八十九年度員簡字第二一四號｜民事：履行協議｜裁判日期：90 年 12 月 13 日

臺灣彰化地方法院員林簡易庭民事判決　　　　　　　八十九年度員簡字第二一四號原　　　告　丁○○ 甲○○ 己○○ 戊○○ 丙○○ 乙○○ 共　　　同訴訟代理人　賴思達律師被　　　告　庚○○ 訴訟代理人　張振岳右當事人間履行協議事件，本院判決如左：主文被告應給付原告新台幣貳拾萬元，及自民國八十九年四月七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。原告其餘之訴駁回。訴訟費用由被告負擔。本判決第一項於原告以新台幣柒萬元供擔保後，得假執行；但被告如於假執行程序實施前，以新台幣貳拾萬元為原告預供擔保後，免為假執行。原告其餘假執行之聲請駁回。事實及理由一、原告訴之聲明：被告應給付原告新台幣（下同）二十萬元，及自民國八十一年一月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；並願供擔保，請准為假執行之宣告。二、事實摘要：（一）原告主張渠等之繼承人江杉村，於民國八十年間，欲在其所有坐落彰化縣員林鎮○○段六一六地號土地上建屋，但因共同壁之問題，而於八十年五月二十日，與相鄰之同段六一七地號土地所有人即被告簽定協議書，雙方約定爾後相鄰之牆壁將作為共同壁使用，以節省建築成本，該共同壁係本應由雙方共同出資委由營造廠蓋建，因江杉村蓋屋在先，故被告同意貼補江杉村該共同壁造價一半即二十萬元，而由江杉村以其名義代為委託蓋建其房屋之營造廠商於蓋建房屋時將該共同壁一並蓋建。嗣江杉村於八十年六月四日以其名義出資委託「上昇營造有限公司」於八十年十二月一日將其房屋連同共同壁蓋建完成，詎完工後，江杉村自八十年十二月間屢向被告請求給付，被告竟拒不付款。依協議書內容，可知雙方確有共同出資蓋建共同壁之意，因江杉村興建在先，為省另找營造廠商之麻煩，被告乃委由江杉村以其名義出資委託營造廠商一併興建，私下再由被告給付共同壁一半之造價，並非由被告委託江杉村蓋建該共同壁，是被告與江杉村間並無承攬關係，因此該共同壁縱有瑕疵，江杉村亦不負有瑕疵擔保責任，被告屢以該共同壁有瑕疵為由，拒絕付款，顯有誤會。而江杉村已於八十九年一月二十四日死亡，原告為江杉村之繼承人，為此本於繼承之法則及上開協議書之約定，提起本訴，請求被告給付二十萬元及自八十一年一月一日起（因江杉村已於八十年十二月間向被告請求給付）至清償日止，按年息百分之五計算之利息。對被告抗辯之陳述：１、前揭協議書上雖載明「．．．如委託甲方（指江杉村）建時，需補貼甲方二十萬元之建築費用」，乃因當事人均不諳法律，是協議書中始載稱「委託」二字，究不能以協議書中有委託之字樣，即謂本件共同壁之協議係屬承攬關係。又承攬必為有償，本件依協議書之真意，該共同壁完成後由雙方共同使用，故協議書載明江杉村將共同壁蓋建完成後，被告即需「補貼」二十萬元予江杉村，而民間俗稱「補貼」，意味當事人一方以金額補貼另一方多支付之金額，並無賺取報酬之意，可知該二十萬元非蓋建共同壁之報酬，而江杉村非營造廠商，亦無蓋建共同壁之能力，焉有承攬該共同之施工，以賺取報酬之理。是被告與江杉村間並無承攬關係存在，該共同縱有瑕疵，江杉村亦不負瑕疵擔保責任。２、原告否認共同壁有被告主張之瑕疵，又本件協議既非承攬，即無二年短期時效之問題。況江杉村即原告自該共同壁完成之八十年十二月間起，即多次向被告請求二十萬元，迄八十九年四月始正式以存證信函催告，非如被告所辯自八十年十二月迄八十九年四月間均未曾向被告請求給付。（二）被告未於最後言詞辯論期日到場，惟據其前到場及所提出之書狀稱以：聲明駁回原告之訴，如受不利判決，願供擔保請求免為假執行之宣告，並陳述雙方就共同壁之興建，係成立承攬關係，依協議書內容，其真意係被告同意雙方相鄰土地上建物之牆壁與江杉村共同使用，並約定被告委由江杉村承攬興建共同壁時，被告願給付二十萬元。而本件承攬契約，江杉村承攬之工作已於八十一年間完成，則承攬人自該承攬工作完成時，即得行使其承攬報酬請求權，然迄今已逾八年，早罹於二年之消滅時效，被告自得本於民法第一百四十四條第一項之規定，拒絕給付。又縱認原告之報酬請求權尚未罹於時效，惟江杉村承攬興建之共同壁有多項瑕疵，被告亦多次催告江杉村於相當期限內修補，被告亦得援引民法第四百九十四條之規定，請求減少報酬。三、被告經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，雖被告之訴訟代理人曾具狀稱最後言詞辯論期日當天因受公司指派赴大陸處理突發事件而無法到場云云，然被告非不可自行到場，或另委任他人到場，前述事由，自非可不到場之正當理由，此外被告復核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。四、法院之判斷：（一）原告主張渠等之繼承人江杉村，於八十年間欲在其所有坐落彰化縣員林鎮○○ 段六一六地號土地上建屋，但因共同壁之問題，而於八十年五月二十日，與相鄰之同段六一七地號土地所有人即被告簽定協議書，雙方約定爾後相鄰之牆壁將作為共同壁使用，如被告委託江杉村建造該共同壁，被告同意貼補江杉村二十萬元，嗣江杉村於八十年六月四日以其名義出資委託「上昇營造有限公司」於八十年十二月一日將其房屋連同共同壁蓋建完成，惟完工後，被告並未依約付款之事實，業據其提出協議書、建築平面圖、使用執照申請書及戶籍謄本等件為證，且為被告所不爭執，堪信為真正。（二）按「稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。」民法第四百九十條第一項定有明文。是所謂承攬契約，必係一方為他方完成一定之工作為標的，且他方必須給付報酬之契約。觀諸兩造簽定之協議書所載：「因乙方（指被告）同意將位於員林鎮○○段六一七號的牆壁，與甲方（指江杉村）位於員林鎮○○段六一六之一號的牆壁共同使用，且如果要託甲方建時，需補貼甲方（一樓到四樓）二十萬元之建築費用。」等語，並參酌原告提出之使用執照申請書，江杉村於簽定前揭協議書後數日（八十年六月四日），即於其坐落員林鎮○○段六一六之一地號土地上興建一四層樓之建物，可信江杉村與被告約定爾後相鄰之牆壁將作為共同壁使用，其目的在於節省建築成本，又該共同壁本應由雙方共同出資，因江杉村興建房屋在先，為省另找營造廠商之麻煩，被告乃委由江杉村於興建房屋時先行出資委託營造廠商一併興建，私下被告再給付江杉村二十萬元之建築費用。換言之，被告願給付江杉村之二十萬元，乃係貼補江杉村因興建共同壁先行為被告墊付之費用，核與報酬之意義有別，是被告與江杉村間就共同壁之興建並無承攬關係存在。準此，前揭協議書約定之二十萬元既非承攬報酬，當無民法第一百二十七條第七款二年消滅時效之適用；又被告委託江杉村興建之共同壁固有如卷附鑑定報告書所示之瑕疵，然江杉村亦無依承攬關係而負擔瑕疵擔保責任之義務，則被告援引民法第一百四十四條第一項之規定，拒絕給付，暨依同法第四百九十四條之規定，請求減少報酬，自無理由。（三）「繼承，因被繼承人死亡而開始。」、「繼承人自繼承開始時，除本法另有規定外，承受被繼承人財產上之一切權利、義務。」民法第一千一百四十七條、第一千一百四十八條前段定有明文。前揭協議書當事人江杉村已於起訴前之八十九年一月二十四日死亡，原告等為其繼承人，從而，原告本於繼承之法則暨按前揭協議書之約定，請求被告給付二十萬元，核屬有據，應予准許。至原告併請求上開費用自八十一年一月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之遲延利息部分，按「給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。前項催告定有期限者，債務人自期限屆滿時起負遲延責任。」民法第二百二十九條定有明文，系爭之共同壁固於八十年十二月間完成，然前揭協議書並未明載被告應行給付之時期，且完成後江杉村是否即行對被告請求，原告亦未能提出確切證明。惟據被告答辯中自承，八十九年四月一日曾收受原告所寄發之台北郵局三九支局第六一六號存證信函，而該存證信函中，原告曾催告被告於收受信函後五日內償還前揭二十萬元之數額，此有該存證信函在卷足憑，按之前述規定，被告自八十九年四月七日起始應負遲延責任，是被告就上開二十萬元尚應給付原告自八十九年四月七日起至清償日止，按年息百分之五計算之法定遲延利息，其餘逾此範圍，則應駁回。五、本件事證已明，原告欲聲請鑑定人就鑑定報告到庭說明，已無必要，自不予傳訊，附此敘明。六、兩造陳明願供擔保請求宣告假執行或免為假執行，核原告勝訴部分並無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請，因訴之駁回而失所附麗，應併予駁回。七、結論：本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百三十六條第二項、第三百八十五條第一項前段、第七十九條但書、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。中華民國　九十　年　十二　　月　十三　　　日臺灣彰化地方法院員林簡易庭法官王義閔右為正本係照原本作成。如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後廿日內補提上訴理由書（須附繕本）。中華民國　九十　年　十二　　月　十三　　　日書記官施嘉玫

員林簡易庭八十九年度員簡字第二一四號

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