員林簡易庭101年度員簡字第42號｜法律人

臺灣彰化地方法院員林簡易庭民事判決　 101年度員簡字第42號原　　　告　蕭秉澤訴訟代理人　柯莉稜原　　　告　蕭智權上二人共同訴訟代理人　陳玉林律師被　　　告　謝萬霖即元巽工程行上列當事人間請求損害賠償等事件，本院於民國101年10月30日言詞辯論終結，判決如下：主文被告應分別給付原告各新臺幣壹拾萬叁仟伍佰捌拾壹元，及均自民國一百零一年三月十三日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。原告其餘之訴駁回。訴訟費用新臺幣伍仟肆佰元，其中新臺幣叁仟柒佰元由被告負擔，其餘由原告負擔。原告勝訴部分得假執行；但被告如各以新台幣壹拾萬叁仟伍佰捌拾壹元為原告預供擔保，得免為假執行。事實及理由壹、程序方面一、被告經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴；但縮減應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。經查，本件原告起訴時，原主張被告應分別給付原告各新臺幣（下同）244,909元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；嗣於民國101年4月25日具狀縮減訴訟聲明，改請求被告分別給付原告各152,209元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。核其所為係屬訴之縮減，與前揭規定相符，應予准許。貳、實體方面一、原告起訴主張： (一)兩造間之承攬合約關係業經解除: 緣原告蕭秉澤、蕭智權於100年9月2日，與被告分別簽訂2份工程契約書（下稱系爭合約書），將坐落彰化縣田中鎮○○段988地號之2戶新建住宅工程（下稱系爭工程），委由被告承攬興建。系爭工程於100年10月1日開始施工，原告兩人均按工程進度依契約付款條例之約定按期付款，於100年9月2 日原告兩人分別支付定金150,000元予被告，嗣被告施作地基開挖後，原告蕭智權又於100年9月22日支付500,000元予被告；原告蕭秉澤則於100年9月14日及同年月21日分別支付250,000元予被告；另原告2人有代被告繳交空汙費8,192元，故原告兩人合計支付被告1,308,192元。詎被告領取地基開挖費後，竟表明因該工程行資金短缺無力繼續施工，而擱置系爭工程進度嚴重落後，雖迭經原告發函催告、多次協商及聲請調解，被告均置之不理。因工程已經大幅嚴重落後，被告僅完成地基工程，完工之日遙遙無期，原告蕭智權、蕭秉澤不得已乃於101年2月29日發函，依兩造追加合約書第4 條第1項之規定解除前開承攬契約。蓋依系爭工程契約第30 條第1項第2款約定：「乙方有左列各項之一者，甲方得解除本契約…（2）乙方工作能力薄弱，任意停止工作，或作輟無常，進行遲滯有事實者，甲方認為不能如期竣工時。」又依追加合約書第4條第1項之規定：工程進度：從民國100年 12月29日開始計算。1、壹樓層面灌漿，於30工作天之內完成。於30工作天末完成，每超過一天扣工程款總價千分之一，若超過七天除扣款之外，甲方可進行解約。經查，系爭工程自100年10月1日開始施工，被告僅完成地基開挖工程，即任意停止工作，嗣因原告體恤被告財務上調度不易，故兩造同意於100年12月29日追加合約書，讓被告繼續復工興建，惟被告自追加合約書後僅動工4次，之後即未再動工，是自 100年12月29日開始計算30工作天，已於101年2月14日屆期，又依追加合約書第4條第1項之規定，若超過7天除扣款之外，甲方可進行解約。是原告不得已於101年2月29日以田中郵局存證信函第21號通知被告解除本件承攬契約，合先敘明。 (二)被告應返還溢領價金236,918元及自起訴狀繕本送達之翌日起按法定利率年息5%計算之利息：查系爭工程契約既經合法解除，則原告自得本於民法第259 條第1項第1款、第2款、第203條規定，請求被告返還已溢領價金，並加計自起訴狀繕本送達之翌日起按法定利率年息5%計算之利息；另依追加合約書第3條第1項規定：每階段之工程進度工期，進度無效故拖延每超過一天扣工程總價千分之一，若超過七天除扣款之外，甲方可進行解約。解約以後乙方不得以任何理由要求工程款，惟溢領價差部分須賠付甲方。又因工程圖係全部設計，故原告兩人工程地基估價則一起估價，金額合計為1,071,274元【明細如下：①放樣費用:金額0元。理由：原告於101年3月4日電話詢問模板老闆吳老闆的結果，放樣費用包含在模板費用內。②挖土方（機）費用：金額30,000元。理由：4天×7,500元（去年9-10月施工一天行情），此乃請營造業者評估出的開挖及回填天數開挖：2 天/回填2天。③推土機費用：金額6,000元。理由：1天× 6,000元＝6,000元。④鋼筋材料：金額408,540元。理由：如茂興鐵材行所開出之單據。⑤鋼筋綁紮費用：金額74,895元。理由：4,200元×17.832噸=74,895元。⑥模板費用：金額90,000元。原告無異議。⑦混凝土費用：233,875元。⑧ 壓送車費用：金額26,500元。原告無異議。⑨回填級配費用：金額115,000元。理由：質疑被告提供的單據真實性，此有其他廠商對本地基工程的回填級配估價單一份可證。原告以電話中詢問訴外人江富義的結果，總價16萬，業主已自付4.5萬。⑩粗工工資用費：金額7,500元。理由：業主自己紀錄，實際地基開挖2天、拆模1天、回填2天，以1天1500元計算。⑪管理費:金額0元。理由：工程估價單合約內容中並無此費用。⑫業主與鄰居修改費：金額0元。理由：修改費由鄰居呂碧荃自己找人來承作。⑬安全圍籬：金額78,964元。理由：原告於101年4月13日電詢百業興有限公司聯絡人陳美芳，據其表示被告支付了一張116,700元整的空頭支票，未實際支付安全圍籬費用。⑭鷹架費用：金額0元。理由：鷹架業者領不到工資，已於101年3月15日拆除鷹架。上開金額合計為1,071, 274元。】原告二人支付予被告工程款合計 1,308,192元，扣除上開地基估價單之金額1,071,274元，被告溢領236,918元，則被告應分別返還原告兩人118,459元。(三)被告施作工程遲誤，應分別給付原告蕭秉澤、蕭智權逾期違約金33,750元及自起訴狀繕本送達之翌日起按週年利率5%計算之利息：查本件追加合約書合約書上第3條第1項規定：每階段之工程進度工期，進度無故拖延每超過一天扣工程總價千分之一，若超過七天除扣款之外，甲方可進行解約。又依追加合約書第四條第1項之規定：工程進度：從民國100年12月29日開始計算。1、壹樓層面灌漿，於30工作天之內完成。於30工作天未完成，每超過一天扣工程款總價千分之一，若超過七天除扣款之外，甲方可進行解約。故如延誤一日則乙方（即被告）須以總價之千分之一賠償給甲方（即原告）。本件工程進度壹樓層面灌漿日期係從100年12月29日開始計算，必須於30工作天內完工，惟被告於此期間僅動工4次，之後即未再動工，故是自100年12月29日開始計算30工作天，已於101年2月14日屆期，至原告蕭智權、蕭秉澤於101年2月29日通知被告解除本件承攬契約止，共計15日，而系爭工程每逾期1天之逾期違約金為2,250元（2,250,000元×0.001），故被告依民法第250條第1項、第2項規定，應分別給付原告蕭秉澤、蕭智權之違約金為33,750元（工程總價2,250, 00O 元 ×0.00l×l5日）。 (四)綜上，被告應分別給付原告蕭秉澤、蕭智權之金額為新台幣152,209元（計算式:溢領金額118,459元十違約金33,750元）。 (五)對被告抗辯之陳述：針對被告所提出之損害賠償責任，原告予以否認，蓋本件係可歸責於被告，原告並非無故終止系爭承攬契約，如被告認原告係因系爭工程之基地與鄰居有界址及與鄰居損害糾紛所致而延誤其工程施作，此乃有利於被告之事實，依民事訴訟法第277條前對規定，自應由被告就其事實負其舉證之責任。 (六)爰依民法第250條1項、第2項規定、第259條第1項第1、2款、追加合約書第3條第1項及追加合約書第4條第1項之規定，請求被告分別給付原告蕭秉澤、蕭智權152,209元，及自訴狀送達翌日起至清償日止按週年利率5%計算之利息。二、被告雖未於最後言詞辯論期日到場，惟其曾提出答辯書狀，及於101年7月17日言詞辯論時抗辯： (一)本件被告無違約，原告2人無權單方解除兩造間之承攬契約，亦不得請求任何損害賠償：本件系爭工程僅進行至地基工程完畢，無法繼續進行，係因原告二人所營房屋之基地與鄰房有界址及鄰房損害糾紛所致，原告自無解除兩造間承攬契約之權利，唯原告既無法信任被告，被告願同意其二人終止兩造間承攬契約。原告二人無權解約，自無權請求任何違約金或其他損害賠償。 (二)被告就原告二人住宅工程之施工，終止前已支出費用1,474,670元，原告二人僅支付1,300,000元，仍有未足：查被告已完成之工程部分，其明細、金額共有：放樣費用30,000元、挖土機費用63,000元、推土機費用12,000元、鋼筋材料419,052元、鋼筋綁紮費用85,593元、板模費用90,000 元、混泥土費用241,025元、壓送車費用26,500元、回填級配費用192,000元、粗工工資費用67,500元、管理費用50,000元、業主與鄰居修改費用70,000元、安全圍籬費用85,000 元及鷹架費用43,000元等，此些費用支出，有被告答辯狀證一之列表及書證可稽，原告二人起訴狀證六僅列舉其中部分費用，自有偏頗。此些費用均係於兩造間承攬契約終止前已完成，原告二人自仍有給付之義務，被告受領之給付尚有未足，自無溢領而需返還之情事。 (三)原告2人應依民法第511條負損害賠償責任：系爭工程既因原告2人之故，無法繼續進行，被告雖願承認原告2人對兩造間契約之終止，惟參照民法第511條、最高法院89年台上字第249號判決、76年台上字第1758號判決，系爭工程總價450萬元，依財政部發布之營利事業利潤標準表，房屋建築營建淨利率為8%，被告就此所失利益為360,000 元，如本院認被告終止前有溢領任何工程款，被告併予主張抵銷等語。 (四)並聲明：㈠被告之訴駁回；㈡如受不利益之判決，願供擔保請准免為假執行。三、本院得心證之理由：原告起訴主張兩造於100年9月2日簽訂系爭合約書，簽約時原告各交付定金150,000元予被告，嗣被告開挖地基後，原告蕭智權於100年9月22日支付500,000元予被告，原告蕭秉澤則分別於100年9月14日、同月21日前後各交付250,000元予被告，加上原告代墊之空污費8,192元，合計原告已交付被告之金額共計1,308,192元；另100年12月29日兩造簽訂追加合約書，約定被告自當日起應於30日內完成一樓層面灌漿工程，若未準時完成，每超過1天扣工程款總價千分之1，若超過7天仍未完成，除前開扣款外，原告得解除契約，惟迄今被告僅完成地基工程部分，其他部分均尚未進行，原告有以前揭存證信函向被告為解除契約之意思表示等節，有原告提出之工程契約書、估價單、付款條例蕭智權設計費請領書、追加合約書影本及現場照片等附卷可稽，被告對此亦均不爭執，此部分堪信為真實。惟被告抗辯如上述，是本件之爭點即在於：原告解除契約，有無理由？若原告可解除契約，其因回復原狀而得請求被告給付之金額為何？若被告確屬違約，原告可否請求及得請求之違約金為何？又被告抗辯以其就系爭工程應得之利潤抵銷，有無理由？ (一)按因可歸責於承攬人之事由，致工作逾約定期限始完成，或未定期限而逾相當時期始完成者，定作人得請求減少報酬或請求賠償因遲延而生之損害；前項情形，如以工作於特定期限完成或交付為契約之要素者，定作人得解除契約，並得請求賠償因不履行而生之損害，民法第502條定有明文。又民法第254條固規定：「契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約。」惟該條文之規定，僅為法律所認解除權之一種，並非禁止契約當事人間另有保留解除權之特別約定。當事人間有約定解除權者，就其解除權發生之原因、解除權行使之方法、解除後之效果，有特別約定者，應依其約定（最高法院93年度臺上字第32號民事判決參照）。查系爭合約書第30條第1項第2款約定：「乙方（即被告）工作能力薄弱，任意停止工作，或作輟無常，進行遲滯有事實者，甲方（即原告）認為不能如期竣工時，甲方得解除契約，甲方因此受有損失，乙方應負賠償之責」；其後兩造於100年12月29 日簽訂之追加合約書第3條第1項復明文約定：「每階段之工程進度工期，進度無故拖延每超過一天扣工程款總價千分之一，若超過七天除扣款之外，甲方可進行解約。」，有系爭合約書及追加合約書影本在卷可參，被告對該2份合約書之真正並無爭執，該等條文應為兩造間保留解除權之特別約定，應解為若被告有違約情形時，原告得依約逕行解除契約，不需依民法第254條先定相當期間催告被告履行。再查，前揭追加合約書第4條係有關工程進度之約定，該條第1項約定從100年12月29日起算被告應於30日內完成一樓層面灌漿，若未完成每超過一天扣工程款總價千分之一，若超過七天除扣款之外，甲方可進行解約。而本件被告對於系爭工程迄今僅進行至地基工程，亦無爭執，其雖抗辯因原告所有之系爭工程基地與鄰地有糾紛，致工程無法進行等語，惟此為原告所否認，被告既然提出此項不可歸責於己之積極事項以為抗辯，自應就該項事實之存在負舉證責任，然被告並未提出證據以證其說，其抗辯即難謂有據，委不足採。被告無法舉證證明工程之延遲不可歸責於己，則依兩造之契約約定，迄至101年1月28日被告仍無法完成一樓層面灌漿工程時，即已違反雙方之約定，原告於7日後之101年2月29日寄發存證信函而解除契約，應有理由。 (二)又按契約解除時，當事人雙方復有回復原狀之義務，亦為民法第259條所明定。且兩造簽訂之系爭合約書第30條第2、3 項亦約定解除契約時，已完工部分經檢查合格者，為原告所有；被告領有預付款時，結算後如尚有餘額，應退還原告，此觀之系爭合約書自明。本件既已經原告解除契約，已如前述，則兩造應進行清算，原告已交付被告1,308,192元，此為兩造所不爭執，然被告完工部分之項目、金額為何，兩造則意見不一致，並陳述如前，爰依被告所列舉之完工項目說明如下： 1、放樣費用：被告主張放樣費用為30,000元，惟並未提供實際購料之單據；原告則主張放樣費用已經包含在板模費用裡，不應另行請求，並提出訴訟代理人柯莉稜與板模工程之負責人即年籍不詳之吳先生通訊對話錄音內容為憑。經當庭勘驗其2人之對話內容略以：「（問：我要請教你，當初我們工地剛開始時那個地基工程的放樣是你來用的嗎？）對啊！（問：那個放樣費用是包含在板模費用裡面嗎?還是分開算？）包含在內的。（問：地上起來跟地基之前的部分總共的金額是6萬，對不？）9萬啦！沒做時就先拿3萬給我了。（問：總共9萬，就是包括放樣在裡面嘛對不？）嗯～嗯～對！對！」等語，核與原告提供之譯文相符，而細譯上開對話，通話對象談話之內容自然不做作，應無串謀對話之可能，從而原告主張可採，被告不得再主張放樣費用。 2、挖土方費用、推土機費用：被告主張挖土方需7天作業時間、推土機需2天作業時間，費用分別為63,000元、12,000元，然並無提供相關單據為憑；原告則主張挖土方、推土機作業天數僅各需4天、1天。經質之證人葉勝木於言詞辯論時具結證稱：伊為營造廠負責人，並未參與本件工程之施作，但原告有談過接下來的未完成工程要由伊施作。60型號挖土機機具1天施作工資是7500元，120的型號就是1天9500元，以本件工程而言，以60型號施作需要4天，用120型號施作需要3天，本件工程以60型號或120型號施作均可。另本件工程正常的話，推土機大約需要1天之工作天等語。查證人葉勝木與兩造均無親屬、僱傭關係，實無甘冒偽證之風險，而為不實之陳述，況原告問及證人一般工程是否收管理費等問題時，該證人所為之證述對原告亦非有利（詳如下述），足認該證人之證詞係基於自身工作經驗所為之判斷，應無不實之虞。且被告已收受原告此部分之辯論意旨狀，其後均未到庭就此部分答辯或提出書狀爭執，依民事訴訟法第280條第3項，應認被告就原告主張部分有自認之事實。從而，被告得請求之挖土方費用應為30,000元（計算式：7,500×4天）、推土機費用應為6,000元（1個工作天）。 3、鋼筋材料費用：被告主張此部分金額為419,052元，惟所提出茂興鐵材行出具之單據，所記載之金額為408,540元；原告則主張以該單據記載之金額為據。兩造就該單據記載之金額無爭執，而被告復無法就超過408,540元之部分舉證證明有所支出，應認系爭工程鋼筋材料部分之金額為408,540元。 4、鋼筋綁紮費用：被告主張此部分金額為85,593元，並提出富盛工程行開立之之單據1紙為憑，原告雖主張此部分金額應為74,895元，惟原告既未爭執上開單據之真正，則該單據所記載之金額應有證據力。從而系爭工程之鋼筋綁紮費用堪認為85,593元。 5、混凝土費用：被告主張為241,025元，惟其所提供建彰混凝土股份有限公司出具之會帳單上記載之金額為233,875元；原告則主張以該單據記載之金額為據。查該單據記載之工程地點在大社路，應堪信為系爭工程所在地，兩造就該單據記載之金額亦無爭執，此部分應無疑義，惟被告無法就超過233,875元之部分舉證證明有所支出，應認系爭工程混凝土費用為233,875元。 6、回填級配費用：被告主張為192,000元，並提供估價單1紙為據；然原告否認該金額之真正，並提出訴訟代理人柯莉稜與系爭估價單上聯絡人江富義之通訊對話錄音內容為憑。經當庭勘驗其2人之對話內容略以：「（訴訟代理人柯莉稜，以下稱蕭太太）：我有問過你說，填我們那個工地的那些土啊~的金額，你跟我說包含我們後來自己追加的那部分總共是 16萬嘛！對不對！（江富義）：對啊!對啊!（蕭太太）：那因為我們當初有拿給你4萬5，所以實際上那個那些土，你說你跟謝先生申請的費用是11萬5嘛！對不對！（江富義）：嗯！（蕭太太）：當初你那個那些土有沒有單據，就是量跟金額的單據，這樣子～（江富義）：嗯～我有給謝先生了喔！（蕭太太）：因為他上面的金額寫19萬多...跟你講的差很多。（江富義）：嗯～應該是他在那個..他後來有再叫我補開一張那個就是..嘿～怎麼..那個多一百的那個..嗯..對啦～等於是說他自己要賺就對了啦！」等語，核與原告提供之譯文相符，而細譯上開對話，通話對象談話之內容自然不做作，應無串謀對話之可能，由其內容可知，被告提供之上開估價單內容不實，從而被告得請求之系爭工程級配費用應為115,000元，原告此部分之主張可採。 7、粗工工資費用：被告主張應為67,500元，惟並無單據佐證；原告則主張依其自行記錄之結果，地基開挖作業為2天、拆除板模作業為1天、回填作業為2天，以被告所稱之1天1,500元計算，被告得請求之金額為7,500元。查被告已收受原告此部分之辯論意旨狀，復未到庭就此部分答辯或提出書狀爭執，依民事訴訟法第280條第3項，應認被告就此部分自認，故原告之主張可採，被告就系爭工程粗工費用得請求之金額為7,500元。 8、安全圍籬費用：被告主張此部分金額為85,000元，惟所提出百業興有限公司提供之請款單明細表，所記載之金額為78,964元；原告則主張以該請款單明細表記載之金額為據。兩造就該明細表記載之金額既無爭執，而被告復無法就超過之部分舉證證明有所支出，應認系爭工程安全圍籬費用為78,964元。 9、鷹架費用：被告主張此部分金額為43,000元，然並未提供相關憑證佐證；原告則陳稱因為鷹架業者領不到工資，已於101年3月15日拆除鷹架，被告不應主張此部分金額等語。查系爭工程之現場照片，確無搭設鷹架，原告陳稱之詞縱非屬實，被告亦無法證明就此部分工程費用已有所支出，從而被告此部分之請求並無理由。 10、業主與鄰居修改費用：查被告無法舉證證明系爭工程有何鄰地糾紛而無法順利進行之事實，已如前述，亦未提供任何證據佐證因此而增加修改費用，從而被告主張此部分修改費用為70,000元，應無理由。 11、管理費用：查系爭合約書並無有關管理費用之約定，原告亦否認有此約定，被告復未舉證以實其說，此部分主張應無理由。 12、至於板模費用90,000元及壓送車費用26,500元部分，原告並不爭執，被告此部分之主張應可採信。 13、被告就其主張部分，除已提出之單據外，雖稱會請下游廠商另提出單據，惟經本院當庭諭知後仍未於指定期間內提出，且迄至言詞辯論終結時亦未提出，其主張為原告否認部分，均舉證不足而無理由。綜上，被告已完工部分之工程價額應為1,081,972元（計算式：30,000+6,000+408,540+85,593+90,000+233,875+26,500+500+115,000 +7,500+78,964）。 (三)被告確有違反契約約定工程進度之情形，且該遲延事由可歸責於被告，前已述及，則原告主張依追加合約書第4條第1項之約定，自100年12月29日系爭工程即未再進行，嗣於101年2 月14日開始計算違約金，迄至101年2月29日原告解除契約，共15日，每日違約金為2,250元，被告應分別給付原告之違約金各為33,750元（計算式：2,250,000×0.001×15），應非無據，被告對此亦無爭執，且查該違約金之金額亦無過高之情形，應認原告之主張可採。 (四)本件雖可歸責於被告而無法按進度完成系爭契約，惟系爭工程各項進度並非不可分，此由追加合約書將工程進度區分為一樓層面灌漿、二樓層面灌漿、內外牆油漆粉刷等項目可知，被告雖無法完成一樓層面灌漿之進度，然系爭工程已完工之地基工程部分並無任何違約之處，就該部分被告仍應得請求利潤，始為公允。又被告對系爭工程已完工之地基工程部分得請求之工程價額為1,081,972元，已如前述，雙方雖無約定被告利潤之約定，然參諸卷附之房屋建築營建業之同業利潤為8%之淨利率，被告得請求地基工程部分之利潤應為 86,558元（計算式：1,081,972×8%，小數點以下四捨五入），從而被告抗辯以該部分金額抵銷原告得請求返還所交付之價金，應有理由，逾此部分之抵銷抗辯則不足採。 (五)綜上所述，本件原告解除契約有理由，而其得請求被告返還之工程款金額，總計139,662元（計算式：1,308,192-1,081,972-86,558），即各得請求69,831元（計算式：139,662÷ 2），加上每人各得請求之違約金33,750元，則被告應分別給付原告各103,581元（計算式：69,831+33,750），及自本件起訴狀繕本送達被告之翌日即101年3月13日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息之範圍內，洵屬正當，應予准許；逾此數額之範圍，則無理由，應予駁回。四、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，經本院審酌後，核與判決結果不生影響，自無庸逐一贅論。五、本件原告勝訴部分，係就民事訴訟法第427條第1項訴訟適用簡易程序，所為被告敗訴之判決，應依職權宣告假執行。惟被告陳明願供擔保，聲請宣告免為假執行，亦與同法第392 條第2項規定相符，爰酌定相當擔保金額准許之。六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中華民國 101 年 11 月 13 日臺灣彰化地方法院員林簡易庭法官張佳燉以上正本證明與原本無異。如不服本判決，須於判決送達後20日內向本庭（彰化縣員林鎮○○路36號）提出上訴狀。（須按他造當事人之人數附繕本）。中華民國 101 年 11 月 13 日書記官陳佳宏

員林簡易庭101年度員簡字第42號

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