而影響被上訴人之權益或加油站之正常經營」，被上訴人有終止租賃契約之權而言。然而本件之事實，係被上訴人與訴外人金鶯山公司間之租賃關係，遭法院裁定強制除去，直接發生終止租賃關係之效果，與上開約定所指之事項及內容並不相同，自無該條約定之適用。況且，被上訴人於遭除去租賃關係後，雖仍持續營運系爭加油站，及使用該加油站之設備，惟被上訴人仍負有相當於租金（每月四十萬元）之不當得利之義務，且另行籌措資金購買系爭加油站之土地及支付洗車設備之欠款，是其雖有營利所得，惟並不能指其並未受到租賃關係遭受除去之影響，是上訴人所指各節，並不足採。本件尚難認被上訴人對訴外人金鶯山公司另有二百四十萬元違約損害賠償請求債權存在。 ④、基於上述，本院認被上訴人與訴外人金鶯山公司間，因被上訴人之租賃權遭執行法院除去而消滅，並非訴外人金鷹山公司依系爭租賃合約書第十五條第三項約定，對被上訴人為終止契約之意思表示，被上訴人自不得依該約定對訴外人金鶯山公司請求賠償被上訴人二百四十萬元之違約賠償金，是被上訴人此部分之主張為無理由，應不予採信。７、被上訴人主張其因訴外人金鶯山公司違反系爭租賃契約，因而對訴外人金鶯山公司尚有二千四百四十八萬四千三百二十元之損害賠償債權部分：被上訴人主張其與訴外人金鶯山公司簽訂之系爭租賃契約，約定租期為九十年八月十六日起至一百年七月二十一日止，惟因訴外人金鶯山公司財務不佳而遭拍賣系爭租賃標的物，被上訴人之租賃權又遭法院除去，嗣由被上訴人於九十四年三月十四日拍定，取得系爭土地及建物之所有權，致被上訴人僅得使用至九十四年三月十四日止，造成被上訴人受有損害。被上訴人自得請求自九十四年三月十四日（即取得所有權日）起至一百年七月二十一日（租約終期）止長達六年四個月所受損害及所失利益之損害賠償計為：①所受損害部分：被上訴人承租之初，為設置該加油站廣告招牌而支出三十五萬元之工程費，依財政部所頒佈之固定資產耐用年數表，此設備之耐用年數為十年，被上訴人尚有約六點四年無法使用，故喪失之設備剩餘殘值有二十二萬四千元。再者，被上訴人亦因更改加油站之電腦及監視系統，支出二十六萬三千元之工程費，此設備之耐用年數亦為十年，被上訴人尚有約六點四年無法使用，故喪失之設備剩餘殘值有一十六萬八千三百二十元。②所失利益部分：上開租約所承租之加油站，每月預估營業淨利約三十一萬七千元，故被上訴人所喪失之營業利益達二千四百零九萬二千元等語。上訴人則以：被上訴人設置加油站廣告招牌、更改加油站之電腦及監視系統等費用，於被上訴人與訴外人金鶯山公司成立租賃契約營業時即須設置，而系爭租賃權除去後，被上訴人仍繼續使用該加油站之土地、建物經營加油站，並未因租賃權之除去而廢棄該設備不用。且被上訴人既於租賃權除去後繼續使用租賃標的物而經營加油站業務，且於九十三年三月十四日拍定系爭租賃標的物，則被上訴人自始至終均使用系爭租賃標的物營業，並無減損設備費用或預估營業利益之損失可言，是被上訴人主張因系爭租賃權除去受有二千四百四十八萬四千五百二十元之損害，並無理由等語置辯。查： ①、按解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求，民法第二百六十條定有明文。據此規定，債權人解除契約時，得併行請求損害賠償，惟其請求損害賠償，並非另因契約解除所生之新賠償請求權，乃使因債務不履行（給付不能或給付遲延）所生之舊賠償請求權，不因解除失其存在，仍得請求而已，故其賠償範圍，應依一般損害賠償之法則，即民法第二百六十條定之（最高法院五十五年台上字第一一八八號判例參照）。又違約金係當事人約定契約不履行時，債務人應支付之懲罰金或損害賠償額之預定，以確保債務之履行為目的。至若當事人約定一方解除契約時，應支付他方相當之金額，則以消滅契約為目的，屬於保留解除權之代價，兩者性質迴異（最高法院六十八年台上字第三八八七號判例參照）。本件被上訴人與訴外人金鶯山公司簽訂之系爭租賃契約，約定租期為九十年八月十六日起至一百年七月二十一日止，嗣因訴外人金鶯山公司財務不佳而使系爭租賃標的物遭法院拍賣，被上訴人之租賃權亦遭法院除去，而由被上訴人於九十四年三月十四日拍定，取得系爭土地及建物之所有權等事實如前述。則被上訴人自其取得系爭租賃標的物之所有權（九十四年三月十四日）起至一百年七月二十一日止，被上訴人原可依租賃契約支出租金而使用系爭租賃標的物，然而被上訴人實際上則係另行支出購買系爭土地、建物之金錢（計二千三百八十五萬四千元）。是本件被上訴人其受有損害及喪失利益，應有所據。且上開損害賠償之請求，與前述違約金之約定無涉，附此敘明。 ②、被上訴人主張（損失部分）其於承租之初，為設置該加油站廣告招牌而支出三十五萬元之工程費，依財政部所頒佈之固定資產耐用年數表，此設備之耐用年數為十年，被上訴人尚有約六點四年無法使用，故喪失之設備剩餘殘值有二十二萬四千元。再者，被上訴人亦因更改加油站之電腦及監視系統，支出二十六萬三千元之工程費，此設備之耐用年數亦為十年，被上訴人尚有約六點四年無法使用，故喪失之設備剩餘殘值有一十六萬八千三百二十元之事實，固據被上訴人提出工程承攬書二紙、統一發票發票三紙附於原審卷內可按，足認為真實。然查，被上訴人無論出資購買系爭租賃物或未出資購買系爭租賃物，而以支出相當於租金之不當得利及損害賠償（每月四十萬元）而繼續經營系爭加油站至租期屆滿，該加油站廣告招牌、加油站之電腦及監視系統均繼續延用，並未增加支出，此部分之損害，並不存在，被上訴人主張其有該加油站廣告招牌、加油站之電腦及監視系統折舊、更新之損害賠償，並無理由，應不予認定。 ③、又而被上訴人主張（所失利益部分）上開租約所承租之加油站，每月預估營業淨利約三十一萬七千元之事實，已據被上訴人提出損益表一紙附於原審卷內可參，足認為真實。上開營業淨利，係被上訴人每月支出四十萬元之租金，而使用系爭租賃物營業而獲利。惟嗣後被上訴人於九十四年三月十四日支出二千三百八十五萬四千元拍定取得系爭租賃物之土地、建物所有權，而繼續經營加油站。則被上訴人自九十四年三月十四日（即取得所有權日）起至一百年七月二十一日（租約終期）止，計六年四個月，原可以依租賃關係而使用系爭租賃物，經營加油站而每月獲利三十一萬七千元。雖被上訴人嗣於該期間內可以免支付每月四十萬元之租金，然其支出二千三百八十五萬四千元之金額而拍定取得系爭租賃物，以該二千三百八十五萬四千元之利息與該四十萬元租金相比較，被上訴人在營運之成本上，自屬有所增加，而被上訴人在增加營業成本之情形下，所獲得營業利益自有所損失。是本件被上訴人自九十四年三月十四日起至一百年七月二十一日止，計六年四個月，以每月損失營業淨利三十一萬七千元計算，則被上訴人所喪失之營業利益計二千四百零九萬二千元，應可以採信。上訴人所辯各節，並不足採。是本件被上訴人主張其對訴外人金鶯山公司有喪失營業利益二千四百零九萬二千元之損害賠償債權部分，應認有理由。㈤、再按訴訟標的於確定之終局判決中經裁判者，當事人不得就該法律關係更行起訴，而起訴其訴訟標的為確定判決效力所及者，法院應以裁定駁回之，民事訴訟法第二百四十九條第一項第七款定有明文。換言之，對於確定判決，除有再審原因，而提起再審之訴，而將該確定判決之內容予以變更外，自不得另行起訴請求將該確定判決之內容予以變更。本件訴外人金鶯山公司因違約未支付租金予系爭加油站洗車場用地之地主蕭金印與傅藍秀美，致該二人以存證信函催告訴外人金鶯山公司後終止租約，並請求交還該土地，使被上訴人無法繼續使用該洗車場用地，被上訴人乃依租約第五條約定，起訴請求訴外人金鶯山公司給付違約金及遲延利息，經本院於九十二年十月一日以九十二年度訴字第五○五號民事判決：「金鶯山公司應給付被告（即被上訴人）二百四十萬元及自九十二年八月二十三日起至清償日止按年息百分之五計算之利息」，並於九十二年十一月四日判決確定，有該判決及確定證明附卷可稽，足認為真實。上開判決既經確定，上訴人自不得另行起訴請求將該判決予以變更。至於最高法院三十九年度台上字第二一四號判例意旨所稱：「判決之既判力，係僅關於為確定判決之事實審言詞辯論終結時之狀態而生，故在確定判決事實審言詞辦論終結後所後生之事實，並不受其既判力之拘束」等語，係指於確定判決事實審言詞辦論終結後，若有新生之事實，造成該確定判決對於違約金之判斷，有顯失公平之情形時，並不受其既判力之拘束。此所謂「不受其既判力之拘束」，係指當事人得另行起訴請求酌減違約金，不受該確定判決效力之拘束而言，但非指當事人得起訴請求請求將原定判決予以廢棄或變更（訴之聲明應為酌減違約金，而非將某某確定判決之主文予以變更）。本件上訴人於原審起訴聲明「本院九十二年度訴字第五○五號民事判決主文：金鶯山公司應給付被告『二百四十萬元及自九十二年八月二十三日起至清償日止按年息百分之五計算之利息』，應變更為零。」等語，係請求將原確定判決予以變更，而非另行請求法院酌定違約金之數額，其起訴顯係就確定之終局判決中經裁判之訴訟標的更行起訴，且為該訴訟標的為確定判決效力所及，自應依民事訴訟法第二百四十九條第一項第七款規定，予以駁回。被上訴人對訴外人金鶯山公司有二百四十萬元之違約金債權，及自九十二年八月二十三日起至清償日止按年息百分之五計算之利息債權之事實，可以認定。㈥、被上訴人是否得以其對訴外人金鶯山公司之上開債權，與其積欠訴外人金鶯山公司自九十三年二月十日起至九十四年三月十三日止，應給付金鶯山公司按月計算相當於每月租金之債務主張抵銷？查：１、上訴人主張：因故意侵權行為而負擔之債，其債務人不得主張抵銷。被上訴人於遭除去租賃權之後，無權占用之情形，顯兼屬故意之侵權行為，不得主張抵銷等語。２、按「上訴人於租期屆滿後，仍未依約履行還屋之義務，致被上訴人因而受相當於租金額之損害，固屬違背民法第四百五十五條之規定，難免於賠償之責，顧此種因遲延返還租賃物所生之損害賠償之債，揆與因故意侵權行為而負擔之債並非相同，故上訴人以所支出之修理費互相抵銷，即不在同法第三百三十九條規定不得抵銷之列。」（最高法院四十六年台上字第一七八○號判例意旨參照）。３、本件被上訴人系爭租賃權於九十三年二月十日除去後所占有該租賃物，固屬無權占有，但是依上開判例意旨可知，因遲延返還租賃物所生之損害賠償之債，與因故意侵權行為而負擔之債並非相同，即不在民法第三百三十九條規定不得抵銷之列。故本件被上訴人仍得向訴外人金鶯山公司就除去租賃後即自九十三年二月十日起至九十四年三月十三日止之債權主張抵銷。㈦、綜上所述，本件被上訴人得主張抵銷之內容如下：１、被上訴人對訴外人金鶯山公司押租金（本院九十二年度重訴字第二八號）三百零九萬九千五百九十元及自九十四年四月五日起至九十五年十一月三十日止，按年息百分之七計算之利息。２、就前揭本院九十二年度重訴字第二八號民事訴訟事件，被上訴人對訴外人金鶯山公司之訴訟費用債權二十四萬九千八百五十八元。３、被上訴人對訴外人金鶯山公司有違約金債權（本院九十二年度訴字第五○五號確定判決）二百四十萬元及自九十二年八月二十三日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。４、就前揭本院九十二年度訴字第五○五號民事事件，被上訴人對訴外人金鶯山公司有訴訟費用債權二萬五千五百八十五元。５、被上訴人於九十一年九月十三日代替訴外人金鶯山公司償還其積欠訴外人日盛國際租賃股份有限公司之洗車機尾款一十六萬元，被上訴人對訴外人金鶯山公司有代償請求債權一十六萬元及自九十一年九月十三日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。６、訴外人金鶯山公司因違反系爭租賃契約，因而被上訴人對訴外人金鶯山公司另有喪失營業利益之損害賠償債權二千四百零九萬二千元。７、上開被上訴人主張抵銷之債權共計三千零二萬七千零三十三元（未將遲延利息計入）。經與被上訴人積欠訴外人金鶯山公司租金八百七十七萬一千四百二十八元及已到期之遲延利息五十五萬三千五百四十五元，共計九百三十二萬四千九百七十三元之債務，予以抵銷後，被上訴人已無再給付訴外人金鶯山公司金錢之義務。十、末查：㈠、本件原審就訴外人金鶯山公司積欠被上訴人之債權：①被上訴人對訴外人金鶯山公司之押租金債權三百零九萬九千五百九十元及自九十四年四月五日起至九十五年十一月三十日止，按年息百分之七計算之利息計三十五萬三千六百九十三元，共三百四十五萬三千二百八十三元。②被上訴人對訴外人金鶯山公司向日盛國際租賃股份有限公司代償一十六萬元，因而取得該一十六萬元及自九十一年九月十三日起至九十五年十一月三十日止，按年息百分之五計算之利息三萬三千七百五十三元，計一十九萬三千七百五十三元。③本院九十二年訴字第五○五號事件，被上訴人對訴外人金鶯山公司有二萬五千五百八十五元之訴訟費用債權。④本院九十二年重訴字第二八號事件，被上訴人對訴外人金鶯山公司有二十四萬九千八百五十八元之訴訟費用債權。⑤被上訴人對訴外人金鶯山公司有違約金一百六十萬元及自九十二年八月二十三日起至九十五年十一月三十日止，按年息百分之五計算之利息計二十六萬一千九百一十八元，計一百八十六萬一千九百一十八元。以上共計五百一十三萬五千零三十三元之債權部分予以認定，並准與對被上訴人積欠訴外人金鶯山公司之租金八百七十七萬一千四百二十八元及已到期之遲延利息五十五萬三千五百四十五元之債務，予以抵銷，其認事用法，並無不合，上訴人指摘該部分之判決不當，並無理由，應予駁回。㈡、又原審以：被上訴人就系爭加油站之租賃權於本院九十二年度訴字第五○五號判決確定後之九十三年二月十日遭除去，復於九十四年三月十四日被上訴人取得系爭租賃標的物所有權。訴外人金鶯山公司提供系爭洗車場租賃義務乃附隨於系爭加油站契約所生之義務，如今加油站之租賃契約既已消滅，上開判決以系爭加油站租賃契約之期間為計算違約金之基礎已發生變更，並以被上訴人與訴外人金鶯金公司之租賃契約雖於九十三年二月十日除去，除去後被上訴人繼續使用系爭租賃標的物時尚須給付租賃標的所有權人訴外人金鶯山公司相當於租金之不當得利，是此時被上訴人因可歸責於承租人之事由，致租賃權遭除去，無法使用系爭租賃標的物，尚須支付租金向第三人承租洗車場，自受有損失。該損失至被上訴人於九十四年三月十四日取得系爭租賃標的物所有權後，因無庸再支付訴外人金鶯山公司租金或不當得利，訴外人金鶯山公司亦無義務提供系爭洗車場地義務。是被上訴人所受損失應計自九十一年八月一日起計至九十四年三月十三日止，共三十一個月又十二天，以每月三萬元租金計算，並考量其中之利息，及被上訴人因與地主再度協商租賃契約所生之相關費用、成本等因素，認以一百六十萬元之違約金為適當。故認上訴人主張本院九十二年度訴字第五○五號確定判決之違約金，應變更為：金鶯山公司應給付被上訴人一百六十萬元，及自九十二年八月二十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由等情。經查：本件上訴人於原審起訴之聲明，係請求將原確定判決予以變更，而非另行請求法院酌定違約金之數額，其起訴顯係就確定之終局判決中經裁判之訴訟標的更行起訴，且為該訴訟標的為確定判決效力所及，本應依民事訴訟法第二百四十九條第一項第七款規定，予以判決駁回。原審判決未察及此，而以判決將原確定判決主文變更為：「金鶯山建設股份有限公司應給付被告新臺幣壹佰陸拾萬元及自民國九十二年八月二十三日起至清償日止按年息百分之五計算之利息」（原審判決主文第二項），顯有違誤，被上訴人附帶上訴，指摘原審判決此部分不當，為有理由，自應予廢棄改判。㈢、又原審就被上訴人對訴外人金鶯山公司有因租賃權除去之違約金債權二百四十萬元，以上共計八百一十八萬四千三百九十七元之債權部分，予以准許。經查：訴外人金鶯山公司因其財務不佳因素而遭拍賣租賃標的物，致被上訴人之租賃權經本院以九十一年度執字第二八四○號強制執行事件除去該租賃權而消滅，並非由訴外人金鶯山公司為終止之意思表示，自與上開合約書第十五條第三項約定「雙方之任何一方欲中途終止合約，必須提前一個月以書面方式徵得對方之同意」所約定之情形不同，自無該條約定之適用。因此，被上訴人主張訴外人金鶯山公司未徵得被上訴人同意，即因其財務不佳因素而遭拍賣租賃標的物，致被上訴人之租賃權遭執行法院除去而消滅，租約實際上形同終止，而認訴外人金鶯山公司應賠償被上訴人二百四十萬元之違約賠償金云云，即無理由。原審判決尚有違誤，被上訴人附帶上訴，指摘原審判決此部分不當，為有理由，爰予廢棄改判。㈣、又原審就被上訴人主張所受損害、所失利益共計二千四百四十八萬四千五百二十元部分，以被上訴人設置加油站廣告招牌、更改加油站之電腦及監視系統等費用，於被上訴人與訴外人金鶯山公司成立租賃契約營業時即須設置，而系爭租賃權除去後，被上訴人仍繼續使用該加油站之土地、建物經營加油站，並未因租賃權之除去而廢棄該設備不用。且被上訴人既於租賃權除去後繼續使用租賃標的物而經營加油站業務，且於九十三年三月十四日拍定系爭租賃標的物，則被上訴人自始至終均使用系爭租賃標的物營業，並無減損設備費用或預估營業利益之損失可言，因認被上訴人並未受有二千四百四十八萬四千五百二十元之損害等情，固有所據。惟本院認被上訴人上開請求，係依民法第二百六十條之規定而為請求，且就被上訴人主張所失利益部分之損害，係因其另行支出二千三百八十五萬四千元之金額而拍定取得系爭租賃物，以該二千三百八十五萬四千元之利息與該四十萬元租金相比較，被上訴人在營運之成本上，自屬有所增加，因而所獲得營業利益即受有損失，是被上訴人所喪失之營業利益計二千四百零九萬二千元，應可以採信，被上訴人主張其對訴外人金鶯山公司有喪失營業利益二千四百零九萬二千元之損害賠償債權部分，應認有理由。原審判決，未查及此，而不予認定，尚有違誤，被上訴人附帶上訴，指摘原審判決此部分不當，為有理由，爰予廢棄改判。㈤、上開被上訴人主張抵銷之債權共計三千二百四十二萬七千零三十三元，經與被上訴人積欠訴外人金鶯山公司租金八百七十七萬一千四百二十八元及已到期之遲延利息五十五萬三千五百四十五元，共計九百三十二萬四千九百七十三元之債務，予以抵銷後，被上訴人已無再給付訴外人金鶯山公司金錢之義務如前述，原審判決以被上訴人對訴外人金鶯山公司之債權共計八百一十八萬四千三百九十七元，以該債權對被上訴人積欠訴外人金鶯山公司之債務共計九百三十二萬四千九百七十三元，准以抵銷後，認上訴人請求被上訴人應給付訴外人金鶯山公司一百一十四萬零五百七十六元，及自九十五年十一月十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並由上訴人代為受領（原審判決主文第一項），亦有未合，被上訴人附帶上訴，指摘原審判決此部分不當，為有理由，爰予廢棄改判。 、本件上訴人於第一審之請求，既均駁回，則原審所為假執行之宣告，則失所附麗，被上訴人附帶上訴求為廢棄改判，為有理由，應予廢棄改判。據上論結，本件上訴為無理由，附帶上訴為有理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百四十九條第一項、第七十八條、第八十七條第一項，判決如主文。中　　華　　民　　國　　97　　年　　12　　月　　31　　日臺灣南投地方法院民事庭審判長法官林永祥法官孫于凎法官劉邦遠以上正本證明與原本無異不得上訴中　　華　　民　　國　　98　　年　　1 　　月　　20　　日書記官曾家祥

臺灣南投地方法院96年度簡上字第57號

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