臺灣南投地方法院96年度簡上字第70號

• 裁判案由: 給付工程款
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣南投地方法院
• 裁判日期: 98 年 11 月 04 日

臺灣南投地方法院民事判決　　　　　　　96年度簡上字第70號上　訴　人
即反訴原告　冠登營造有限公司
法定代理人　乙○○
訴訟代理人　甲○○
上　訴　人
即反訴被告　陳福明即健軒模板工程行
上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國96年7
月12日本院南投簡易庭94年度投簡字第135號第一審判決提起上
訴，及冠登營造有限公司於本院提起反訴，本院於98年10月21日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文
原判決關於命上訴人冠登營造有限公司給付超過新臺幣伍佰捌拾捌元，及自民國九十四年四月十四日起至清償日止按年息百分之五計算之利息部分，及該部份假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
前開廢棄部分，陳福明在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
冠登營造有限公司其餘上訴及陳福明之上訴均駁回。
冠登營造有限公司上訴部分，第一、二審訴訟費用由陳福明負擔百分之九十，餘由冠登營造有限公司負擔。
陳福明上訴部分，第二審訴訟費用由陳福明負擔。
冠登營造有限公司之反訴駁回。
反訴訴訟費用由冠登營造有限公司負擔。
事實及理由
壹、本訴方面
一、上訴人即反訴被告即陳福明即健軒模板工程行（下稱陳福明）方面：
㈠、陳福明於原審起訴主張：
⒈、緣陳福明於民國93年1月2日向上訴人即反訴原告即冠登營造有限公司（下稱冠登公司）承攬坐落於台中縣大里市○○路「大里登峰」新建工程中之模板工程（下稱系爭模板工程），工程總價為新臺幣（下同）1,843,800元，雙方並訂定有
工程合約書。陳福明於93年7月間完成模板工程後，經驗收
再交由後續接手施工之泥作部份進場泥作、粉刷，前揭「大里登峰」之新建工程業已全部完工。但冠登公司除給付部份工程款外，尚欠第四、五期工程款132,000元及第六期工程
款276,570元，共計408,570元工程款拒不給付，雖迭經催告，但冠登公司一再藉詞推諉，爰依民法第490條第1項請求冠登公司如數給付408,570元及自起訴狀繕本翌日即94年4月14日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
⒉、對冠登公司之抗辯所為之陳述：
⑴、冠登公司所稱陳福明未施工部分：陳福明承攬之系爭模板工程已於93年7月完工，陳福明所承攬系爭模板工程係以總建
坪439建坪為承攬範圍。而所謂建坪係指「平面建坪」，陳
福明所承攬之範圍係「第一次施工」即合法之施工範圍，「第二次施工」係屬於違章之部分，並非在陳福明所承攬施工之範圍內。冠登公司稱陳福明未完工部分之車庫、騎樓、一樓正面牆、二樓女兒牆、A7戶側背面立面牆等均係屬二次施工違章之部分，非屬本件承攬範圍。況衡諸常情若前揭工程亦是陳福明承攬範圍，則依理冠登公司應該將該部份記明於兩造簽立工程合約書上。
⑵、三、四樓隔間牆及女兒牆、屋凸，及陳福明同意增加施作之「增建地樑基礎外圍施工至界址」工程，陳福明均已施工完畢。
⑶、冠登公司抗辯陳福明施工瑕疵部分：陳福明否認承攬之系爭模板工程有任何瑕疵，而冠登公司主張系爭模板工程有所謂之瑕疵，自應負舉證責任。
㈡、陳福明於本院補充陳述：
⒈、原審判決就清理調工及瑕疵修繕部分，因陳福明未盡舉證之責，工程款遭抵銷152,232元，然陳福明已再提泰裕工程行
打石及清理調工費單據，證明陳福明於系爭模板工程施工期間至模板完工撤離，其打石及清理皆有僱工進行處理，且應修繕部分業已補貼工資25,000元委請泥作林武毅代為修繕，並非由冠登公司代為僱工處理。而冠登公司所提之工程估驗請款單之施工日期，皆非在陳福明施工期間所發生，且所有請領工程之承包商皆附有發票，發票買受人亦為冠登公司所有，而冠登公司後續尚有眾多工程施工，則冠登公司所提工程估驗請款單根本無法證明與系爭模板工程之清理調工及瑕疵修繕部分有何因果關係。
⒉、冠登公司所提應施工而未施工部分，A7戶側、背面牆一至四樓未施工乃係送縣府核准之建造圖只有側牆而無背牆，側牆部分是冠登公司的工地主任鐘敏豪要求陳福明不要施作，以便冠登公司日後為二次施工施作。外觀線板除超過界址的部分（即面對A1戶右側的外觀線板）未施作外，其他部分均有施作。A1-A7、B1、B2一樓車庫隔間牆部分雖屬送縣府建造
圖之施工範圍，惟洽談系爭模板工程時，冠登公司並無要求施作車庫隔間牆。四樓隔戶牆（含女兒牆）雖屬合約施工範圍內，但此部分係冠登公司的工地主任要求預留通道，所以陳福明沒有施作，嗣模板撤離後即屬冠登公司須自行處理。屋凸（樓梯厝頂A1-A7）已完成施作。B1的三樓側窗未施工
部分屬合約範圍，並同意由冠登公司扣款三萬元。每月應繳清潔調工費部分同意由冠登公司扣款。
二、冠登公司方面：
㈠、冠登公司於原審辯以：
⒈、系爭模板工程陳福明有A7戶側、背面牆1-4樓未施工、外觀
線板全部未施工、A1-A7、B1、B2一樓車庫隔間牆全部未施
工、四樓露台隔戶牆未施做、屋凸未完成（樓梯厝頂A1-A 7未完成）1樓梯厝頂未做，只做前後及平頂、B1戶三樓側窗
未施做搭鷹架補做等未完成施做部分，及承包商每月應繳之清潔調工費、發票稅額5%未給付，應扣除工程款計803,747
元。另有如樑柱1-3樓錯誤40處爆模敲除、打石、清運修補
、天花板嚴重凹凸不平，代僱工重新批泥漿土、窗戶位置錯誤，B1、B2、A1-A7，16間浴室全部改由木工釘天花板修補
、16間浴室壁歪曲變形，牆角無直角，以泥作粉刷補正，重新打底後貼壁磚、A1-A7、B1、B2神明廳前落地窗之凸樑嚴
重傾斜，打除補正、斜瓦模板未清除，代僱工清理、A1-A7
、2樓露台凸樑保麗龍未清除，代僱工清理、A1 -A7浴廁內
板屑薄片未清除，代僱工清理、板屑廢料共清運4台、B2，2樓前落地窗右邊寬度少10公分，A1戶三樓前落地窗左邊寬度少20公分，修改導正、A1戶地樑凸出於鄰地、怪手重新挖出，打石回填，賠償地主12,000元、多處牆面凹凸落差太大，隔間及外牆尺寸及位置多不對，致使泥作包商林武毅無從修補而放管走人等施工瑕疵部分，應扣除工程款計794,780元
。
⒉、陳福明承攬系爭模板工程之瑕疵，有證人范文彬、林武毅作證屬實，且陳福明於記載「本件工程未驗收通過」之估驗請款單上簽名確認，並有現場照片等可證。另證人林武毅（即泥作承包商）因陳福明施作品質誤差太大無從修補，也「毀約棄管」由冠登公司另行完工可證。林武毅既是陳福明親戚，又是陳福明所介紹，本身承攬工作未完成，加上沒有施工圖說，其所為陳福明已完工之證詞，當然無可採信。
⒊、基上所述，本件系爭模板工程款未給付部分為408,570元，
陳福明尚未完工，及施工有諸多瑕疵部分，冠登公司得主張抵銷之1,598,527元，陳福明根本無得請求之工程款。
㈡、冠登公司於本院補充陳述：
⒈、系爭模板工程應施作而未施作部分：陳福明向冠登公司請求給付承攬之工程款，是以陳福明請求承攬之報酬，必須證明工作完成方得請求，因而就工作之完成，應由陳福明負舉證責任，且陳福明於原審就A7背側牆、外觀線版、一樓車庫隔間牆、四樓隔戶牆（含女兒牆）、屋凸（樓梯厝頂A1-A7）
、B1的三樓側窗等均已自認未施作，其固以「非施工範圍」為辯，惟兩造既同意工程之施工圖以「送縣府圖」為施工依據，則前揭未施作部分，即屬應施作而未施作之工程，理應由陳福明負舉證責任，證明其所承攬之工作確已完成。
⒉、系爭模板工程施工瑕疵部分：冠登公司業已於原審提出證據資料證明陳福明施工具有瑕疵並造成冠登公司損失。且陳福明就工程瑕疵部分皆己自認有瑕疵，惟其辯已為適當修繕，然陳福明自應就「瑕疵已修繕完成」之部分負舉證責任，證明工作有確實完成且無瑕疵，方得請求報酬。
⒊、泰裕工程行請領打石清理款項是由冠登公司於93年8月5日在工地以現金支付，而陳福明竟在請款單上自行簽「8/17陳福明付清」等字樣，顯然造假，且一樓及中庭是所有承包商公共場所，理應共同維護清潔，陳福明自93年3月進場，7月棄管，由冠登公司代為執行修繕，依合約理應抵扣工程款。又工程估驗請款單所載施工日期當然不在陳福明施工期間，冠登公司代為僱工完成並支付款項，發票上買受人當然為冠登公司所有，「大甲登峰」新建工程於93年10月26日才取得使用執照，在此之前不可能有一次工程以外之任何工程，由此更能證明工程估驗請款單全部皆為系爭模版工程之修繕與清理所支付。
⒋、系爭模板工程既未經驗收合格通過，則依兩造所簽立之合約，陳福明即不得向冠登公司請求工程款未給付部分。
貳、反訴方面
一、冠登公司方面：冠登公司提起反訴主張系爭模板工程總工程款1,843,800元，冠登公司已支付工程款1,435,230元予陳福明，如系爭模板工程若完成並無重大瑕疵且經驗收合格後，則冠登公司需再給付陳福明408,570元之工程款。惟陳福明
有「應做未做部分」:A7戶側、背面牆1-4樓未施工、外觀線板全部未施工、A1-A7、B1、B2一樓車庫隔間牆全部未施工
、四樓露台隔戶牆未施做、屋凸未完成（樓梯厝頂A1-A7未
完成）、B1戶三樓側窗未施做搭鷹架補做，及承包商每月應繳之清潔調工費，應扣除工程款計680,300元。另有「瑕疵
修繕部分」:樑柱1-3樓錯誤40處爆模敲除、打石、清運修補、天花板嚴重凹凸不平，代僱工重新批泥漿土、窗戶位置錯誤，B1、B2、A1-A7，16間浴室全部由釘天花板改為貼磁磚
、16 間浴室壁歪曲變形，牆角無直角，以泥作粉刷補正，
重新打底後貼壁磚、A1-A7、B1、B2神明廳前落地窗之凸樑
嚴重傾斜，打除補正、斜瓦模板未清除，代僱工清理、A1-A7、2樓露台凸樑保麗龍未清除，代僱工清理、A1 -A7浴廁內板屑薄片未清除，代僱工清理、板屑廢料共清運4台、B2，2樓前落地窗右邊寬度少10公分，A1戶三樓前落地窗左邊寬度少20公分，修改導正、A1戶地樑凸出於鄰地、怪手重新挖出，打石回填，賠償地主12,000元，應扣除工程款計764,280
元。故冠登公司請求抵扣工程款408,570後，陳福明仍應返
還款項予冠登公司。為此，冠登公司提起反訴，聲明：陳福明應給付冠登公司90,000元及自反訴起訴狀繕本送達翌日即96年11月3日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
二、陳福明方面：緣陳福明於93年1月2日向冠登公司承攬系爭模板工程，工程總價為1,843,800元，至今冠登公司尚有工程
款408,570元未給付。然冠登公司所提應做未做部分，屬於
二次違章施工，陳福明並無承攬二次違章工程，自不可能施工。又陳福明就其承攬之施工有瑕疵部分皆已僱工修繕，並有打石及清理單據為證，況陳福明業已在93年7月間完成系
爭模板工程，且陳福明若未依約完工，則所有模板即不得運離工地，可見陳福明已依約完工，故冠登公司指責陳福明未完成系爭工程，顯與事實不合。又冠登公司迄今亦未就其主張系爭模板工程有所謂應做未做及施工瑕疵等部分提出證明以實其說，甚有遲滯訴訟之意，並聲明駁回冠登公司之反訴。
參、原審審酌兩造之主張、陳述，判決冠登公司應給付陳福明256,338元及自94年4月14日起至清償日止，按年息百分之5計
算之利息，並駁回陳福明其餘之訴。兩造不服皆提起上訴，冠登公司聲明：㈠原判決不利冠登公司部分廢棄。㈡前開廢棄部分，陳福明在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。陳福明則聲明：㈠原判決關於駁回陳福明後開部分之請求廢棄。㈡上廢棄部份冠登公司應再給付陳福明新台幣152232元及94年4月14日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
肆、本院整理兩造不爭執及爭執事項如下：
一、兩造不爭執之事項：
㈠、陳福明承攬冠登坐落於台中縣大里市○○路「大里登峰」新建工程中之系爭模板工程，兩造於93年1月2日就系爭模板工程訂定有工程合約書，總工程款1,843,800元，冠登公司已
支付1,435,230元予陳福明。
㈡、系爭模板工程若完成並無重大瑕疵經驗收合格，則冠登公司須再給付陳福明408,570元工程款。
㈢、本院卷第208頁附表㈠3-6：B1三樓側窗未施作，抵銷工程款30,000元。
㈣、本院卷第208頁附表㈠3-7：清潔調工費，抵銷工程款35,000元。
二、兩造爭執之事項：
㈠、冠登公司抗辯陳福明未施工及施工瑕疵部分，是否屬陳福明承攬系爭模板工程範圍？若是，陳福明是否已完成施工？陳福明施工有無瑕疵？
㈡、陳福明如有未完成施工之工程或施工瑕疵者，冠登公司得主張抵銷之金額為若干？
㈢、冠登公司是否無須再給付陳福明，並得請求陳福明返還90000元工程款？
伍、本訴部分本院之判斷：冠登公司認陳福明應施作未施作及施作有瑕疵部分，係以本院卷㈠第208頁附表㈠㈡所列各項為
據，陳福明則否認係其施工範圍及施工有瑕疵為抗辯，本院審酌如后：
一、應施作而未施作部分：
㈠、B1戶三樓側窗未施做搭鷹架補做未施作部分主張抵銷30,000元，及承包商每月應繳之清潔調工費主張抵銷35,000元：此部分陳福明已於97年6月9日本院行準備程序時，及98年10月21日本院行言詞辯論時均明白表示不爭執，應屬民事訴訟法第279條第1項之自認，冠登公司就上開兩項自無須舉證，而得認冠登公司上開兩項抵銷之主張為有理由。
㈡、本院卷㈠第208頁附表㈠3-2外觀線板部分：
⒈、經證人即本件製作建築圖之建築師丙○○於97年7月15日於
本院行準備程序時證稱：依建築設計圖（本院卷㈠第61至第64頁）所繪之線板有正面、背面、側面，面對房屋正面、背面及左側（線板）均不會越界，有可能發生越界的是A1右側牆，在建築圖上A1右側牆與鄰地還有2.5公分距離，所以線
板厚度就不可以超過2.5公分，.....2.5公分是要作粉刷用
或是作線板用，如果在作板模支撐如果比較精準一點就可以作線板用，如果比較不精準的話就可能越界，....（問：依圖面來看線板有沒有凸出鄰界的部分）從圖面上是看不出來等語，陳福明自認右側部分未施作（本院卷㈠第199頁），
依上開證人之證言本院卷第208頁附表㈠3-2外觀線板部分，係建築圖上所繪製應施作部分，而陳福明亦自認該部分其並未施作，冠登公司之抗辯自屬有理由，至陳福明抗辯如施作右側外觀線板會越界至鄰地，始未施作等語，惟陳福明未能舉證兩造就此部分曾合意變更為不施作，且證人丙○○亦到庭證稱外觀線板部分係建築圖上應施工部分，陳福明之抗辯難認為有理由。外觀線板部分既係建築圖所載應施作部分，陳福明應施作而未施作，復無其他得不施作之事由，冠登公司就此部分主張扣款自屬合法有據。
⒉、至扣款金額部分，冠登公司於原審及本院上訴後原主張此部分依契約第9條約定金額為160,000元（計算式：200元*400
米=80,000元，再乘以契約約定懲罰性2倍），嗣於97年7月
21日提出於本院之反訴準備書狀中已減縮金額為80,000元（計算式：200元*200米=40,000元，再乘以契約約定懲罰性2
倍），並說明實際米數為270米，於原審及前次書狀中誤載
為400米，於97年3月5日調解時兩造同意更改為200米作為計算，冠登公司既已將金額減縮為80,000元，本院即就減縮後金額審酌是否合法有據。按兩造不爭執之契約第9條約定：
「如工程款未能依既定時間表、人數配合工程進度時，甲方（即冠登公司）有權隨時調度其他工人進場施作，其所發生之工資材料費用，將由乙方（即陳福明）總工程款中加倍扣抵，乙方不得異議」。其真意係指陳福明之工程未能依既定時間表、人數配合工程進度時，冠登公司得隨時調度其他工人進場施作，而因此所發生之工資材料費用，將由陳福明總工程款中加倍扣抵，即指因陳福明之工程進度落後時，冠登公司得另行僱用人力進場施作，所需工資材料費用得加倍自陳福明之工程款中扣抵，惟上開外觀線板部分係全部未施工，並非施工進度落後而由冠登公司調度工人進場完成，因此自不得援引契約第9條規定加倍扣款，冠登公司就外觀線板
部分得主張扣款之金額為40,000元，逾此部分之主張自屬無理由。
㈢、本院卷第208頁附表㈠3-3，A1-A7、B1、B2一樓車庫隔間牆
全部未施工部分：
⒈、經證人即本件製作建築圖之建築師丙○○於97年7月15日於
本院行準備程序時證稱：依建築設計圖（本院卷㈠第61至第64頁）所繪3-3部分設計圖上有，所以一定要作，陳福明於
原審94年8月29日、96年5月22日、96年6月14日所提出之答
辯狀中均載明：原告施工圖是送給縣政府之施工圖，故車庫騎樓........非在原告承攬範圍，原告自不可能施作等語。又陳福明提起上訴後，於本院97年7月29日行準備程序時亦
抗辯：A1-A7、B1、B2一樓車庫隔間牆這部分不是契約應施
作之範圍，..... A1-A7、B1、B2一樓車庫隔間牆這部分在
送縣府的建造圖上雖有，但洽談該工程時上訴人（即冠登公司）都要求照施工圖搭配建造圖施作讓上訴人能夠請到使用執照，上訴人並沒有要求我們做車庫的隔間牆等語。陳福明已自認關於本院卷第208頁附表㈠3-3，A1-A7、B1、B2一樓
車庫隔間牆全部未施工。徵諸證人丙○○於本院作證時，就外觀線板及A1-A7、B1、B2一樓車庫隔間牆部分，均表示係
建築圖上已繪製部分，係屬應施作部分，如果未施作就無法取得使用執照。而陳福明復自認未施作，冠登公司主張此部分應予抵銷即屬有據。
⒉、至扣款金額部分，冠登公司於原審及本院上訴後主張此部分依契約第9條約定金額為266,500元（計算式：250元*533㎡
=133,250元，再乘以契約約定懲罰性2倍），本院就冠登公
司上開主張抵銷之金額審酌是否合法有據。按兩造不爭執之契約第9條約定：「如工程款未能依既定時間表、人數配合
工程進度時，甲方（即冠登公司）有權隨時調度其他工人進場施作，其所發生之工資材料費用，將由乙方（即陳福明）總工程款中加倍扣抵，乙方不得異議」。其真意係指陳福明之工程未能依既定時間表、人數配合工程進度時，冠登公司得隨時調度其他工人進場施作，而因此所發生之工資材料費用，將由陳福明總工程款中加倍扣抵，即指因陳福明之工程進度落後時，冠登公司得另行僱用人力進場施作，所需工資材料費用得加倍自明之工程款中扣抵，惟上開A1-A7、B1、B2一樓車庫隔間牆部分係全部未施工，並非施工進度落後而
由冠登公司調度工人進場完成，因此自不得援引契約第9條
規定加倍扣款，冠登公司就A1-A7、B1、B2一樓車庫隔間牆
部分得主張抵銷之金額為133,250元，逾此部分之主張自屬
無理由。
二、陳福明施工瑕疵部分：
㈠、冠登公司於原審及上訴後主張陳福明就樑柱1-3樓錯誤40處
爆模敲除、打石、清運修補抵銷金額為197,420元（打除工
36,616元、修補工44,950元、清運工26,000元，合計抵銷98,710元，依契約第8條約定乘以2倍之懲罰性扣款為197,420
元）部分：
⒈、經查，依冠登公司所提出93年7月23日工程估驗請款單上載
明：「壁歪斜補水泥、砂，扣款15,000元，爆模、打石、清運，扣款12,000元，代工：36,616元，並載明：1本件工程
未驗收通過，以保留部分款項為觀後效，並限時效，過時處分各相關人員。2處理過程已會同相關人員，並經確認，下
款由承包商具結為日後依據」。上開估驗請款單並經陳福明及證人林武毅簽名確認，陳福明固不否認曾在上開估驗請款單上所標示1、2旁簽名，惟抗辯：當時係因為向冠登公司領取本件系爭工程款，因冠登公司不願給付始在估驗單上簽名，簽名的意思是要冠登公司付款，另外簽名時左邊及右下角都未寫任何文字，爆模打石清運扣款24,000元及代工73,224元這部分文字亦未記載等語。證人林武毅雖亦證稱其與原告係為請款而在該估驗請款單上簽名等語。惟查上開施工瑕疵及扣款內容之記載緊接於陳福明簽名之上，依經驗法則，陳福明既於上開估驗單上簽名，應已確認估驗單所載內容後始簽名於估驗單上，況估驗單上空白處不只一處，陳福明簽名位置係緊鄰上開文字之末，此與一般為防止他人於簽名後再增加原未書寫之文字，而簽名於原已書寫文字末端之經驗法則相符，堪認陳福明於估驗單上簽名時，上開文字已書寫完成，陳福明於審閱上開文字後，始緊接於文字末端簽名，作確認之意殊為明顯。冠登公司以上開合計扣款63,616元，並依契約書第8條規定加倍扣款，抗辯以127,232元範圍內主張抵銷，洵屬有據。
⒉、至冠登公司另抗辯陳福明施工有10項缺失部分，並舉證人吳彥興於原審證述為據，惟證人吳彥興於原審證述時自承並未會同陳福明勘查工地，其所為缺失之陳述尚難作為冠登公司有利之證明，況該10項缺失係記載於上開估驗請單左方及下方，所記載位置並非常態，陳福明抗辯其簽名時並無該項記載等語，堪予採信。
㈡、本院卷㈠第209頁附表㈡4：浴室歪曲變形，矯正費用，抵銷工程款20,000元及㈡8：A1戶地樑凸出鄰地矯正費，抵銷工
程款22,500元部分：
⒈、按當事人對於他造主張之事實，於言詞辯論時不爭執者，依民事訴訟法第280條第1項之規定，視同自認。此之所謂「不爭執」，係指不陳述真否之意見而言，若已明白表示「對於他造主張之事實不爭執」，則為自認而非不爭執。又民事訴訟法第279條第1項所規定之「自認」，必須當事人對於他造主張不利於己之事實，在訴訟上承認其為真實或積極而明確的表示「不爭執」始足稱之，此與同法第280條第1項所規定之「視同自認」，係指當事人對於他造主張之事實，於言詞辯論時，消極的不表示意見或不陳述真否意見之「不爭執」，法律擬制其為「自認」，該當事人得因他項陳述而可認為爭執之情形未盡相同（最高法院83年度台上字第2594號、95年度台上字第2093號判決參照）。
⒉、經查，本件兩造於97年3月5日經本院指定之調解委員調解時，就本院卷㈠第209頁附表㈡4：浴室歪曲變形，矯正費用，抵銷工程款20,000元（調解前原為新台幣40,000元）及㈡8
：A1戶地樑凸出鄰地矯正費，抵銷工程款22,500元（調解前原為幣33, 000元）達成調解合意，惟嗣後因其他項目意見
不同致調解未能成立，依民事訴訟法第422條規定上開兩項
原已達成調解合意之讓步，本不得採為裁判之基礎。惟嗣後本院於97年6月9日行準備程序時，復就上開原已達成合意調解之兩項詢問兩造是否不爭執，經陳福明答以「接受」及「這部分我接受」【參本院卷㈠第181、第182頁，（法官問：）「附表㈡4部分原為新台幣40,000元，經協調為新台幣20,000元，是否不爭執」，（陳福明答）「接受」，（法官問
：）「附表㈡8部分原為新台幣33,000元，經協調為新台幣
22,500元，是否不爭執」，（陳福明答）「這部分我接受」】」。依上開最高法院判決意旨觀之，陳福明於本院97年6
月9日行準備程序時，就上開本院卷㈠第209頁附表㈡4：浴
室歪曲變形，矯正費用，抵銷工程款20,000元及㈡8：A1戶
地樑凸出鄰地矯正費，抵銷工程款22,500元兩項所為陳述，並非消極不陳述真否之意見而已，而應認已明白表示「對於他造主張之事實不爭執」，自應認屬民事訴訟法第279條第1項之自認甚明。上開兩項事實既經陳福明自認在卷，雖嗣後陳福明於本院98年10月21日行辯論時表示不同意上開兩項，惟並未依民事訴訟法第279條第3項規定提出就上開兩項自認與事實有何不符且係出於錯誤而為自認之舉證，陳福明嗣後所為撤銷自認自於法未合，尚難採信。陳福明就本院卷㈠第209頁附表㈡4：浴室歪曲變形，矯正費用，抵銷工程款20,000元及㈡8：A1戶地樑凸出鄰地矯正費，抵銷工程款22,500
元兩項既已自認，冠登公司就上開兩項自無須舉證，而得認冠登公司上開兩項抵銷之主張為有理由。
⒊、至上開兩項瑕疵部分，冠登公司已於本院97年6月9日行準備程序時，就上開兩項瑕疵之金額同意減縮為20,000元及22,500元，自無再依契約第8條規定加倍抵銷之理，況上開兩項
瑕疵與契約第8條規定，得以扣抵2倍費用之內容亦不相符，自亦不得援引契約第8條規定加倍抵銷，附此說明。
三、冠登公司其他主張陳福明應施作而未施作部分：㈠A7戶側、背面牆1-4樓未施工（主張抵銷124,000元），㈡四樓露台隔戶牆未施做（主張抵銷17,000元），㈢屋凸未完成（樓梯厝頂A1-A 7未完成，主張抵銷127,800元）；及施作有瑕疵部
分：㈠樑柱1-3樓錯誤40處爆模敲除、打石、清運修補（主
張抵銷197,420元），㈡天花板嚴重凹凸不平，代僱工重新
批泥漿土（主張抵銷105,360元），㈢窗戶位置錯誤，B1、
B2、A1-A7，16間浴室全部由釘天花板改為貼磁磚（主張抵
銷80,000元），㈣A1-A7、B1、B2神明廳前落地窗之凸樑嚴
重傾斜，打除補正（主張抵銷160,000元），㈤斜瓦模板未
清除，代僱工清理、A1-A7、2樓露台凸樑保麗龍未清除，代僱工清理、A1 -A7浴廁內板屑薄片未清除，代僱工清理、板屑廢料共清運4台（主張抵銷137,000元），㈥B2，2樓前落
地窗右邊寬度少10公分，A1戶三樓前落地窗左邊寬度少20公分，修改導正等（主張抵銷42,000元），均為陳福明所否認，復未經陳福明自認，且冠登公司亦未提出舉證證明上開應施工而未施工及有瑕疵部分係可歸責於陳福明，況系爭工程業已完工並取得使用執照，已無法分辨上開冠登公司所指應施工未施工部分係陳福明所施作或係冠登公司另行僱工施作，復無從鑑定陳福明施工部分有無瑕疵，冠登公司主張上開陳福明應施作而未施作部分及施作有瑕疵而應抵銷即難認為有理由。另冠登公司認陳福明應施作未施作部分中之㈡四樓露台隔戶牆未施做而主張抵銷17,000元部分，冠登公司原主張抵銷金額為34,000元，嗣兩造於97年3月5日經本院指定之調解委員調解時，雖已達成合意以17,000元為抵銷金額，惟因其他項目意見不同致調解未能成立，而不得採為裁判之基礎，嗣於97年6月9日行準備程序時，陳福明就此部分並未明白表示不爭執【參本院卷㈠第181頁，（法官問：）「附表
㈠3-4部分，是否不爭執」，（陳福明答）「協調的時候，
我只接受新台幣17,000元的部分，新台幣34,000元的部分我不接受」】，就此部分自無法認屬民事訴訟法第279條第1項之自認，附此說明。
四、綜上所述，本件冠登公司尚積欠陳福明工程款408,570元，
而冠登公司得主張抵銷之金額㈠、B1戶三樓側窗未施做搭鷹架補做未施作部分抵銷30,000元，㈡、承包商每月應繳之清潔調工費抵銷35,000元（原審主張抵銷金額為25,000元），㈢、外觀線板部分抵銷40,000元，㈣、A1-A7、B1、B2一樓
車庫隔間牆全部未施工，抵銷133,250元，㈤、浴室歪曲變
形，矯正費用，抵銷金額20,000元，㈥、A1戶地樑凸出鄰地矯正費，抵銷金額22,500元，㈦樑柱1-3樓錯誤40處爆模敲
除、打石、清運修補抵銷金額為127,232元，共計冠登公司
得主張抵銷之金額為407,982元。本件陳福明得請求之工程
款為408,570元，扣除冠登公司得主張抵銷之金額為407,982元，陳福明依承攬之法律關係請求冠登公司給付588元，及
自起訴狀繕本送達翌日即94年4月14日起至清償日止，按年
息百分之5計算之利息，為有理由，應予准許。逾此範圍之
請求，為無理由，應予駁回。
陸、反訴部分之判斷：本件陳福明依承攬契約所得請求之工程款，扣除冠登公司得主張抵銷之金額後，尚得向冠登公司請求588元，從而，冠登公司主張陳福明承攬系爭工程因有應施
工未施施工瑕疵扣款後，溢領工程款1,189,237元，而本於
不當得利之法律關係，提起反訴請求陳福明給付90,000元及法定遲延利息，即難認為有理由，應予駁回。
柒、綜上所述，陳福明本於承攬契約之法律關係，請求冠登公司給付588元，及自起訴狀繕本送達翌日即94年4月14日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為有理由，應予准許
。逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。原審就超過上開應准許部分，為冠登公司敗訴之判決，並為假執行之宣告。自有未洽，冠登公司就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判命冠登公司給付，核無違誤，冠登公司就此部分指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。又陳福明上訴請求增加給付，為無理由，應予駁回。至冠登公司本於不當得利所提起反訴部分，亦無理由，應予駁回。
捌、至兩造其餘之攻擊或防禦方法，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無予以調查或逐一詳予論駁之必要。附此敘明。
玖、據上論結，本件陳福明上訴為無理由。冠登公司上訴為一部有理由，一部無理由。冠登公司反訴為無理由。依民事訴訟法第436條之1第3項、第450條、第79條、第78條，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　98　　年　　11　　月　　4 　　日民事第二庭審判長法　官　徐奇川
法　官　李蓓
法　官　李立傑
以上正本係照原本作成
本判決不得上訴。
中　　華　　民　　國　　98　　年　　11　　月　　4 　　日書記官　黃俊岳