97年度重訴字第51號｜民事：債務人異議之訴｜裁判日期：98 年 07 月 14 日

臺灣南投地方法院民事判決　　　　　　　97年度重訴字第51號原　　　告　丁○○○○○○ 訴訟代理人　蔡本勇律師被　　　告　彰化商業銀行股份有限公司法定代理人　己○○ 訴訟代理人　乙○○ 戊○○ 上列當事人間債務人異議之訴事件，本院於中華民國98年6月16 日言詞辯論終結，判決如下：主文確認被告於本院九十七年度執字第九六七八號清償借款強制執行事件據以對於原告為強制執行之執行名義即本院九十一年執義字第一九二三號債權憑證所載對於原告之債權（含本金、費用、利息及違約金），於新臺幣壹仟零伍拾玖萬伍仟元之範圍內，其債權為不存在。原告其餘之訴駁回。訴訟費用新臺幣壹拾柒萬貳仟陸佰元，其中新臺幣壹拾萬玖仟壹佰捌拾捌由原告負擔，其餘由被告負擔。事實及理由壹、程序方面：一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴；但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2 款定有明文。原告起訴時聲明請求：一、確認本院97年度執字第9678號強制執行事件，被告對原告為強制執行之執行名義所載之債權不存在。二、本院97年度執字第9678號強制執行事件所為強制執行程序應予撤銷。經本院送達起訴狀繕本予被告後，嗣原告於97年12月29日提出之準備書狀，追加訴之聲明為：確認被告對原告之借款債權新台幣18,243,288元不存在。核原告起訴聲明與變更後之聲明，請求權基礎事實顯屬同一，依上開法律條文規定，其訴之追加核屬適法，應予准許，合先敘明。二、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之；確認證書真偽或法律關係基礎事實存否之訴，亦同。民事訴訟法第247條定有明文。是除確認證書真偽之訴及確認法律關係基礎事實存否之訴，確認之訴當以法律關係為其訴訟標的。次按確認之訴，須原告有即受確認判決之法律上利益，始得提起；而所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存在與否不明確，原告主觀上認為其在法律上之地位有不妥之狀態存在，且此種不妥之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院42年度台上字第1031號判例參照）；查被告已據本院91年執義字第1923號債權憑證所載之債權為執行名義，對原告聲請為強制執行（本院97年度執字第9678號強制執行事件），原告既為本件「債權不存在」之主張，則兩造間債權關係存在與否，即屬不確定，並有致原告在私法上地位受侵害之危險，且此種不確定之狀態復得以本確認判決加以除去，是自應認原告對被告有即受確認判決之法律上利益。三、執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴。強制執行法第14條第1項前段定有明文。查本院 97年度執字第9678號強制執行事件關於原告之執行程序係囑託臺灣臺中地方法院以97年度執助字第1420號強制執行事件執行對於原告對於第三人之繼續性薪資債權為扣押及移轉，其執行程序於移轉命令因債務人喪失權利或第三人喪失支付能力而失其效力前，仍繼續執行中，其執行程序即非終結，原告於受薪資扣押及移轉之執行中提起本件異議之訴，即無不合。貳、兩造聲明及陳述要旨：一、原告主張：（一）原告於民國88年3月29日曾與訴外人卓鴻卿向被告借款新台幣（下同）2000萬元，並由卓鴻卿提供坐落於南投縣埔里鎮○○段199-33、199-34、199-35、199-43、199-46、199-49地號等6筆土地（下稱系爭土地），設定最高限額抵押權2400萬元以為借款擔保。詎料，原告依被告之要求簽立契約、借據等文件後，被告並未依約撥款，用以清償系爭土地先前於87年3月間所設定之抵押權，亦未塗銷該抵押權設定登記。嗣因上述87年3月間所設定之抵押擔保之債務人即訴外人吳友迪、胡嘉萍、錢藝文、賴鎮坤、丙○○等人，未依約給付利息，遭被告向法院聲請強制執行在案（即本院91年度執字第6052號）。系爭全部土地經執行法院進行三次拍賣均流標後，92年7月初債務人卓庭杰與卓鴻卿至被告債權管理部 (地址：台北市○○○路○段57號4樓)，與被告債權管理部經理甲○，協商系爭全部土地清償借款及塗銷抵押權事宜，雙方達成以4466萬元清償全部借款後，被告即交付清償證明及塗銷抵押權文件之協議。嗣於92年7月間，債務人卓庭杰與第三人張鎮國，至被告第四區區域中心（地址：台中市○○路○段78號），進行清償全部借款事宜，被告所屬該區承辦人員蔡邦琦指示債務人丙○○匯4466萬元至銀行清償帳號中，銀行人員確認後，即交付系爭抵押權塗銷文件及清償證明書。（二）本件債權債務關係，因自始未撥款而不存在，但因原告不了解法律相關規定，就被告所聲請核發之支付命令，並未於法定期間提出異議。退萬步言，該支付命令之債權縱使存在，亦因第三人清償而消滅。且被告開立之抵押權塗銷同意書上，明文記載：「茲因本抵押權所擔保之債務業已清償…八十八年四月二十日收件埔字第四八三四號…抵押權登記全部塗銷。」故系爭債權已因清償而消滅。（三）次查，依強制執行法第14條規定：「…執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴」。故本件債權縱使存在，然於92年7月22日經第三人清償而消滅。況被告以抵押之全部債權，業已清償為由，同意塗銷系爭抵押權設定登記，被告自不得再以未返還予債務人之債權憑證為執行名義，向本院聲請強制執行，並扣押原告之薪水。故為聲明：1.確認本院97年度執字第9678號強制執行事件，被告據以對原告為強制執行之執行名義所載之債權不存在。2.本院97年度執字第9678號強制執行事件，所為之強制執行程序應予撤銷。3.訴訟費用由被告負擔。並追加聲明：確認被告對原告之借款債權新台幣壹仟捌佰貳拾肆萬參仟貳佰捌拾捌元不存在。（四）對於被告抗辯所為陳述： 1.依土地登記規則第143條之規定：「依本規則登記之土地權利，因權利之拋棄、混同、存續期間屆滿、債務清償、撤銷權之行使或法院之確定判決等，致權利消滅時，應申請塗銷登記。」故系爭抵押權塗銷同意書內記載「本抵押權所擔保之債務業已清償」，即應認定兩造間之借款債權業經清償而不存在。被告主張系爭抵押權塗銷同意書為制式之文書，然查該文書係由金融業依規定印製，且塗銷同意書之理由，尚有權利之拋棄、混同、存續期間屆滿、債務清償、撤銷權之行使等原因，且包括「雙方協議」之原因，地政事務所並非僅限於「本抵押權所擔保之債務業已清償」為理由之記載，方可塗銷抵押權登記，足證被告之答辯，顯不足採信。 2.被告與第三人庚○○（或其代理人丙○○）協議清償本件借款，塗銷抵押權登記時，被告並未告知原告、庚○○或丙○○等人，就系爭借款債務僅為部份清償，其餘債權尚未消滅。原告依被告之行為及其出示之抵押權塗銷同意書，自應認定系爭借款債權已全部清償完畢。 3.綜上所述，被告為專門辦理抵押權貸款業務之銀行業，其就借款之清償是否全部清償？或部份清償？尚有多少債務未清償？應於清償時明確告知借款人（或消費者），故應適用消費者保護法第4條、第5條、第7條、第7條之1、第8條相關規定。本件被告已開立系爭抵押權塗銷同意書，明確記載「本抵押權所擔保之債務業已清償」，並未提出兩造或第三人之書面文件證明系爭借款餘額之約定，自應認定第三人向被告清償約定之全部款項時，系爭借款債權即已全部消滅等語。二、被告抗辯：（一）原告於民國88年4月22日至被告埔里分行辦理貸款，該貸款則於同年月30日撥款貳仟萬元入原告帳戶，原告於同日以取款單提取該款以償還前手訴外人賴鎮坤之貸款，惟原告於繳交利息二期後即未依約繳息，此有放款支出傳票、放款帳戶資料及交易明細查詢等影本可證，故原告主張被告未依約撥款純屬無稽。原告所敘未塗銷前手卓鴻卿及鄭文貴名下抵押權一事，係因本件貸款撥款後，原告或其前手之借款人元寶建設股份有限公司等未提出塗銷抵押權要求，依規定清償證明之核發須由當事人向貸放單位提出申請，再由貸放單位發給清償證明以供向該管地政事務所辦理塗銷抵押權登記。本件系爭土地於92年7月間由第三人庚○○繳交價款後已一併發給抵押權塗銷同意書供塗銷抵押權登記。（二）原告所提清償一節，被告並無該項允諾，僅允諾於第三人庚○○償還44,664,000元後撤回強制執行及同意塗銷抵押權，上述款項並依原告及丙○○、錢藝文、吳友迪、胡嘉萍五人積欠金額比率分攤，但並未允諾就不足清償之債權免責或捨棄求償權；依銀行作業習慣，債務人清償全部債務之後，銀行將核發清償證明予借戶，供借戶憑以辦理塗銷原設定之抵押權登記；故原告所提債務業已清償應屬個人對事件之錯誤解讀，實際償還金額亦與原告訴狀所載之金額未合，若原告之主張應提出被告承諾之證明文件。（三）被告同意前項抵押權塗銷之申請，係對債務人債權人雙方為最有利之處置；被告若續依減價拍賣執行，即便順利拍定，於扣除執行費用、增值稅等費用後之償還金額當與第三人申請金額相去甚遠，更何況是否能順利拍定猶為未知數，且本件第三人尚另需負擔稅費及登記費用。而被告所出具之抵押權塗銷同意書，因該抵押權塗銷同意書已事先整本蓋印，故其記載均為「本抵押權所擔保之債權業已清償」之字樣。（四）原告一再強調系爭6筆土地係提供被告設定抵押權各2,400萬元及另辦理貸款2,000萬元，而訴外人庚○○於92年7月已還款44,664,000元，意圖營造原告向被告借款2000萬元、已還款4466萬元之假象。庚○○還款之金額係就塗銷原告等5人貸款一億元之抵押不動產之債權為部分償還，並非單純償還原告之貸款。且卓鴻卿與被告公司經理甲○洽商時間係於90年6月間，被告公司批示條件為「一、本件貴單位既評估所請較法院拍賣有利，同意依所請辦理，惟應限期卓君於90年10月底前乙次清償106,068,000元為條件，始可塗銷本行抵押權。二、本件鑒於借保戶尚有其他可供執行之不動產，轉催收後利息仍應繼續對借保戶催討，並留意利息請求權時效之中斷。」原核准條件限原告等5人於90年10月底前一次清償106,068,000元為條件，原告等5人並未依限期還款時原核准條件已罹於失效。而庚○ ○還款係依據92年7月之洽商，顯與上述90年之第一次洽商無關。訴外人庚○○還款4466萬元之債務抵充，依銀行之實務作業，還款人若未指定清償何人之借款，則銀行將就其所要求塗銷抵押權不動產擔保之所有債務，依積欠債務比例分別收回各借款人之債務，而本件因還款人庚○○未做特別指定，故亦依此原則分別依比例收回各借款人之積欠債務。訴外人庚○○以第三次拍底價償還後，請求准予塗銷抵押權並將不動產買賣移轉予第三人，被告除同意其塗銷抵押權外，並未同意對清償不足款項捨棄求償權。訴外人庚○○所繳付用以抵充被告債務款項10,595,000元於92年8月25日扣除該案已發生之訴訟費用292,336元後，剩餘10,302,664元，扣除收回至當日為止之利息及違約金共8,545,953元, 餘款l,756,712元應抵充借款本金。本案抵充後原告尚欠之本金為18,243,288元，及自92年8月26 日起至清償日止按年息百分之8.715計算之利息; 並自92 年8月26日起至清償日止，按前開利率百分之二十計付違約金等語。故為聲明：1.原告之訴駁回。2.訴訟費用由原告負擔。三、本件經整理並協議簡化爭點，兩造不爭執事項如下，並由本院採為判決之基礎：（一）對於南投縣埔里地政事務所出具之土地異動索引表、被告彰化商業銀行出具之系爭土地之抵押權塗銷同意書等資料之形式上真正，兩造均不爭執。（二）系爭債權之民事強制執行事件執行關於原告之執行程序係指本院囑託臺灣臺中地方法院以97年度執助字第1420號強制執行事件，兩造均不爭執。（三）系爭債權曾由本院以89年度促字第1699號核發支付命令確定在案，兩造均不爭執。（四）對於第三人庚○○於92年7月10日書立之承諾書形式上真正，兩造均不爭執。參、法院得心證之理由：一、原告主張原告前於88年3月29日曾與訴外人卓鴻卿向被告借款2仟萬元，並由卓鴻卿提供土地坐落南投縣埔里鎮○○段 199-33、199-34、199-35、199-43、199-46、199-49地號等6筆土地，設定最高限額抵押權2仟4佰萬元以為借款擔保，詎被告並未依約撥款，用以清償系爭土地先前於87年3月間所設定之抵押權擔保之債權，亦未塗銷抵押權設定登記等語。被告則以原告係於88年4月22日至被告埔里分行辦理貸款，該貸款於同年月30日撥款2仟萬元入原告帳戶，原告於同日以取款單提取該2仟萬元款以償還訴外人賴鎮坤之前次貸款，惟原告於繳交利息二期後即未依約繳息等語置辯。經查，訴外人卓鴻卿於88年4月20日以坐落南投縣埔里鎮○○段 199-33等6筆土地提供被告設定本金最高限額2仟4佰萬元之抵押權以擔保債務人即原告梁獻文（原名：梁智盟）對於被告所負之債務，登記簿所載原因債權起始日為88年3月29日，嗣原告於88年4月30日自任為借款人，並邀同訴外人卓鴻卿為連帶保證人，書立借據、授信約定書等，向被告借款2 仟萬元，被告於同日將上開2仟萬元放款存入原告前於88年4月22日開設於被告銀行之0000-00-00000-0號帳戶內，旋原告於同日提領帳戶內之2仟萬元，轉交被告銀行以清償訴外人賴鎮坤向被告借款之本金2仟萬元（此項借款並亦係由卓鴻卿所提供之同上系爭土地設定抵押權所擔保），此經本院依職權調取兩造所不爭之本院89年度促字第1699號支付命令卷宗核閱卷附借據、授信約定書影本等件無訛，並有原告所提出之土地登記簿謄本、土地登記申請書、抵押權設定契約書，以及被告提出之放款支出傳票、放款帳戶資料及交易明細查詢影本等件在卷可證。是以，被告前揭抗辯稱原告所借款2仟萬元已由被告依約撥款予原告等情，應堪採信；原告主張被告於卓鴻卿設定最高限額抵押權2仟4佰萬元以為擔保後未依約撥款云云，要無可採。二、又原告主張系爭土地經本院以91年度執字第6052號依強制執行程序進行三次拍賣均流標後，92年7月初債務人即訴外人丙○○與卓鴻卿至被告債權管理部，與被告債權管理部經理甲○，協商系爭全部土地清償借款及塗銷抵押權事宜，雙方達成以4,466萬元清償全部借款後，被告即交付清償證明及塗銷抵押權文件之協議，嗣於92年7月間，債務人丙○○匯 4,466萬元至被告銀行清償帳號中，被告即交付系爭抵押權塗銷文件及清償證明書；被告開立之抵押權塗銷同意書上明文記載：「茲因本抵押權所擔保之債務業已清償…八十八年四月二十日收件埔字第四八三四號…抵押權登記全部塗銷」故系爭債權已因清償而消滅等語。被告則以被告並未允諾原告得以付款4,466萬元作為清償全部借款，僅允諾於第三人庚○○償還44,664,000元後，被告同意撤回強制執行及同意塗銷抵押權，上述44,664,000元款項並依原告及丙○○、錢藝文、吳友迪、胡嘉萍五人積欠金額按比例分配受償，但被告並未允諾就不足清償之債權免責或捨棄求償權；被告所出具之抵押權塗銷同意書，因該類抵押權塗銷同意書均已事先整本蓋印，故其上所記載均為「本抵押權所擔保之債權業已清償」之字樣等語置辯。經查，包含系爭土地6筆在內之坐落南投縣埔里鎮○○段199地號等25筆土地，經被告聲請本院強制執行，執行程序中經訴外人庚○○於92年7月10日出具同意書得執行債權人即被告之同意，由訴外人庚○○以第三次拍賣未拍定之底價即4466萬4仟元向土地所有人寶廷建設有限公司買受，並將上開價金交付予抵押權人即被告，被告則同意撤回上開強制執行之聲請及塗銷被告於上開土地上所設定之抵押權，嗣訴外人庚○○偕同林三孃依約支付總金額4466萬4仟元予被告，而被告亦出具塗銷抵押權同意書其上均記載「本抵押權所擔保之債務業已清償，同意…最高限額新臺幣貳仟肆佰萬元抵押權登記全部塗銷」等字樣，供訴外人庚○○持向地政機關辦理抵押權塗銷登記之事實，有兩造不爭執之原告所提出之抵押權塗銷同意書影本、被告所提出而為兩造不爭執之訴外人庚○○所出具之承諾書等件在卷可稽，並經證人庚○○、林三孃到庭結證屬實。茲兩造爭執者厥為被告是否承諾原告之全部債務因第三人庚○○支付買賣土地價金4466萬4仟元予被告而全部免除之？ 1.按債權人向債務人表示免除其債務之意思者，債之關係消滅，民法第343條設有規定。因債務人資力減少，以其財產按成攤還眾債權人，除債權人就未受清償之部分，顯然表示免除之意思，或於受領之際，將債務證書交還銷毀，依通常情形得認為免除者外，債權人雖已受領攤還之款，而其餘部分之債務，仍不得即認為免除，最高法院20年上字第716號著有判例。又債務之免除，須由債權人向債務人表示免除其債務之意思始生效力；此法律行為雖非不許代理，但無代理權人所為之免除，非經債權人承認，對於債權人不生效力（最高法院22年上字第3973號判例參照）。再者，債務免除係債權人向債務人免除其債務之單獨行為，於其免除之意思表示達到債務人時，即生免除效力，固無待於債務人之承諾或另與債務人為免除之協議（契約），然必以債權人有向債務人免除債務之意思表示為依歸；抵押權乃在使擔保之債權就抵押物賣得之價金得優先受清償，因之免除該物權之擔保，並非即為免除其所擔保之債權（最高法院81年度台上字第2871號、84年度台上字第1007號判決可資參照）。 2.經查，原告對於被告負有本金2仟萬元之借款債務已如前述，被告自始即抗辯否認有何免除原告全部或一部之債務之意思表示，原告主張被告已為免除，應負舉證責任。惟原告已自陳「被告從未告知原告，被告與第三人庚○○（或其代理人丙○○）協議清償本件借款，塗銷抵押權登記時，就系爭借款債務僅為部份清償，其餘債權尚未消滅」等語（98年6 月3日辯論意旨狀），而訴外人庚○○、丙○○等均非原告之代理人，是以，被告並未就系爭借款債權向債務人即原告為免除債務之意思表示，縱被告對於訴外人庚○○出具塗銷抵押權同意書，其所為免除該物權之擔保，並非即為免除其所擔保之債權。故被告所辯其所出具予訴外人庚○○之抵押權塗銷同意書，其上所記載「本抵押權所擔保之債權業已清償」之字樣均係僅依訴外人庚○○所出具之承諾書同意其持向地政機關辦理抵押權塗銷登記之用，並未免除原告剩餘債務之意思表示等情，應堪採信。三、次按清償人不為抵充之指定者，依下列之規定，定其應抵充之債務：一、債務已屆清償期者，儘先抵充。二、債務均已屆清償期或均未屆清償期者，以債務之擔保最少者，儘先抵充；擔保相等者，以債務人因清償而獲益最多者，儘先抵充；獲益相等者，以先到期之債務，儘先抵充。三、獲益及清償期均相等者，各按比例，抵充其一部。清償人所提出之給付，應先抵充費用，次充利息，次充原本。民法第322條、第323條亦分別設有規定。又同一抵押物有多數抵押權者，抵押權人得調整其可優先受償之分配額，96年3月28日修正之現行民法第870條之1設有規定。修正前民法物權編雖未設明文規定，惟鑑於此項制度具有經濟機能，且與抵押人、第三人之權益無影響，在學說上及土地登記實務（參考土地登記規則第116條規定）上均承認之。查訴外人庚○○所提出之清償給付，係就同一抵押物有多數抵押權所擔保對於同一債權人之債權而為給付，依證人庚○○之證述，其於92年8 月間付款時並未就上開債務之清償為抵充之指定，而各筆債務人之借款債務均已屆清償期，其擔保品復為同一抵押物，債權人即被告依上開規定自得各依債務之比例，抵充其一部，並先抵充費用，次充利息，次充原本。被告辯稱其就第三人庚○○所提出之給付係按擔保品所擔保之各債務人梁獻文、丙○○、錢藝文、吳友迪、胡嘉萍等5人於92年8月25日所負債務額，按比例各抵充其一部等情，業經證人辛○○結證屬實，並提出沖帳明細表1份在卷可考。經被告按上開比例抵充後，原告之債務部分受抵充10,595,000元，此亦經被告自陳債權額計算表在卷，原告就此部分自毋庸更行舉證。是以，被告所執對於原告丁○○○○○○之執行名義即本院91年執義字第1923號債權憑證所載之債權，於前開已受償部分即10,595,000元之範圍內，其債權為不存在。又本院97年度執字第9678號強制執行事件對於原告之執行程序，因被告已於執行中於97年8月26日具狀聲明更正其聲請執行之債權金額為抵充已受償10,595,000元後之債權額，並經本院前以97年6月24日投院霞97執義9678字第12350號函通知受囑託執行之臺灣臺中地方法院另以該院97年9月12日中院彥民執97執助春字第1420號函通知債權人、債務人及第三人更正執行債權金額在案，上開強制執行事件之執行程序既經執行法院更正執行債權金額符合被告尚未受償之債權部分，自無再由本院撤銷其逾越債權金額之執行程序之必要，原告請求撤銷本院97年度執字第9678號強制執行事件所為之強制執行程序，即無理由。四、綜上，原告請求確認本院97年度執字第9678號強制執行事件，被告據以對原告為強制執行之執行名義即本院91年執義字第1923號債權憑證所載之債權（含本金、費用、利息及違約金），於被告已受償部分即10,595,000元之範圍內，其債權為不存在，此部分為有理由，應予准許；逾上開部分之請求，即無理由，不應准許。五、本件事證已臻明確，兩造所為之其他主張、陳述並所提之證據，經審酌後，認均與本件之結論無礙，故不再一一論述，並予敘明。肆、訴訟費用之負擔：原告因本件訴訟而支出訴訟費用172,600 元，本件原告之訴為一部分有理由，一部分無理由，爰依民事訴訟法第79條定命原告與被告分擔訴訟費用，並依同法第第87條第1項規定依職權為訴訟費用之裁判。中華民國 98 年 7 月 14 日民事庭法官蔡岱霖以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中華民國 98 年 7 月 14 日書記官曾家祥

臺灣南投地方法院97年度重訴字第51號

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