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in判決書

員林簡易庭102年度員簡字第16號

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臺灣彰化地方法院員林簡易庭民事判決　 102年度員簡字第16號原　　　告　溪湖鎮公所 法定代理人　陳文漢 訴訟代理人　陳耀東 楊順全 被　　　告　思宇科技有限公司 法定代理人　黃燕同 訴訟代理人　王寶和 被　　　告　北邑營造有限公司 法定代理人　林淑華 訴訟代理人　黃世寶 上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國102年6月25日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 被告思宇科技有限公司應給付原告新臺幣陸拾玖萬柒仟柒佰玖拾叁元，及其中新臺幣陸拾柒萬伍仟貳佰玖拾叁元自民國一百零一年十二月二十五日起，至清償之日止，按週年利率百分之五計算之利息。 被告北邑營造有限公司應給付原告新臺幣伍拾伍萬柒仟捌佰貳拾陸元，及其中新臺幣伍拾叁萬伍仟叁佰貳拾陸元自民國一百零二年二月八日起至清償之日止，按週年利率百分之五計算之利息。訴訟費用新臺幣壹萬肆仟壹佰零捌元，其中新臺幣柒仟伍佰元由被告思宇科技有限公司負擔，其餘由被告北邑營造有限公司負擔。 本判決得假執行；但被告思宇科技有限公司如以新臺幣陸拾玖萬柒仟柒佰玖拾叁元為原告預供擔保，被告北邑營造有限公司如以新臺幣伍拾伍萬柒仟捌佰貳拾陸元為原告預供擔保，均得免為假執行。 事實及理由 一、按不合於民事訴訟法第427條第1項、第2項規定之訴訟，得 以當事人之合意，適用簡易程序，其合意應以文書證之，民事訴訟法第427條第3項定有明文。查本件訴訟標的價額逾50萬元，且非屬民事訴訟法第427條第2項規定之訴訟，惟兩造於起訴前已合意適用簡易訴訟程序進行，有被告思宇科技有限公司民國101年8月22日思技字第101020號函、被告北邑營造有限公司101年9月4日北營總字第00000000號函附卷可證 （見本院卷第21至22頁），揆諸前揭規定，本件自應適用簡易訴訟程序，先予指明。 二、原告主張： (一)原告為辦理彰化縣溪湖鎮埔鹽排水（湖東橋上游）疏濬清淤工程（下稱系爭工程），分別於98年3月16日、同年6月1日 與得標廠商，即被告思宇科技有限公司、被告北邑營造有限公司簽訂「埔鹽排水（湖東橋上游）疏濬清淤工程委託設計監造」勞務契約書、「埔鹽排水（湖東橋上游）疏濬清淤工程併辦土石標售」工程合約書。 (二)系爭工程於98年6月8日開工，並於98年7月20日竣工，於竣 工後驗收前適逢莫拉克颱風即88風災侵襲，系爭工程範圍內之里程3k+700～3k+900及4k+700～4k+760等2處既有擋土牆 發生傾倒。 (三)兩造於98年10月8日共同至傾倒現場會勘，會勘後兩造決議 將擋土牆傾倒原因交由公正第三單位鑑定，以釐清責任歸屬。並由被告思宇科技有限公司提供臺灣省土木技師工會、臺北市土木技師工會與臺灣省水利工會等單位供選擇，再由被告北邑營造有限公司選擇由台灣省土木技師公會進行鑑定，被告北邑營造有限公司並於98年10月26日簽訂同意接受鑑定結果切結書。嗣由原告於98年11月27日申請臺灣省土木技師公會就系爭工程範圍內既有擋土牆傾倒責任歸屬鑑定，於98年12月4日由雙方及鑑定單位進行會勘，嗣臺灣省土木技師 公會於99年5月21日以（99）省土技字第2977號函文檢送鑑 定報告（下稱系爭鑑定報告），該公會依學理、經驗、會勘現況及鑑定結果，考量自然及人為各因素，提供標的物損壞所應承擔之原因及責任百分比建議如下： 1、本案標的物傾倒主要原因應為莫拉克颱風期間連日大雨致洪水消退不及造成背填土主動土壓力過大，以及原有擋土牆結構體施工不當及老化而產生破壞。約可承擔災害發生60％責任。 2、未能提供原擋土牆及現地工址狀況等相關資料供設計監造廠商（即被告思宇科技有限公司）及施工廠商（即被告北邑營造有限公司）參考，溪湖鎮公所（即原告）應承擔災害發生20％責任。 3、設計考慮欠周詳，未詳細調查及蒐集現地工址相關資料，監造未盡督導責任，設計監造廠商（即被告思宇科技有限公司）應承擔10％責任。 4、未考量現有擋土牆及現地狀況，未妥善考量擋土支撐等安全措施，工法選擇有誤，疏濬廠商（即被告北邑營造有限公司）應承擔10％責任。 (四)系爭擋土牆傾倒損壞地點計有里程3k+700～3k+900及4k+700～4k+760等二處，嗣經由彰化縣政府委由原告辦理「莫拉克颱風排水（上游及中游段）護岸災修工程」，於98年12月25日開工，並於99年3月12日竣工。原工程金額為新臺幣（下 同）6,753,462元，扣設計監造逾期罰款529元，實付金額為6,752,933元，該費用由彰化縣政府先以全部結算金額核撥 原告，原告須依最終責任歸屬結算確定後，針對非災害原因所佔責任比例之款項繳回彰化縣政府。而依系爭鑑定報告結果，被告各應承擔10％責任，原告乃依據修復倒塌擋土牆之總工程金額6,752, 933元按比例追償，被告思宇科技有限公司為675,293元整，被告北邑營造有限公司因原告尚有留餘 款項139,967元未給付，原告主張抵銷扣抵，故被告北邑營 造有限公司尚須給付原告535,326元整。 (五)又上開鑑定費用為90,000元，依兩造於98年10月8日會勘紀 錄之會勘結果第4點約定，依鑑定結果之責任比例分擔，該 鑑定結果除60％歸咎於災害因素不計分擔比例外，被告思宇科技有限公司、被告北邑營造有限公司應分別分擔其餘40 ％之10％，即應分別給付鑑定費用22,500元給原告。 (六)爰依民法第227條及兩造協議依鑑定結果負擔損害賠償責任 與鑑定費用之約定，請求被告負損害賠償責任等語。並聲明：如主文第一項、第二項所示；願供擔保，請准宣告假執行。 三、被告思宇科技有限公司抗辯： (一)鑑定結果說明欄第3項第1款既載明「本案標的物傾倒主要原因應為莫拉克颱風期間連日大雨致洪水消退不及造成背填土主動土壓力過大，以及原有擋土牆結構體施工不當及老化而產生破壞。…」等語，已清楚確認擋土牆破壞遠因為原有擋土牆結構體施工不當及老化，近因為莫拉克颱風期間連日大雨致洪水消退不及，遠近因皆與疏濬清淤工程無關，何以被告得負擔損害賠償責任，此為鑑定結果與責任判定相互矛盾之處。 (二)又鑑定結果說明欄第3項第3款雖記載「…設計考慮欠周詳，未詳細調查及搜集現地工址相關資料，監造未盡督導責任…」等語，但既然是原有擋土牆結構體施工不當及老化，豈能靠調查及搜集得知？況且系爭工程為疏濬清淤，不涉及其他結構物之施工，自然以工程有關之項目做調查即可。工程施工期間，既無任何構造物損壞情形發生，怎能歸咎於被告思宇科技有限公司監造未盡督導責任？ (三)依據鑑定報告書判定未清淤前排水溝之土壤深度為1.5公尺 ，核對本工程設計圖，3k+700~3k+900之設計清淤深度平均 為0.44公尺，4k+700~4k+760之設計清淤深度平均為0.43公 尺，皆保有1公尺左右之深度，合乎擋土牆基礎之保護深度 （至少0.6公尺），故被告思宇科技有限公司設計時已考慮 排水溝構造物之安全疏濬範圍，不致影響周邊構造物之安全。且被告思宇科技對系爭鑑定報告尚有以下疑義： 1、鑑定機關因無法取得原擋土牆設計資料，僅假設現況狀況，恐與實際產生落差，鑑定報告書第6項「假設未清淤前渠道 之土壤深度為1.5m…」，如若假設為真，因系爭工程清淤深度僅30~4Ocm，顯然亦有超過1公尺以上溝底覆土，應無超挖情況。 2、鑑定報告書第33頁記載，3k+900及4k+700於未清淤洪水時及未清淤洪水消退時，其抗傾倒及抗滑安全係數皆已不合格，其意係指此兩處擋土牆如不清淤，洪水期仍會傾倒破壞。 3、系爭鑑定報告未核算土壤承載力，恐係有所遺漏。據鑑定報告所做之現況土壤分析，經被告思宇科技有限公司以與鑑定報告書相同條件核算3k+900處之土壤承載力，其常時基腳最大壓應力為9.05噸/平方公尺，地震時為16.93噸/平方公尺 ，此處土壤為灰色粉土，其土壤承載力大約為5噸/平方公尺左右，顯見其超出很多，這與無基腳之重力式型式有關，如果是因承載力不足下陷破壤，顯與報告書第34頁所述「疏濬廠商未詳細考慮渠道側土壤所提供被動土壓力，並於疏濬時過度擾動土壤，使被動土壓力改變，而導致背填側水壓過大，而使擋土牆破壞」不符。況且一般擋土結構分析時，甚少考慮被動土壓力，因其不太可靠，如若勉為考慮，依設計清淤高度，亦有1公尺以上覆土之被動土壓，顯與此無關。 4、莫拉克風災所挾帶之超大豪雨，其沖刷玻壤之力量，實難以估計，彰化地區亦有甚多擋土結構物遭受破壤，若純以淨力理論分析擋土牆之情況，結果實有未逮，自然力之不可抗力，亦需略加著墨，方符實情。 (四)本案已辦理鑑定，按規定應維持標的物現況，於結果確定後再行處理。何以原告竟另行發包辦理「莫拉克颱風排水（上游及中游段）護岸災修工程」，於98年12月25日開工，且於99年3月12日竣工。查原告係於98年11月27日申請鑑定，鑑 定報告於99年5月24日始告完成，不待鑑定報告結果，即重 新發包工程，並施工完竣，動機何在，且此舉豈不扼殺被告要求重新鑑定之權益？以上鑑定過程，已失公信，結果令人質疑。如果原告認為本發包工程與鑑定案無關，屬於莫拉克颱風護岸災修工程，復將工程費用轉稼給被告負擔，更屬不合常理。況且鑑定結果亦只抽象地列出責任分擔比例，以明輕重，實與分擔本工程重新施工之費用無關。破壞原因既然是自然災害因素，則非人為因素，既然是原結構物之問題，則與無直接關係的施工無關。原告硬將無直接關係的損壞責任由被告承擔，實有失公允等語。 (五)並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回；如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。 四、被告北邑營造有限公司則以： (一)被告北邑營造有限公司於系爭工程開工前勘查工地時，即發現3K+700～3K+900及4k+700～4k+760等處原擋土牆老舊並有多處裂縫，當時有拍攝相關照片，並於現場會勘時告知原告建設課課長吳文昇及技士黃慶昇此事，原告認為並不影響疏浚清淤工程之施工，指示按設計圖施工。施工期間，擋土牆並未發生異樣，工程於98年7月20日申報竣工，並於98年9月9日驗收完畢，顯見被告皆依據設計圖及契約規定施工，況 且疏浚清淤工程僅辦理清除溝渠淤積土方，不涉及結構物之修復補強，只要不超挖，其實並不影響擋土牆之穩定性。因無結構物之施工，應無擋土支撐問題。鑑定報告所提：「…未妥善考量擋土支撐等安全措施…」，不符合清淤工程之施工現況需求。 (二)鑑定標的物於鑑定期間，應保持原狀，其亦曾多次函文原告暫停發包「莫拉克颱風排水（上游及中游段）護岸災修工程」，因其位於鑑定範圍內，恐無法完成鑑定程序，原告卻執意發包施工，明顯違反鑑定程序。且如原告認定本工程為另案之護岸災修工程，即可證明與本疏濬工程無關，何以要被告分擔此災修工程之工程費用，此舉依法無據等語，資為抗辯。 (三)並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回；如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。 五、不爭執事項： (一)原告分別於98年3月16日、同年6月1日辦理「埔鹽排水（湖 東橋上游）疏浚清淤工程併辦土石標售」之勞務採購及工程採購工程發包，並分別由被告思宇科技有限公司及被告北邑營造有限公司取得採購合約。被告北邑營造有限公司於98年6月8日開工，於同年7月20日辦理竣工。 (二)系爭工程竣工後驗收前適逢八八風災，工程範圍內之3K＋700至3K＋900及4K+700至4K+760等二處原有擋土牆有傾倒情形，經原告重新辦理採購合約施作修復，此部分工程款共計6,753,462元，實際支付工程款為6,752,933元，原告已支付完畢。 (三)經兩造簽訂鑑定契約，由被告共同選定臺灣省土木技師工會針對擋土牆傾倒之責任歸屬鑑定；並約定依兩造責任比例分攤鑑定費用。鑑定結果認為被告必須各負擔10％之責任。又鑑定費用為90,000元。 (四)上開兩造不爭執事項，復有原告提供之勞務契約書與工程合約書首頁、工程估價單、營繕工程竣工報告書、工程會勘紀錄、北邑營造有限公司98年10月26日北營總字第981026號函、台灣省土木技師工會99年5月21日省土技字第2977號函、 莫拉克颱風埔鹽排水護岸災修工程工程合約書與決算書、彰化縣政府99年8月31日府水工字第0000000000號函及臺灣省 土木技師工會100年12月1日省土技字第4970號函（見本院卷第8至20頁）等件附卷可稽，且經本院依職權調取臺灣省土 木技師工會99年1月22日省土技字第456號之系爭鑑定報告，並核閱屬實，應堪信為真實。 六、得心證理由： 本件兩造爭執事項為：㈠兩造於起訴前合意選任鑑定機關，其鑑定結果有無拘束當事人之效力？㈡若鑑定結果不能拘束當事人，被告是否需就八八風災期間系爭工程範圍內二處擋土牆傾倒之結果負損害賠償之責任？㈢若被告需負責，其應分攤之金額為何？ (一)兩造於起訴前合意選任鑑定機關，其鑑定結果有無拘束當事人之效力？ 1、按當事人若以契約將發生法律效果之構成要件事實，委由第三人依其鑑定意見而決定時，即學說上所謂之仲裁鑑定契約，該提供鑑定意見之第三人，並非居於訴訟上鑑定人地位，其所提供之意見，是在補充當事人契約之內容，作為構成要件事實之一部，而非協助法院認定有爭執之具體事實。故 當事人既約定以第三人之鑑定意見，作為契約之內容，基於私法自治原則，除有違反公序良俗或法律強制規定等外，並無不許之理，同時此一意見既作為構成要件之一部，亦非法院所得變更，無涉於法院之自由心證職權（最高法院92年度臺上字第2603號民事判決參照）。本件兩造就被告北邑營造有限公司施工完畢後驗收前，適逢莫拉克颱風侵襲，其後系爭工程範圍內3K＋700至3K＋900及4K+700至4K+760等二處原有擋土牆傾倒，被告應否負擔損害及其應分攤之責任比例，為免糾紛久懸不決而約定由第三公正單位辦理鑑定，其性質上即為仲裁鑑定契約，兩造既協議依鑑定結果判定責任歸屬，且其協議未有違反公序良俗或法律強制規定之情形，基於私法自治原則及契約自由原則，在實體法上自有拘束兩造及法院之效力。 2、被告北邑營造有限公司固抗辯其均係依設計圖施工，並無超挖情形，且在施工前即發現擋土牆老舊及有多處裂縫，經告知原告後原告認不影響施工而指示仍依契約施工，其應無過失責任等語。又質之證人即退休前擔任原告建設課技士之黃慶章亦到庭證稱：被告北邑營造有限公司曾告知現場有裂縫，伊告以擋土牆興建迄今已30年以上，有裂縫是正常現象，只要按圖施作應該不會有問題等語。惟查，系爭工程範圍內之擋土牆倒塌後，兩造曾於98年10月8日共同至現場會勘， 並共同決議：相關責任歸屬宜請公正第三單位辦理鑑定；傾倒地段待責任釐清後再行付款；鑑定所需各項費用，由甲方（原告）先行支付，俟鑑定結果釐清責任輕重，依比例分擔，有彰化縣溪湖鎮公所工程會勘紀錄1紙（見本院卷第12頁 ）附卷可稽。足見兩造已有約定以第三人之鑑定意見，作為被告應否負擔損害賠償責任依據之契約。尤有甚者，本件鑑定機關臺灣省土木技師工會係由被告北邑營造有限公司選定，被告北邑營造有限公司亦簽立切結書，明文記載「同意於工程範圍3K＋700～3K＋900及4K+700～4K+760擋土牆傾倒委託公正單位鑑定，並無異議接受其鑑定結果，且願確實遵守並放棄先訴抗辯權。」，此有該公司98年10月26日北營總字第981026號函及同意接受鑑定結果切結書各1份（見本院卷 第13至15頁）在卷可憑。被告北邑營造有限公司既已明文記載願無異議接受鑑定結果，且迄至言詞辯論終結前，均未曾爭執上開切結書之真正，基於禁反言原則，即不應於鑑定結果對己不利後，再行爭執己身應否負擔責任。 3、至於被告思宇科技有限公司部分，雖查無簽訂前述切結書之事實，然該公司與原告及被告北邑營造有限公司均於98年10月8日共同至現場會勘，並決議委託第三人鑑定相關責任歸 屬，業經本院說明如前，且為兩造所不爭執，是被告思宇科技有限公司顯亦有與原告約定仲裁鑑定契約之意，況該公司於本院審理時亦自陳鑑定報告具有拘束力，只是認為鑑定過程有重大瑕疵等語。從而，揆諸前揭說明，兩造於起訴前合意選任鑑定機關，鑑定結果有拘束當事人之效力，被告若未能證明該合意選任鑑定機關之契約有何不實之處，即不得再就鑑定結果有所爭執。 4、另被告雖質疑原告嗣後為修復擋土牆而發包進行「莫拉克颱風排水（上游及中游段）護岸災修工程」，干涉鑑定程序，影響鑑定結果。惟查，臺灣省土木技師工會係於98年12月4 日至現場會勘並取樣送驗，而前揭修護工程係在98年12月25日開工，此為兩造所不爭執，故修復工程開工時，鑑定機關已至現場勘查並取樣完畢，依其專業若認仍有保存現場之必要，當再排定會勘日期，或要求保存現場，而非任由原告另以他工程修復。況擋土牆倒塌後，若未儘速修復，倘再度遇洪水來襲，對附近民眾居住安全將產生威脅，本應迅速修復。本件鑑定機關於修復工程進行時，應已採樣完畢，該修復工程之進行於鑑定結果應無影響，被告此部分抗辯尚無可採。 (二)被告是否需就八八風災期間系爭工程範圍內二處擋土牆傾倒之結果負損害賠償之責任？ 1、兩造合意選定申請臺灣省土木技師工會鑑定後，由該工會指派王修文土木技師辦理鑑定事宜，再依兩造提供之竣工圖說、設計圖說與現場損壞照片，參酌建築物基礎構造設計規範，並於98年12月4日至現場進行勘驗，將擋土牆被填土取樣 後送實驗室進行土壤三軸透水試驗及土壤物理性試驗，依試驗結果做出系爭鑑定報告，其結果應屬嚴謹。況臺灣省土木技師工會係該領域專業機關，且查無鑑定人有何立場偏頗之情形，所為之系爭鑑定報告應係公正、客觀，而無任何不實之處。 2、鑑定結果認為本案標的物擋土牆損壞倒塌經穩定分析研判可能原因如下：1.原設計未詳加考慮被填土側水壓狀況，進而導致破壞。2.當初工程施工品質亦有瑕疵，擋土牆施作時間間隔過大導致產生冷縫之情形，使擋土牆產生破壞。3.疏濬廠商未詳細考慮渠道側土壤所提供被動土壓力，並於疏浚時過渡擾動土壤使被動土壓力改變而導致被填側水壓過大而使擋土牆破壞，由系爭鑑定報告第34頁之說明可知。經本院函詢鑑定機關其意係指此3點原因均為構成擋土牆損害倒塌之 共同原因，或僅其中之1項原因即可能致擋土牆倒塌，其覆 以：此3點均可能構成擋土牆損害倒塌之原因，有臺灣省土 木技師工會102年5月22日省土技字第2080號函附卷可參（見本院卷第106頁），故由鑑定結果分析之倒塌原因，尚無從 逕予判斷前述3點原因是否同時存在。然而，鑑定結果與建 議之第（四）點（參鑑定報告第33頁），係鑑定機關對標的物擋土牆所進行一系列之抗傾倒、抗滑動穩定分析，所得之安全係數（FS）。由該安全係數數據表可知，在未清淤前，工程範圍3K＋900及4K+700兩處之擋土牆抗傾倒、抗滑動安 全係數分別為3.97、2.98、3.31、2.22，又經函詢臺灣省土木技師工會，依「建築物基礎構造設計規範」之規定，抗傾倒安全係數FS需大於或等語2.0，抗滑動安全係數FS需大於 或等語1.5，數字大小與安全性成反比，若係N.G.則代表數 值已小於安全係數，有安全之疑慮，此由上揭函文內容可知，是該2處之擋土牆於清淤及洪水來臨前，安全上並無疑慮 。又未清淤而有洪水時，3K＋900處之抗傾倒、抗滑動安全 係數分別降為1.58N.G.、1.7，4K+700處則降為1.37N.G.、1.47N.G.，顯見系爭工程倒塌之處所若未經清淤工程，洪水 來臨時將有安全上之疑慮，該處之擋土牆可能無法抵擋洪水之衝擊，此應為原有擋土牆結構體施工不當及老化，加上莫拉克颱風期間連日大雨、洪水消退不及所致，鑑定機關於建議承擔責任百分比時，將此部分列為災害原因，應負擔60％之責任，是本件被告抗辯係天災造成擋土牆倒塌等語，固非無理由。然在清淤後無洪水之狀態下，依鑑定報告之說明，3K＋900處清淤後土壤深度為0.8m，但由於受清淤擾動之影 響，忽略渠道內土壤提供之力量，即假設忽略被動土壓之貢獻，常時渠道水位0.1m，被填土壤水位0.63m，該護岸擋土 牆抗傾倒、抗滑動安全係數分別降為2.89、1.23N.G.，抗滑動安全係數已產生安全上之疑慮；而4K+700處清淤後土壤深度為0.2m，但由於受清淤擾動之影響，忽略渠道內土壤提供之力量，即假設忽略被動土壓之貢獻，常時渠道水位0.1m，被填土壤水位0.42m，該護岸擋土牆抗傾倒、抗滑動安全係 數則分別降為1.25 N.G.、1.06N.G.，抗滑動安全係數亦已 產生安全疑慮。從上開數據分析可知，系爭工程倒塌之處所經被告清淤後，即使未經洪水侵襲，其擋土牆之抗滑動安全上均已產生疑慮，被告思宇科技有限公司為系爭工程之設計廠商，其勘查現場情形進而決定挖掘清淤之深度時，自應慮及清淤後土壤深度減低，對被動土壓之影響，若有不適合清淤之情形，自應告知原告，竟未考慮於此，造成清淤後抗滑動係數產生安全上疑慮，難謂其無過失。鑑定機關亦認為系爭工程有設計考慮欠周詳，未詳細調查及蒐集現地工址相關資料等過失，而認為設計監造廠商應承擔10％之責任（見本院卷第16頁）。從而，被告思宇科技有限公司抗辯設計時已考慮渠道構造物之安全疏濬範圍，不致影響周邊構造物之安全等語，顯與事實不符，不足採信。 3、綜上，縱認被告思宇科技有限公司未簽立切結書，而無禁反言原則之適用，但系爭鑑定報告並無偏頗、不實之處，業經陳述如前，且依鑑定結果觀之，依被告思宇科技有限公司之設計圖施工後，系爭工程範圍內擋土牆倒塌之處抗滑動係數均已低於安全係數之規範，被告思宇科技有限公司仍有過失，應負損害賠償之責任。 (三)若被告需負責，其應分攤之金額為何？ 按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利；因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償。此為民法第227條所明定。系爭工程範圍內之3K＋700至3K＋900及4K+700至4K+760等二處原有擋土牆倒塌，雖非清淤過程直接導 致，然系爭鑑定報告認為被告仍有過失，對於其不完全給付所生契約以外之損害，應分攤之責任，各為10％，且經本院認定原告依此所為之請求均有理由，業如前述，則揆諸前揭規定，原告請求損害賠償，係有理由。被告抗辯護岸修復工程與系爭工程無關，不應向被告請求賠償，並無所據，不足採信。又查，上開擋土牆傾倒後，原告為進行修復，重新辦理採購合約後，實際支付工程款為6,752,933元，並已支付 完畢等事實，均為兩造所不爭執。則被告各應分攤之修復費用金額，為675,293元（計算式：6,752,933×10%=675,293 ，以下小數點後均四捨五入），又原告尚積欠被告北邑營造有限公司系爭工程款139,967，此為該公司所不爭執，則原 告自行主張抵銷後，得請求被告北邑營造有限公司給付之金額為535,326元（計算式：675,293-139,967=535,326）。至於原告請求被告分攤鑑定費用部分，兩造已協議由原告先行支付，俟鑑定結果再依責任輕重依比例分擔，業經兩造於工程會勘紀錄簽名確認（見本院卷第12頁），應認該協議有拘束兩造及法院之效力。又鑑定費用為90,000元，鑑定結果認定原告應負擔20％責任；被告則應各負擔10％責任，依此換算，被告應負擔之鑑定費用均為22,500元（計算式：90,000×10/40=22,500），是原告此部分之請求有理由，應均予准 許。從而，原告得請求被告思宇科技有限公司給付之金額為697,793元（計算式：675,293＋22,500=697,793）；請求被告北邑營造有限公司給付之金額則為557,826元（計算式： 535,326＋22,500=557,826）。 七、末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五，民法第229條第2項、第233條第1項及第203條分別定有明文。 原告基於兩造仲裁鑑定契約之協議，對被告分別請求之上述675,293元、535,326元損害賠償債權，核屬無確定期限之給付，原告既已提起本件訴訟以代催告，惟被告收受訴狀送達後，迄未給付，則原告請求就上開請求之金額，被告思宇科技有限公司應給付自起訴狀繕本送達翌日即101年12月25日 、被告北邑營造有限公司應自起訴狀繕本送達翌日即102年2月8日起，均至清償日止，按週年利率5%計算之法定遲延利 息，合於前揭規定，應併准許。至於原告請求鑑定費用之分攤金額部分，原告並未請求支付利息，自無從予以核准，附此敘明。 八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經本院審酌後，核與判決結果不生影響，爰不分別斟酌論述，附此敘明。九、本件係依民事訴訟法第427條第3項訴訟適用簡易程序，所為被告敗訴之判決，依同法第389條第1項第3款之規定，應依 職權宣告假執行。惟被告均陳明願供擔保，聲請宣告免為假執行，亦與同法第392條第2項規定相符，爰酌定相當擔保金額准許之。 十、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。 中 華 民 國 102 年 7 月 11 日臺灣彰化地方法院員林簡易庭 法 官 張佳燉 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決，須於判決送達後20日內向本庭（彰化縣員林鎮○○路00號）提出上訴狀。（須按他造當事人之人數附繕本）。 中 華 民 國 102 年 7 月 11 日 書記官 梁高賓