臺灣新北地方法院103年度簡字第112號

• 裁判案由: 新北市資訊休閒業管理自治條例
• 案件類型: 行政
• 審判法院: 臺灣新北地方法院
• 裁判日期: 103 年 11 月 19 日

臺灣新北地方法院行政訴訟判決　　　　　103年度簡字第112號103年11月5日辯論終結原　　　告　楊世宏即仁鴻企業社
被　　　告　新北市政府經濟發展局
代　表　人　葉惠青（局長）
訴訟代理人　柯天祥
陳詩蓉
王維彤
上列當事人間新北市資訊休閒業管理自治條例事件，原告不服新北市政府中華民國103年6月20日北府訴決字第0000000000號訴願決定（原處分：103年3月14日北經商字第0000000000號處分），提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文
訴願決定及原處分均撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、程序事項：
本件因屬原告不服被告103年3月14日北經商字第0000000000號函裁處新臺幣（下同）8 萬元罰鍰之處分（下稱原處分）而涉訟。是本件爭訟之罰鍰數額既在40萬元以下，依行政訴訟法第229條第2項第2 款規定，應依簡易訴訟程序進行之，核先敘明。
二、事實概要：
原告前因於新北市○○區○○街000 號合法登記經營資訊休閒業之營業場所（下稱系爭營業場所）內遭查獲違反「未滿18歲之人禁止進入」規定之情事，經被告依「新北市資訊休閒業管理自治條例」（下稱資訊休閒條例）第8、5條規定，以103年1月24日北經商字第0000000000號函裁處5 萬元罰鍰在案。復經新北市政府警察局三重分局於103 年3月4日前往系爭營業場所進行稽查作業，發現原告之受僱人林鈺芳，仍有違反「未滿18歲之人（曾姓少年）禁止進入」之事實，被告依資訊休閒條例第8、5條規定，以103年3月14日北經商字第0000000000號函裁原告處8 萬元罰鍰之處分（下稱原處分），原告不服，提起訴願，經決定駁回後，因而提起本件行政訴訟撤銷之訴。
三、本件原告起訴之主張：
㈠原告店員已有確實做到核查證件之行為，並不知情客人持他人證件進入，警察局筆錄上也清楚記錄到。警察做筆錄時，說客人是拿他人的證件，店員才知道客人他是未成年，不然原告店員也不知情。
㈡原告已有確實查看未成年少女證件為已滿18歲，才允許該名少女入場。
㈢原告起訴之主張：⑴撤銷訴願決定及原處分。⑵訴訟費用由被告負擔。
四、被告則辯稱：
㈠原告自94年5 月25日登記經營資訊休閒業迄今，依資訊休閒條例第5 條規定，原告自負有注意並遵守資訊休閒條例相關規定之義務，即應作好未滿18歲之人事先禁止進入其營業場所之管理作為義務至明。
㈡新北市政府警察局三重分局103年3月11日新北警重刑字第0000000000號函及其附件所示，該場所經營資訊休閒業為本局列管之合法資訊休閒業者（統一編號：00000000；登記營業項目：資訊休閒業），惟於103 年3月4日查察時查獲現場容留1 名未滿18歲之人（曾姓少年）於店內消費，經現場稽查員警記載於臨檢紀錄表及附件上，並經現場受雇人員審視並簽名捺印確認無誤，足見警方於店內查獲容留未滿18歲青少年之事證無訛。
㈢原告之受雇人僅於筆錄陳述有查驗證件行為，別無其他如錄影資料等實證，以實其說，難認原告之受雇人已善盡查證消費者年齡之義務。且原告之受雇人若已確實查核證件上的照片與本人相貌相符與否，亦即可知該名未滿18歲少女係持他人證件進入，如遇見民眾持假證件或不能辨明消費者身分時，亦可報請當地警察局或派出所協同查明，惟原告顯有未明察之疏失讓未滿18歲青少年進入消費，足見原告之行為違反資訊休閒條例事實明確。被告所為之處分，認事用法並無違誤，原告之訴核無理由，應依法駁回原告之訴。
㈣被告答辯之聲明：⑴判決駁回原告之訴。⑵訴訟費用由原告負擔。
五、本院之判斷：
㈠按「直轄市設直轄市議會、直轄市政府；....分別為直轄市..之立法機關及行政機關。」、「下列各款為直轄市自治事項：...七、關於經濟服務事項如下：...㈢直轄市工商輔導及管理。」、「直轄市、縣(市)、鄉(鎮、市)得就其自治事項或依法律及上級法規之授權，制定自治法規。自治法規經地方立法機關通過，並由各該行政機關公布者，稱自治條例；自治法規由地方行政機關訂定，並發布或下達者，稱自治規則。」、「自治條例應分別冠以各該地方自治團體之名稱，在直轄市稱直轄市法規，...（第1項）」、「直轄市法規、縣(市)規章就違反地方自治事項之行政業務者，得規定處以罰鍰或其他種類之行政罰。但法律另有規定者，不在此限。其為罰鍰之處罰，逾期不繳納者，得依相關法律移送強制執行。（第2 項）」、「前項罰鍰之處罰，最高以新臺幣十萬元為限；並得規定連續處罰之。其他行政罰之種類限於勒令停工、停止營業、吊扣執照或其他一定期限內限制或禁止為一定行為之不利處分。（第3 項）」、「自治條例經各該地方立法機關議決後，如規定有罰則時，應分別報經行政院、中央各該主管機關核定後發布；其餘除法律或縣規章另有規定外，直轄市法規發布後，應報中央各該主管機關轉行政院備查；...（第4項）」，地方制度法第5條第2項、第18條第7款第3目、第25條、第26條定有明文。而資訊休閒條例經新北市議會制定，新北市政府於102 年2月6日函送行政院，經行政院於同年5月6日院臺經字第0000000000號函核定在案，新北市政府以102年5月15日北府法規字第0000000000號令公布（新北市政府公報）施行（見本院卷第102至104頁），於法自屬有效。
㈡依資訊休閒條例第5 條規定：「經營資訊休閒業，應遵守下列規定：一、未滿18歲之人禁止進入。二、營業場所入口處，明顯標示前款限制規定。三、營業場所設置錄影監視設備，於營業期間全程使用；其錄影資料應至少保存三個月，且保存期間不得任意修改或刪除。四、現場不得瀏覽使用色情、賭博或其他涉及犯罪內容網站或軟體。」、第8 條規定：「違反第5條第1款或第4款規定者，處以新臺幣3萬元以上10萬元以下罰鍰。」。是原告（94年5 月25日）為合法登記經營資訊休閒業，於本件行為時（103 年3月4日），原告自負有注意並遵守資訊休閒條例相關規定之義務，即就未滿18歲之人事先禁止進入系爭營業場所之管理作為義務，固無疑義，但依行政罰法第7 條規定：「違反行政法上義務之行為非出於故意或過失者，不予處罰。（第1 項）」、「法人、設有代表人或管理人之非法人團體、中央或地方機關或其他組織違反行政法上義務者，其代表人、管理人、其他有代表權之人或實際行為之職員、受僱人或從業人員之故意、過失，推定為該等組織之故意、過失。（第2 項）」。是經營資訊休閒業違反「未滿18歲之人禁止進入」之作為義務，仍應具有故意或過失，始得依資訊休閒條例第5、8條規定予以裁罰甚明。
㈢按當事人主張事實，須負舉證責任，倘其所提出之證據，不足為主張事實之證明，自不能認其主張之事實為真實。又行政官署對於人民有所處罰，必須確實證明其違法之事實。倘不能確實證明違法事實之存在，其處罰即不能認為合法（最高行政法院39年判字第2 號判例意旨）。是本件被告以原告違反資訊休閒條例第5、8條規定予以裁罰，自負有舉證證明原告就具有未滿18歲之人進入系爭營業場所之歸責事由（即應具有故意或過失之有責性）事實之義務。又「行政法院應依職權調查事實關係，不受當事人主張之拘束。」「審判長應向當事人發問或告知，令其陳述事實、聲明證據，或為其他必要之聲明及陳述；其所聲明或陳述有不明瞭或不完足者，應令其敘明或補充之。」「行政法院於撤銷訴訟，應依職權調查證據。」行政訴訟法第125條第1項、第3項及第133條前段分別定有明文。故事實審行政法院為期發現真實，於充分行使闡明權，並就原告是否確有故意或過失使未滿18歲之人進入系爭營業場所之原因事實是否存在，依職權調查證據，俟調查後待證事實存否仍屬不明時，即得依證據法則，為客觀舉證責任之分配。
㈣本件如事實概要所述之事實及證人林鈺芳為原告之受僱人之事實，除後開兩造爭執點外，均為兩造所不爭執，且有被告103年1月24日北經商字第0000000000號函、被告103年3月14日北經商字第0000000000號函、訴願決定書、新北市政府警察局三重分局103年3月11日新北警重刑字第0000000000號函及其附件、仁鴻企業社商業登記抄本在卷可稽，事屬至明。惟依原告上開之主張及被告答辯意旨，本件兩造主要之爭執點，厥在於：原告經營之資訊休閒業場所，是否具有故意或過失（有責性）而違反「未滿18歲之人禁止進入」系爭營業場所之事實？
㈤經查：
⑴依證人即上開時間前往系爭營業場所現場稽查之警員甲○○到庭具結證稱：「他說拿別人的身份證進去，拿何人的身份證我忘記了，店裡查到時的當下他跟我們說他沒有帶證件，他自己報身份證字號，後來我們回去派出所做筆錄他才說他是拿別人的身份證進去，當天有無叫他拿出身份證我忘記了。別人身份證資料情形，有無請其拿出來我忘記了，我有無問別人身份證的內容我也忘記了。」、「當天是與教官在校外臨巡，只是要把小孩找回去而已，是後來查發現有違反（資訊休閒）條例，所長才提示有違法要移送，所以當時並無注意到原告有無故意或過失等行為，我們沒有再去查少年是拿誰的證件，當初只有查到該少年是未滿18歲，其他部分均沒有再去查證其他相關資料。到底該少年有無拿證件出來，我也沒有去查證。我忘記有無請少年提出證件，我有無看過證件，時間久了，我不記得。」（見本院卷第108頁反頁、第109頁），是依證人甲○○之證言內容以觀，足認曾姓少年當場確有提出證件供系爭營業場所原告之受僱人林鈺芳查驗；至於原告之受僱人林鈺芳使未滿18歲之曾姓少年進入系爭營業場所，是否有故意或過失之情節，或曾姓少年當場提出之證件，是否易於辨識證件真假或為他人證件（例如證件上之相片，是否為曾姓少年。），則均未經警方人員調查，自無從認定。準此以觀，殊難逕認原告之受僱人林鈺芳確有故意或過失使未滿18歲之曾姓少年進入系爭營業場所，要可認定。
⑵依證人即原告之受僱人林鈺芳到庭證稱：「當天....（曾姓少年）拿證件給我看，我才讓他開台。」、「（曾姓少年）看起來17、18、19歲，所以我才要跟他要證件來看。17、18、19歲我看起來都差不多，我無法明確認定他到底幾歲，除非是20歲、30歲我才可看得出來，16到20歲中間我無法明確分辨。」、「（曾姓少年提出之證件）是有女生的照片，我覺得有像。....（證件）只記得已經滿18歲」、「（從事此行業）不到2年，約1年多。」等情（見本院卷第109頁反面、第110頁），核與上開證人甲○○所證述之情相符，足認當天曾姓少年確有提出證件供原告之受僱人林鈺芳查驗之情屬實。則原告受僱人林鈺芳確有懷疑曾姓少年為未滿18歲之少年，因之進行查驗曾姓少年提出證件之舉止，而曾姓少年提出之證件必係已滿18歲以上，且檢視證件之相片與曾姓少年覺得有像，因之讓曾姓少年進入系爭營業場所，是原告受僱人林鈺芳確有審驗曾姓少年是否已滿18歲以上之作為，僅因曾姓少年提出之證件，其未能識別為他人證件，致認曾姓少年已滿18歲以上而使進入系爭營業場所，但因警員甲○○並未確實查明此等相關之事實，自無證據足以認定原告受僱人林鈺芳確有故意或過失之情，則原告受僱人林鈺芳是否確有故意或過失，容非無疑。
⑶被告僅依新北市政府警察局三重分局103年3月11日新北警重刑字第0000000000號函及其附件而為原處分。惟依新北市政府警察局三重分局該函所提供之附件資料，其中就陳報單係新北市政府警察局三重分局單方面制作之移送文書（見本院卷第76頁）；就原告受僱人林鈺芳之調查筆錄內容（見本院卷第77、78頁），顯示林鈺芳並未承認任令未滿18歲之少年進入系爭營業場所；甚至陳稱有查驗曾姓少年之證件等情；就臨檢記錄表（見本院卷第79頁），僅得認定系爭營業場所內有未滿18歲之曾姓少年在場之情；勸導少年登記表（見本院卷第80頁），僅可認定三重分局重陽派出所有勸導曾姓少年之事實；就家長領回登記表（見本院卷第80頁反面），僅可認定曾姓少年由其家長帶回之事實；採證之照片（見本院卷第82頁）亦僅顯示系爭營業場所之情況；原告之營業登記證（見本院卷第81頁）僅得證明仁鴻企業社之相關登記事項。準此文書等資料以觀，尚無從逕為證明原告或其受僱人林鈺芳確有故意或過失，使未滿18歲之曾姓少年進入系爭營業場所之情。又系爭營業場所之現場負責進出之原告受僱人林鈺芳，既有查驗曾姓少年提出證件之行為，認定已滿18歲以上之人而准許進入。而就曾姓少年當場提出之證件，除有極其明顯係屬偽造，或證件之相片明顯與曾姓少年不符，或年齡顯有不恰當而應疑為偽造證件或係他人證件外，原告受僱人林鈺芳，並無就證件真偽或他人證件之識別能力或有調查之權能，則曾姓少年當場提出之證件，並未識別出為他人（或偽造）之證件乙節，難以逕認有何故意或過失之情。況如前述，警員甲○○原僅係配合學校教官臨巡，只是要把少年找回學校而已，而於查獲曾姓少年後，事後才認有違反資訊休閒條例規定，但並未就原告違反條例之相關證據資料，有進一步調查採證之作為，自乏證據資料證明。再依資訊休閒條例第5條第3款規定：「....三、營業場所設置錄影監視設備，於營業期間全程使用；其錄影資料應至少保存三個月，且保存期間不得任意修改或刪除。」，警員甲○○於當時調查時，並未有就此錄影畫面取證保存，以供認定原告之受僱人是否確有查驗曾姓少年提出之證件乙事，且原告就該錄影亦因逾保存期限而未存檔（見本院卷第99頁），本院自無從再為調查。此外，復查無其他積極證據，足以證明原告或其受僱人林鈺芳有何故意或過失可言。是被告徒以上開警局移送之資料，逕為裁罰原告如原處分，容有未洽，洵有違誤。
六、綜上所述，原告主張其並無故意或過失乙節，尚非無據。被告所辯各節，容有證據不足，殊難逕為採信。本院依職權調查證據後，就原告是否具有故意或過失之待證事實存否仍屬不明時，依證據法則，就此故意或過失之客觀舉證責任應分配予被告負舉證之責，被告既未能確實舉證證明，本院自應予不利於被告之認定。是原處分逕為裁罰，容有違誤，訴願決定未予糾正，亦有未洽。則原告訴請撤銷，為有理由，應予准許。
七、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決不生影響，無一一論述之必要，併予敘明。
八、訴訟費用依法由敗訴之被告負擔。
九、據上論結，本件原告之訴為有理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 11 月 19 日行政訴訟庭 法 官 李行一
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀，上訴狀並應記載上訴理由，表明關於原判決所違背之法令及其具體內容或依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（上訴狀及上訴理由書均須按他造人數附繕本），並繳納上訴費新臺幣3,000元。
書記官 林怡君
中 華 民 國 103 年 11 月 19 日