臺灣新北地方法院107年度簡字第157號

• 裁判案由: 就業服務法
• 案件類型: 行政
• 審判法院: 臺灣新北地方法院
• 裁判日期: 108 年 03 月 21 日

臺灣新北地方法院行政訴訟判決　　　　　107年度簡字第157號108年3月5日辯論終結原　　　告　伯樂國際人力資源管理顧問有限公司

代　表　人　朱清才
被　　　告　新北市政府
代　表　人　侯友宜
訴訟代理人　蔡智松
訴訟代理人　陳怡潔
上列當事人間就業服務法事件，原告不服勞動部中華民國107年
10月8日勞動法訴字第1070014158號訴願決定，提起行政訴訟，
經辯論終結，本院判決如下：
主 文
一、原告之訴駁回。
二、訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、原告起訴時被告代表人原為朱立倫，嗣於訴訟繫屬中變更為侯友宜，茲據被告新任代表人具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、另本件係原告不服被告107年5月30日新北府勞外字第1070983047號就業服務法罰鍰裁處書所裁處原告新台幣（下同）6萬元之罰鍰涉訟，其罰鍰金額在40萬元以下，依行政訴訟法第229條第2項第 2款之規定，應依簡易訴訟程序進行，亦併敘明。
貳、實體方面：
一、爭訟概要：原告為被告許可之私立就業服務機構，因於勞動部107 年3 月15日查核前1 年內接受委任引進之外國人合計46人，所引進之外國人於入國後3 個月內發生行蹤不明之人數及比率分別為3 人及6.5217％，已逾私立就業服務機構許可及管理辦法附表1 規定之比率（辦理聘僱許可之外國人人數31人至100 人，行蹤不明比率5 ％以上），經勞動部遂移由被告即原處分機關新北市政府核處。案經被告審查屬實，乃以原告違反就業服務法第40條第1 項第17款規定，由被告以107 年5 月30日以新北府勞外字第1070983047號就業服務法罰鍰裁處書，依同法第67條第1 項規定，裁處原告罰鍰6
萬元整（下稱原處分），原告不服，經向勞動部提起訴願，仍遭勞動部以107 年10月8 日勞動法訴字第1070014158號訴願決定駁回（下稱訴願決定），為此乃提起本件行政撤銷訴訟。
二、原告訴主張及聲明
(一)原告主張：
1.勞動部107年4月26日勞動發管字第1070506044號函送被告，謂原告107年3月15日前一年內接受委任引進至我國工作之外國人計46人，其中3人(家庭類印尼籍勞工姓名： NURHAYANIBT WARSADTAMAD 護照號:00000000、家庭類越南籍勞工姓名：CHIEM VAN TINH 護照號:C0000000、產業類越南籍勞工姓名：DANG THI NGOC 護照號: C0000000 )有入國三個月內發生行蹤不明之情事，比率達 6.5217%。已逾機構許可及管理辦法(下稱管理辦法)訂定之裁罰比率5%，該當就業服務法(
下稱就服法)第40條第1項第17款接受委任引進之外國人入國三個月內發生行蹤不明之情事，並於一年內達一定之人數及比率者。被告於105年 5月3日新北府勞外字第1070800426號發文原告，要求原告以書面陳述意見，原告回覆被告渠等三人究係遭受他殺或自殺生死亡結果已不存於人世或發生意外事故無法與他人連繫或行動遭人控管無法與外人連繫或屬連續曠職三日失去聯繫致廢止聘僱許可行蹤不明之逃逸外勞，原因不明，不能僅因渠等僅係失去聯繫，雇主依法申請廢止聘僱許可，以短暫獲得權益救濟暨停損之方法，即以主觀臆測謂渠等係屬行蹤不明之逃逸外勞，合致管理辦法附表一之人數及比率。
2.立法說明謂鑑於外勞多於入境三個月內逃逸，不僅對國內治安造成隱憂，對於雇主亦有所不公。爰此，就服法第40條第1項增訂第 17款規定，課予私立就業服務機構責任。惟依勞動部勞動力發展署(下稱勞發署)於103年 03月委託異視行銷市場調查股份有限公司(簡稱異視行銷)調查瞭解收容所之逃逸外勞的逃跑原因以及所佔比率「金錢相關原因」佔 55.1%；「工作調配原因」占26.2%；「相處往來原因」占15.8%，而「金錢相關原因」以「我認為外面賺的錢較多」者居多，占 56.1%；「工作調配原因」以「工作量太大」者居多，占75.4%； 「相處往來原因」以「雇主或其家人會對我亂打亂罵」者居多，占49.5%； 「求助情形原因」以「不知如何尋求幫助」者居多， 占49.0%；「要求回國原因」以「仲介要求我回國」者居多，占32.3%； 「更換工作原因」以「仲介不幫我轉換雇主」者居多， 占49.0%。家庭類外籍勞工逃逸因素之探討受訪者表示家庭類外籍勞工當遇到不理性的家庭類雇主，以權威式的方式對待外籍勞工，容易引發逃離原雇主的念頭，其中原因亦包括社會新聞常見的工作量太大、工作壓力大、亂打亂罵及不尊重等情形。產業類外籍勞工逃逸因素之探討受訪者表示產業類外籍勞工多半因在其原生國家為經濟支柱，多期待在臺灣能夠賺更多的錢回鄉，一旦認為不符原本期待，便容易於臺灣當地尋找薪資條件更好的工作環境，而離開原本雇主，加以當前臺灣的工作環境，工廠的缺工率相對高，因此仍擁有相當龐大的黑工市場。防止外籍勞工逃逸措施之探討受訪者表示應當加強勞雇雙方的教育訓練，以公平之立場，同時維護雙方的保障及權益；其次，受訪者認為警察機關對於查緝逃逸外籍勞工之積極度仍需加強，才能提高緝捕逃逸外籍勞工之效率；同時，加強臺灣政府對於逃逸外籍勞工的法令及罰則。此份調查報告尚且有區分歸責於雇主、外勞本身、仲介公司、黑市、以及查緝單位積極度不夠、決策單位法令不周等面向探討釐清責任歸，立法增訂就服法第40條第 1項第17款接受委任引進之外國人入國三個月內發生行蹤不明之情事，並於一年內達一定之人數及比率者。不論客觀上私立就業服務機構是否可歸責均課予防止外勞逃逸的義務責任，顯有不當，形成純為處罰而處罰，無助行政目的之達成，有違反憲法23條、行政程序法第 7條之虞。
3.被告謂本案所涉外國人既經通報為行蹤不明在案，又本法係屬法令強制規定，原告所述尚難執為免責事由以及原告就本案違法事實，難謂無違反就服法第40條第1 項第17款之過失，被告依行政罰法第18條規定審酌後，爰依同法第67條第1
項規定，裁量處以罰鍰6 萬元整。原告不服前揭罰鍰處分，故而提起訴願。以「行政機關為處分或其他行政行為，應斟酌全部陳述與調查事實及證據之結果，依論理及經驗法則判斷事實之真偽，並將其決定及理由告知當事人。」為行政程序法第43條所明定，故行政處罰仍需確實證明有違法之事實，倘所提出之證據係出於推測之詞或自相矛盾，不能證明違法事實之存在，其處罰即不能認為合法。換言之，行政機關依職權認定屬行蹤不明之逃逸外勞之事實仍須按相關證據，並須符合論理法則及經驗法則，倘無證據足資認定有構成行政罰要件之行蹤不明之逃逸外勞事實存在，即不得予以處罰。被告辯駁謂既經通報為行蹤不明在案，本法係屬強制規定，原告難執為免責之事由，此等無證據，理由不備之說詞不能證明行蹤不明之逃逸外勞事實之存在，其處罰即不能認為合法，另無原告之代表人，管理人，其他有代表權之人或實際行為之職員，受僱人或從業人員之故意，過失，逕以結論式之說法謂原告就本案之違法事實難謂無就服法第40條第1
項第17款之過失。而原告若違反行政法上義務之行為，乃行政罰之客觀構成要件；故意或過失則為行政罰之主觀構成要件，兩者分別存在而個別判斷，尚不能以原告有違反行政法上義務之行為，即推論出該行為係出於故意或過失。且此一推論亦有違行政罰法總說明四：為提昇人權之保障，國家欲處罰行為人者，應由行政機關就行為人之故意、過失負舉證責任，本法不採「推定過失責任」之立法，並就法人、設有代表人或管理人之非法人團體、中央或地方機關或其他組織之故意與過失認定為擬制規定。為此原告曾電詢勞動部管理三科業務承辦人有關就服法第40條第1 項第17款之主觀構成要件故意、過失之規定，業務承辦人回覆謂就服法第40條第1 項第17款為特別之規定，排除行政罰法第7 條之適用，亦即採行無過失責任。而依中央研究院法律學研究所特聘研究員兼所長、國立臺灣大學法律學院法律學系兼任教授，前中華民國司法院大法官林子儀教授所著權力分立與憲政發展
(P229-P230): 雖然，近代無過失責任主義漸趨流行，但無過失責任主義，主要之規範意義乃在危險負擔之分配及歸屬。因此其只在民法上具有規範意義。至於對無過失行為之處罰，則不具任何行為規範上之意義。因其不僅不能以處罰之預示加以防止或誘導行為人為一定行為或不行為；而且對無過失行為之處罰又並非以危險之分散為目的；因此這種處罰規定即不具規範功能，而無規範的意義。秩序罰乃是對違反行政法上義務之行政不法行為之制裁，雖然間接亦有助於行政目的之達成，但其顯然並非以分配危險負擔為目的，因此對無過失之行政不法行為之制裁，實不具規範意義，應不足採。而且，民主法治國家首重人性尊嚴及個人自由之維護，如要一個人為其主觀上無能力控制或無任何意思參與之行為擔負法律責任，不僅是不公平的，是對個人自主存在尊嚴之漠視，而且亦使個人自由之保障喪失意義。因為，如要個人對其無法預見，無能力掌握，以及根本無任何意見參與之行為負責，則個人動輒得咎，根本無法享有在一個合憲的法律規範下的自由活動的空間，個人如何能在法律的範圍內從心所欲，，自主地掌握其生活? 因此，對行政不法行為之處罰，必須該行為人主觀上有可非難之因素，也就是必須具有責任能力，以及必須有故意或過失。至於近代民法上之無過失責任主義，要求行為人對他方當事人擔負無過失之責任，並非對該行為人之制裁或懲罰，而係基於公平原則，所為之分配負擔。此種無過失責任，雖不違反對人性尊嚴之尊重及個人自由保障之原則，但亦只為例外特殊情形。因此，從法律規範之功能，以及從人性尊嚴之維護及保障個人自由之觀點，秩序罰既為對行為人之行政不法行為之制裁，則必須以行為人有故意或過失為處罰之要件之一。以及大法官釋字第
275 號認人民違反法律上之義務而應受行政罰之行為，法律無特別規定時，雖不以出於故意為必要，仍須以過失為其責任條件。另外行政機關因應行政罰法施行應注意之法制事項規定：…責任原則：現代國家基於「有責任始有處罰之原則」，對於違反行政法上義務之處罰，應以行為人主觀上有可非難性及可歸責性為限，故行政機關對人民處行政罰時，行為人應具備責任能力及責任條件，始得加以處罰。對於違反行政法上義務規定之處罰，應以行為人主觀上有可非難性與可歸責性為前提，以及本法規定不分故意或過失，均應處罰，並由行政機關負舉證責任，不適用釋字第二七五號解釋推定過失原則；惟各該法律或自治條例規定僅處罰故意者，應於條文明定「故意」或類似表彰具有故意始予處罰之文字，以符法律明確性原則。大法官釋字第二七五號以及行政機關因應行政罰法施行應注意之法制事項均不採無過失責任。若就服法第40條第1 項第17款為特別之規定，排除行政罰法第7 條適用之立法，顯係違憲之立法，形成主觀上無可非難性與無可歸責性，僅需條件成就，構成要件該當即具處罰性造成個案顯然過苛之處罰部分，逾越處罰之必要程度而違反憲法第23條之比例原則，與憲法第15條保障人民財產權之意旨有違。據悉勞動部認依就服法第40條第2 項規定訂定私立就業服務機構於引進外勞入境3 個月內行蹤不明逾一定比率者處以罰則，均已充分考量私立就業服務機構可責程度，並可確保合法經營私立就業服務機構的權益，淘汰外勞行蹤不明發生率過高的私立就業服務機構，以同時維護雇主權益、私立就業服務機構市場品質及社會秩序。勞動部此種非以每個行蹤不明之逃逸外勞個案，私立就業服務機構是否未善盡受任義務協助雇主選工，與安撫外勞盡早融入工作場所，儘快適應工作及生活環境而有可歸責性，僅以一年內達一定之人數及比率者。不論主觀、客觀私立就業服務機構是否可歸責，即移送縣市政府機關以同法67條第一項規定相繩處原告新台幣6 萬元罰鍰，形成接受委任引進越多外籍勞工，容任行蹤不明之逃逸外勞人數越多之荒謬立法，以及僅以私立就業服務機構委任引進外勞人數作為區別對待之唯一依據，有違憲法第7 條平等原則--相同之事件應為相同之處理，不同之事件則應為不同之處理，除有合理正當之事由外，否則不得為差別待遇。且此種不論主觀、客觀私立就業服務機構是否可歸責，接受委任引進外勞入境3 個月內行蹤不明逾一定比率者，以同法67條第1 項規定相繩之立法模式有將政務官無能應負之政策成敗責任轉嫁至無辜私立就業服務機構之嫌疑。
4.被告訴願答辯行政罰為國家對違反行政法上義務者，採取非難性手段，以消滅其過去違規且有責行為之責任，而一般性預防將來違規行為之發生。此一公權力之發動，依行政罰法第7條第1項規定，乃以行為人有故意或過失違反行政法上義務之行為為前提，行政機關所採取手段，係以行政罰法第1
條之罰鍰、沒入及第 2條所定其他裁罰性不利處分等方法對人民之違法行為予以制裁，令知所警惕，避免日後再破壞行政秩序，藉此間接達成行政目的，其裁處程序係適用行政罰法規定。惟行政機關為維持行政秩序，依法所得採行限制人民自由或權利之規制手段，除行政罰以外，尚有其他所謂管制性之不利益行政處分，其特質在於以直接形成符合法律要求之行政秩序之方式，積極實現行政目的，其發動不以存在一有責之違反行政法上義務事件為限，其作成則適用行政程序法。核此立法，係賦予行政機關以直接形成符合法律要求之行政秩序之方式，積極實現行政目的之權限，屬管制性行政處分。被告認既經通報為行蹤不明在案以及同條款之規定，係不以存在一有責之違反行政法上義務事件為限課予私立就業服務機構行政法上之義務，以督促其於外國人入國前善盡招募選任之責任。
5.訴願決定以勞動部於107年 3月15日查核前1年內原告接受委任引進之外國人合計 46人，所引進之外國人於入國後3個月內發生行蹤不明之人數及比率分別為 3人及6.5217％，已逾私立就業服務機構許可及管理辦法附表1規定之比率(辦理聘僱許可之外國人人數31人至100人，行蹤不明比率5％以上)
一事並不爭執，復有勞動部107年4月26日勞動發管字第10506044號函影本附卷可稽。訴願委員會認私立就業服務機構，以為雇主辦理就業服務相關業務且收取費用為其本業，自應對就業服務之相關法令規定有相當程度之認知，其受雇主委任辦理外國人就業服務業務，即應盡善良管理人之注意義務，對於外國人之工作內容、範圍、時間、相關法令規定及其他注意事項，應本其專業知識協助雇主善盡外國人監督管理之責，從而原告就其接受雇主委任引進之外國人於入國後3
個月內，旋即發生行蹤不明之情形，自亦負有相關程度之注意義務，而對所引進外國人行蹤不明者，有應注意、能注意、而未注意之過失。違反就業服務法第40條第1項第17款規
定，依同法第67條第1項規定，處法定罰鍰最低額 6萬元整，
認事用法，並無違誤。至原告於訴願書中其餘所陳，或僅為其單方之法律見解或與本件違規事實之認定無關，且均於訴願決定已不生影響。訴願決定仍以訴願無理由駁回。原告不服，故提起本件行政訴訟。
6.按「行政機關就該管行政程序，應於當事人有利及不利之情形，一律注意」、「行政機關應依職權調查證據，不受當事人主張之拘束，對當事人有利及不利事項一律注意。」為行政程序法第4條及第36條所明定。次按「 ……行政官署對於人民有所處罰，必須確實證明其違法之事實。倘不能確實證明違法事實之存在，其處罰即不能認為合法。」「按認定事實應憑證據。所謂證據自以積極而恰當且對應證事實確能證明者，始足當之，自非僅憑消極之迂迴證明可以推定應證事實之真偽。」亦有前行政法院(現改制為最高行政法院)39年判字第2號判例及71年判字第461號判決可資參照，法有明定，合先敘明。
7.原告經營私立就業服務業務兢兢業業，對客戶之要求或外籍勞工工作或生活所遇到之問題，均善盡義務克盡職責，協助雇主或外勞處理到完善，從不敢怠慢。而被告以及訴願委員會在無雇主之談話筆錄、無逃逸外勞之談話筆錄、無原告所屬從業人員之談話筆錄、或是外籍勞工針對工作內容、範圍、時間反應與其認知不同或負荷太重而有所抱怨或申訴、或是外籍勞工剛來台無法適應工作環境、或是外籍勞工要求轉換雇主....原告不協助處理，致生逃逸情事；雇主亦未反應原告協助其挑選之勞工，工作上有何不適任之情形、外籍勞工與雇主相處有不和諧....之情事；且原告配合之國外仲介公司均係信賴經勞動部認引進勞工入國逃逸比率甚低之國外仲介公司，實際配合運作亦係如此。挑工之初即已針對雇主之需求，針對外籍勞工的學經歷、經驗、訓練情形、反應、在他國工作之情形以及在他國是否有逾期居留或違法從事工作、家庭背景等先行篩選適當之履歷，並徵詢外籍勞工之意願後，再將履歷表攜至雇主處，由雇主挑選確定後，與外籍勞工做最後確認，經外籍勞工同意簽名再行辦理後續引進程序。被告以及訴願委員會未善盡調查義務之情況下，訴願決定逕認原告受雇主委任辦理外國人就業服務業務，未善盡善良管理人之注意義務，對於外國人之工作內容、範圍、時間、相關法令規定及其他注意事項，未協助雇主善盡外國人監督管理之責，接受雇主委任引進之外國人於入國後 3個月內，旋即發生行蹤不明之情形，負有相關程度之注意義務，而對所引進外國人行蹤不明者，有應注意、能注意、而未注意之過失。原告本無自證無罪之義務，僅係就本案被訴事實指出有利之證明方法，非將本案被告應負之舉證責任轉換予原告；倘被告所提出之證據，不足為原告受處分之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法院形成原告有責之心證，即應為原告有利之認定。特提供本案三名雇主之切結書以及機構指派 3名質優資深之外籍勞工輔導新進外籍勞工之說明或雇主遞補另聘之外籍勞工說明，以及外籍勞工簽名之需工表、外籍勞工報到記錄表、外籍勞工在華工作須知、外國人確實了解就業服務法相關規定切結書、委任服務契約書、勞動契約、入國工作費用切結書、服務手冊雇主篇等有利原告之證明方法，證明此案純屬外籍勞工個人無預警、無法防範之失聯，原告均已克盡注意義務無按其情節應注意、能注意而不注意，或雖預見其能發生而確信其不發生之義務違反情事，故原告以及雇主不該當行政罰法第 7條故意過失之主觀要件。而現代國家基於「有責任始有處罰」之原則，對於違反行政法上義務之處罰，應以行為人主觀上有可非難性及可歸責性為前提，如行為人主觀上並非出於故意或過失情形，應無可非難性及可歸責，不予處罰。
8.被告補充答辯狀所講外國人入國三個月內發生連續曠職三日失去聯繫之情事，經廢止或不予核發聘僱達附表一規定之人數及比例，並沒有排除因重大災難及或其他非真正失聯逃逸外勞之範圍，故而被告仍須舉證證明其等三名外勞屬真正失聯逃逸之外勞。被告此一罰鍰處分，被告認係管制性不利益處分，原告認其為一般行政處分，仍須以行為人有責為前提。原告會主動關懷外勞，因為外勞穩定下來之後，私立就業服務機構才有辦法收取服務費，一年每個月1800元。原則上兩個月一次，有電訪，或是現場訪視關懷。因該三名外勞入境不到壹個月，即發生失去聯繫曠職三日以上，但其原因不明，原告頂多能把外勞入境簽署之相關文件及客服紀錄於提起訴訟時提交庭上。
(二)聲明：訴願決定及原處分撤銷。
三、被告答辯及聲明：
(一)被告答辯：
1.查行政罰為國家對違反行政法上義務者，採取非難性手段，以消滅其過去違規且有責行為之責任，而一般性預防將來違規行為之發生。此一公權力之發動，依行政罰法第7條第1項規定，乃以行為人有故意或過失違反行政法上義務之行為為前提，行政機關所採取手段，係以行政罰法第 1條之罰鍰、沒入及第 2條所定其他裁罰性不利處分等方法，對人民之違法行為予以制裁，令知所警惕，避免日後再破壞行政秩序，藉此間接達成行政目的，其裁處程序係適用行政罰法規定。惟行政機關為維持行政秩序，依法所得採行限制人民自由或權利之規制手段，除行政罰以外，尚有其他所謂管制性之不利益行政處分，其特質在於以直接形成符合法律要求之行政秩序之方式，積極實現行政目的，其發動不以存在一有責之違反行政法上義務事件為限，其作成則適用行政程序法。核此立法，係賦予行政機關以直接形成符合法律要求之行政秩序之方式，積極實現行政目的之權限，屬管制性行政處分。2.鑑於外國人多於入國 3個月內發生行蹤不明之情形，而目前在臺行蹤不明之外國人人數眾多，不僅對國內治安造成隱憂，對於雇主亦有所不公，故本法第40條第 1項特增訂第17款規定，以法令明文課予私立就業服務機構如有接受委任引進之外國人於入國3個月內發生行蹤不明之情事，並於1年內達一定之人數及比率者，應予以處罰，俾加強私立就業服務機構之責任。
3.本案原告所引進外國人既經通報為行蹤不明在案，且經依法核算確已逾本辦法附表 1規定之比率，已符法律規範之要件。是原告違反本法第40條第 1項第17款規定之事實，洵堪認定。另查，本法第40條第 1項第17款規定，係課予私立就業服務機構行政法上之義務，以督促其於外國人入國前善盡招募選任之責任，其立法目的及背景業如前述，原告就其引進之外國人，於3個月內即發生行蹤不明之事實已為明確。
4.又原告既為經勞動部許可從事就業服務業務之私立就業服務機構，並以為雇主辦理就業服務相關業務且收取費用為其本業，自應對就業服務之相關法令有相當之認知，其受雇主委任辦理外國人就業服務業務，即應善盡善良管理人之注意義務，對於外國人之工作內容、範圍、時間、相關法令規定及其他注意事項，應本其專業知識協助雇主善盡外國人監督管理之責，從而原告就其接受雇主委任引進之外國人於入國後3 個月內，旋即發生行蹤不明之情形，自亦負有相關程度之注意義務，而對所引進外國人行蹤不明者，有應注意、能注意而未注意之過失。是本案認事用法並無違誤，原告難謂無違反本法第40條第1項第17款規定。
5.就業服務法第 39條規定:「私立就業服務機構應依規定備置及保存各項文件資料，於主管機關檢查時，不得規避、妨礙或拒絕。」私立就業服務機構許可及管理辦法（下稱本辦法）第8條規定略以:「本法第39條所稱各項文件資料包括：…。七、仲介外國人從事本法第46條第1項第8款至第11款工作之外國人報到紀錄表及外國人入國工作費用及工資切結書。八、主管機關規定之其他文件資料。…」。本辦法第20條規定：「私立就業服務機構為雇主辦理聘僱外國人或香港或澳門居民、大陸地區人民在臺灣地區工作之申請許可、招募、引進、接續聘僱或管理事項前，應與雇主簽訂書面契約。辦理重新招募或聘僱時亦同。前項書面契約應載明下列事項：一、費用項目及金額。二、收費及退費方式。三、外國人或香港或澳門居民、大陸地區人民未能向雇主報到之損害賠償事宜。四、外國人或香港或澳門居民、大陸地區人民入國後之交接、安排接受健康檢查及健康檢查結果函報衛生主管機關事宜。五、外國人或香港或澳門居民、大陸地區人民之遣返、遞補、展延及管理事宜。六、違約之損害賠償事宜。七、中央主管機關規定之其他事項。雇主聘僱外國人從事本法第46條第1項第9款規定之家庭幫傭工作或第10款指定之家庭看護工作，第1項之書面契約，應由雇主親自簽名。」本辦
法第21條規定:「私立就業服務機構為從事本法第46條第1項第 8款至第10款規定工作之外國人，辦理其在中華民國境內工作之就業服務事項，應與外國人簽訂書面契約，並載明下列事項：一、服務項目。二、費用項目及金額。三、收費及退費方式。四、中央主管機關規定之其他事項。外國人從事本法第46條第1項第9款規定之家庭幫傭工作或第十款指定之家庭看護工作，前項之書面契約，應由外國人親自簽名。第一項契約應作成外國人所瞭解之譯本。」。
6.承上，原告所提供附件 2至附件10係經營私立就業服務機構並從事就業服務業務，本應依法備置及簽訂法令所規範之文件；另原告就其業務提供所服務雇主及外國人相關法令注意事項等書面資料，亦為其辦理所託業務之訊息告知。惟對於本案受雇主委任引進之外國人於入國後 3個月期間內，發生行蹤不明之情形，自亦負有相關程度之注意義務，而對所引進外國人行蹤不明者，即有應注意、能注意而未注意之過失。另就原告引進本案之外國人逃逸行蹤不明，原告於事前、事中、事後應盡及未盡之注意義務事項。按本法第56條規定:「受聘僱之外國人有連續曠職3日失去聯繫或聘僱關係終止之情事，雇主應於 3日內以書面載明相關事項通知當地主管機關、入出國管理機關及警察機關。但受聘僱之外國人有曠職失去聯繫之情事，雇主得以書面通知入出國管理機關及警察機關執行查察。受聘僱外國人有遭受雇主不實之連續曠職3日失去聯繫通知情事者，得向當地主管機關申訴。經查證
確有不實者，中央主管機關應撤銷原廢止聘僱許可及限令出國之行政處分。」。原告經營私立就業服務機構，於外籍勞工入國前應善盡招募選任義務，且於外籍勞工入國後善盡關懷輔導之義務，俾減少外籍勞工行蹤不明情事。且原告受雇主委任辦理就業服務業務，應善盡受託義務，協助雇主妥善管理外籍勞工生活照顧。若有確認外國人確為失去聯繫且達3 日時，則應協助雇主依前述法令通報。私立就業服務機構管理辦法內容第三條，乃有關私立就業服務機構需要從事業務內容的義務，如原告在事前選任有盡到選工的義務的話，可以避免外勞在入國三個月內逃逸的情形，入國三個月內盡到生活照顧服務的責任也可以避免逃逸的情形。事後善盡關懷為管理辦法第 3條這些服務事項所衍生的，這本來就是私立就業服務機構的義務及責任。
7.本案原告所引進之逃逸外勞計3名，相關資料如下:一、姓名：CHIEM VAN TINH、國籍:越南、護照號碼: C0000000、入境日期:106年7月3日、聘僱許可日：106年7月13日、行蹤不明日期:106年8月12日、廢止聘僱許可日期106年8月18日。
二、姓名：NURHAYANI BT WARSAD TAMAD、國籍:印尼、護照號碼:MM000000、入境日期:106年6月18日、聘僱許可日:106年6月27日、行蹤不明日期:106年6月25日、廢止聘僱許可日期106年7月5日。三、姓名：DANG THI NGOC、國籍:越南、
護照號碼: C0000000、入境日期:106年12月20日、聘僱許可日:107年1月3日、行蹤不明日期:106年12月24日、廢止聘僱許可日期107年1月8日。
8.綜上論結，本法及本辦法訂有私立就業服務機構接受雇主委任引進之外國人入國一定期間內發生行蹤不明情事，並達一定人數及比率者之相關裁罰規定，係要求私立就業服務機構受雇主委任辦理就業服務業務，應善盡受託義務，協助雇主妥善管理外籍勞工生活照顧。且鑒於外籍勞工多於入境 3個月內逃逸，而目前在臺行蹤不明之外籍勞工（看護工），截至107年12月底，經移民署統計已達 5萬1,482人，不僅對國內治安造成隱憂，對於雇主亦有所不公。爰此，本法第40條第1項第17款規定始課予私立就業服務機構責任。
(二)聲明：原告之訴駁回。
四、爭點：
(一)被告以原告有違反就業服務法第40條第 1項第17款之規定，依同法第67條第1項規定，以原處分裁處原告罰鍰6萬元之處分，是否為管制性之不利處分？抑或為裁罰性之不利處分？(二)原告就違反就業服務法第40條第 1項第17款之規定，主張其無故意或過失之歸責事由，而認被告應舉證證明其有故意或過失之歸責事由，是否可採？
五、本院之判斷：
(一)前提事實：原告為被告許可之私立就業服務機構，經勞動部107年3月15日查核前 1年內接受委任引進之外國人合計46人而所引進之外國人於入國後 3個月內發生行蹤不明之人數及比率分別為 3人及6.5217％，已逾私立就業服務機構許可及管理辦法附表 1規定之比率（辦理聘僱許可之外國人人數31人至100人，行蹤不明比率5％以上），由被告審查屬實後，乃以原告違反就業服務法第40條第 1項第17款規定，由被告依同法第67條第1項規定，以原處分裁處原告罰鍰6萬元，原告不服，經提起訴願，仍遭訴願決定駁回等情，有勞動部107年4月26日勞動發管字第1070506044號函、審查結果一覽表及該三名逃逸外勞資料、原處分及訴願決定等在卷足證（分見本院第卷193頁至第194頁、第195頁及本院卷第399頁至第400頁之被告補充答辯狀及訴願卷第306頁、本院卷第205頁
至第207頁及第373頁至第377頁），核堪採認為真正。
(二)應適用之法令：
1.按就業服務法第40條第1項第17款及第2項規定：「私立就業服務機構及其從業人員從事就業服務業務，不得有下列情事：一、......十七、接受委任引進之外國人入國3 個月內發生行蹤不明之情事，並於1 年內達一定之人數及比率者。
......。」、「前項第17款之人數、比率及查核方式等事項，由中央主管機關定之。」、第67條第1 項規定：「違反.
.....第40條第1項......第17款、......規定，處新臺幣 6萬元以上30萬元以下罰鍰。」。
2.次按私立就業服務機構許可及管理辦法第15條之1規定：「
（第1項）本法第40條第1項第17款所稱接受委任引進之外國人入國3個月內發生行蹤不明之情事，並於1年內達一定之人數及比率者，指接受委任引進之外國人入國 3個月內，發生連續曠職 3日失去聯繫之情事，經廢止或不予核發聘僱許可達附表一規定之人數及比率。」、「（第 2項）中央主管機關應定期於每年 3月、6月、9月及12月，依附表一規定查核私立就業服務機構。」、「（第 3項）中央主管機關經依前項規定查核，發現私立就業服務機構達附表一規定之人數及比率者，應移送直轄市或縣（市）主管機關裁處罰鍰。」、而依同辦法附表一規定私立就業服務機構及其分支機構不予籌設許可、設立許可或重新申請設立許可及定期查核移送直轄市或縣（市）主管機關裁處罰鍰之行蹤不明人數及比率：辦理聘僱許可之外國人人數 31人至100人以上者，行蹤不明比率5%以上。上開管理辦法及其附表乃係依就業服務法第34條第3項及第40條第2項之授權規定而訂定，其規定內容明確，並無違反法律保留及牴觸法律之規定，且其立法上乃為督促私立就業服務機構善盡招募選任及關懷服務之責任，主管機關參採私立就業服務機構個別引進外國人與行蹤不明外國人人數及許（認）可總家數等統計資料，並依其引進外國人人數規模予以分級，以使認定標準公平客觀且符合現況，乃訂定前述管理辦法第15之1條第1項第12款附表一之外國人行蹤不明人數及比率，以為禁止規範，並用以管理及減少外國人發生行蹤不明之事，並無違反憲法上之平等則及比例原則，依法即應予適用。
(三)被告以原告有違反就業服務法第40條第 1項第17款之規定，依同法第67條第1項規定，以原處分裁處原告罰鍰6萬元之處分，乃屬管制性之不利處分，而非裁罰性之不利處分。
1.按行政罰與管制性不利處分，性質上本均屬廣義警察法下，為達成一定之公共秩序，對特定人民自由或權利所為之具體干預措施，亦即均為對人民不利益之負擔處分。二者所不同者，僅在達成公共秩序維護之功能方法上，有所不同。行政罰者，乃針對行為人既往具有故意或過失與其他有責性要素之違法行為的非難處罰，以使行為人與社會上一般人民因此獲得警戒，避免重蹈覆轍，達到所謂「特別預防」（對行為人警戒）及「一般預防」（對一般人民警戒）之功能。行政罰對危害公共秩序的預防功能，乃藉由對行為人的非難責罰，消極且間接地予以發揮。故行政罰之主要目的，旨在對可責行為之非難，尤其彰顯行為人對違法行為在主觀意志上的迴避可能性予以譴責。因此，行政罰之施加，必以行為人具有故意或過失等有責性為前提條件（司法院 釋字第275號解釋意旨與行政罰法第 2章規定參照），無責任即無處罰，且應嚴格遵守自己責任原則（包括自己違反行為責任或狀態責任衍生之義務）。至於管制性不利處分，則為國家基於對維護公共秩序之必要，以具體干預人民自由或權利之處分，積極且直接地排除對公共秩序已生之實害，或預防將發生之危害。就此而言，因為管制性不利處分實施之目的，重在秩序之回復調整，即不論處分相對人是否具有責性之可非難要素。而由於我國以往行政程序法、行政罰法等行政法制之立法與行政法學之發展未臻發達，至今立法者亦難辨查而便宜行事，將管制性不利處分合併規範在各行政法規「罰則」章節中，以敷行政實務需要之實際情形，仍在所多見。因此，為達成廣義警察法上秩序維護目的而為之干預處分，究竟是行政罰或管制性不利處分，非能從立法編排章節之體例一概而論，毋寧需探求各別法律之立法意旨，就此等干預處分之制度功能，究係著重在對行為人有責行為之非難警惕，抑或直接對公共秩序進行一定之回復、調整之干預而定。然而，縱使是管制性不利處分，性質上雖非裁罰性行政罰，因其對人民自由或權利形成干預限制，自仍應受憲法法治國原則下所衍生諸般行政法一般法律原則，尤其法律保留原則、法律優位原則、比例原則、平等原則、法安定性原則等之拘束（以上說明，另可參見司法院釋字第 612號解釋彭鳳至、徐璧湖大法官協同意見書，及學者林明昕所著，「裁罰性不利處分vs .非裁罰性不利處分—兼評臺北高等行政法院99年度訴字第1529號判決」一文，收於興大法學，第 17期，第15-20頁，爰轉引自臺北高等行法院 106年度訴字第1193號判決足資參照）。
2.按上開就業服務法第40條第1項第17款及第2項規定私立就業服務機構及其從業人員從事就業服務業務，不得有其接受委任引進之外國人入國3個月內發生行蹤不明之情事，並於1年內達一定之人數及比率者。乃係鑑於外國人多於入國 3個月內發生行蹤不明之情形，而目前在臺行蹤不明之外國人人數眾多，不僅對國內治安造成隱憂，對於雇主亦有所不公，故本法第40條第 1項特增訂第17款規定，以法令明文課予私立就業服務機構如有接受委任引進之外國人於入國 3個月內發生行蹤不明之情事，並於 1年內達一定之人數及比率者，應予以處罰，俾加強私立就業服務機構之責任。其若違反者，乃依同法第67條第 1項規定加以處罰，其立法上乃為為督促私立就業服務機構善盡招募選任及關懷服務之責任，主管機關參採私立就業服務機構個別引進外國人與行蹤不明外國人人數及許（認）可總家數等統計資料，並依其引進外國人人數規模予以分級，為使認定標準公平客觀且符合現況，而訂定前述管理辦法第15之1條第1項第12款附表一之外國人行蹤不明人數及比率，以達有效管理及減少外國人發生行蹤不明，私立就業機構若違反者，即依同法第67條第 1項規定加以裁處罰鍰，其特質乃係以上開規定，為規範私立就業服務機構從事業務不得為違反前述禁止事項之行政法上義務，以形成符合法律要求之行政秩序，督促私立就業服務機構善盡招募選任及關懷服務之責任及有效管理及減少外國人發生行蹤不明之行政目的，其發動不以存在一有責之違反行政法上義務事件為限，意即其處罰並不在於私立就業服務機構對於其外勞之逃逸行為是否有故意或過失為論，而係在於其引進之外勞逃逸人數是否已逾上開禁止規範所管制其於一定期間內所引進逃逸外勞人數及比例，核此立法，係賦予行政機關以直接形成符合法律要求之行政秩序之方式，積極實現行政目的之權限，屬管制性行政處分。
(四)原告就其違反就業服務法第40條第 1項第17款之規定主張其無故意或過失之歸責事由，而認被告應舉證證明其有故意或過失之歸責事由，核屬不可採。
1.經查，原告為經勞動部許可從事就業服務業務之私立就業服務機構（許可證字號2843），對其於勞動部107年3月15日查核前1年內接受委任引進之外國人合計 46人，而所引進之外國人於入國後3個月內發生行蹤不明之人數及比率分別為3人及6.5217％，已逾私立就業服務機構許可及管理辦法附表一規定之比率(辦理聘僱許可之外國人人數31人至100人，行蹤不明比率5％以上)之事並不爭執，此有勞動部107年4月26日勞動發管字第1070506044號函、審查結果一覽表及該三名逃逸外勞資料(見本院第卷193頁至第194頁、第195頁及本院卷第399頁至第400頁之被告補充答辯狀及訴願卷第306頁)為證，核堪採認為真實。
2.從而，以該原告為經勞動許可從事就業服務業務之私立就業服務機構，並以為雇主辦理就業服務相關業務且收取費用為其本業，理應對就業服務之相關法令規定有相當程度之認知，其受雇主委任辦理外國人就業服務業務，即應盡善良管理人之注意義務，對於外國人之工作內容、範圍、時間、相關法令規定及其他注意事項，本其專業知識協助雇主善盡外國人監督管理之責，避免「違反不得為禁止事項之行政法上管制義務之規範」（即不得有接受委任引進之外國人入國 3個月內發生行蹤不明之情事，並於 1年內達一定之人數及比率者），而遭受處罰為是。
3.而查，原告就其上開違反就業服務法第40條第 1項第17款之禁止規定（即不得有接受委任引進之外國人入國 3個月內發生行蹤不明之情事，並於1年內達一定之人數及比率者），
，雖否認其有故意或過失之歸責事由，稱以逃逸外勞原因常見工作量太大、工作壓力大、亂打亂罵及不尊重等情形眾多，主張被告須舉證證明渠等三名外勞屬真正失聯逃逸之外勞，不應不問逃逸原因為何，即均歸責於私立就業服務機構云云為辯。然查，如前所述：
⑴就業服務法第40條第1項第17款及第2項規定私立就業服務機構及其從業人員從事就業服務業務，不得有其接受委任引進之外國人入國3個月內發生行蹤不明之情事，並於1年內達一定之人數及比率者。其若違反者依同法第67條第 1項規定加以處罰，其立法上乃為為督促私立就業服務機構善盡招募選任及關懷服務之責任，其立法例上由主管機關參採私立就業服務機構個別引進外國人與行蹤不明外國人人數及許（認）可總家數等統計資料，並依其引進外國人人數規模予以分級，以其認定標準公平客觀且符合現況，而訂定前述管理辦法第15之1條第1項附表一之外國人行蹤不明人數及比率，以達有效管理及減少外國人發生行蹤不明情，只要私立就業機構違反者（即於一定期間內引進之外國人行蹤不明達一定規範人數及比率），即應加以處罰，不論該外勞之逃逸原因及動機，而屬管制性不利行政處分，此已如前所認，其發動不以存在一有責之違反行政法上義務事件為限，意即其處罰並不在於私立就業服務機構對於其逃逸外勞是否有故意或過失為論，原告本案既經107年 3月15日查核前1年內接受委任引進之外國人合計46人，所引進之外國人於入國後 3個月內發生行蹤不明之人數及比率分別為 3人及6.5217％，已逾私立就業服務機構許可及管理辦法附表一規定之管制比率（辦理聘僱許可之外國人人數31人至100人，行蹤不明比率5％以上），自屬該當違反就業服務法第40條第 1項第17款規定之管制禁止規定，則被告按同法第67條第 1項規定，以原處分裁罰原告，即屬適法有據。
⑵本件為督促私立就業服務機構善盡招募選任及關懷服務之責任，主管機關參採私立就業服務機構個別引進外國人與行蹤不明外國人人數及許（認）可總家數等統計資料，並依其引進外國人人數規模予以分級，而依前述管理辦法第 15之1條第 1項附表一之外國人行蹤不明人數及比率，以達有效管理及減少外國人發生行蹤不明之行政目的，已由主管機關參採私立就業服務機構個別引進外國人與行蹤不明外國人人數及許（認）可總家數等統計資料，並依其引進外國人人數規模予以分級，使其認定標準公平客觀而兼顧人民權利之保障，原告僅須違反上開就業服務法第40條第1 項第17款所訂管制之禁止規定，即應受處罰。為此，原告對其已該當違反就業服務法第40條第1 項第17款所規範於一定期間內所引進之外國人行蹤不明不得達一定規範人數及比率之管制禁止規範，如前所述，並不以存在一有責之違反行政法上義務事件為限，原告空言認渠等三名外勞是否係遭受他殺或自殺生死亡結果已不存於人世，或發生意外事故無法與他人連繫或行動遭人控管無法與外人連繫或屬連續曠職三日失去聯繫致廢止聘僱許可而非屬行蹤不明之外勞，除未盡舉證之責而難加採憑外，更以原告於勞動部107 年3 月15日查核前1 年內接受委任引進之外國人合計46人，而所引進之外國人於入國後3 個月內發生行蹤不明之3 名外勞，分別係於106 年7 月3 日入境、106 年8 月12日行蹤不明人，106 年6 月18日入境、
106 年6 月25日行蹤不明，106 年12月20日入境、106 年12月24日行蹤不明（分見本院卷第399 頁至第400 頁之被告補充答辯狀及訴願卷第306 頁），其中有入境未達2 個月，甚而其於入境後之7 天或4 天內，率即逃逸行蹤不明，為此被告主張原告對於其仲介聘僱入境之外勞，有未善盡招募選任之義務，亦屬有憑。至於原告起訴雖所提供其所附附件2 至附件10之雇主切結書、說明、委任服務契約書、切結書及服務手冊雇主篇等為憑，然此核係經營私立就業服務機構並從事就業服務業務，本應依法備置及簽訂法令所規範之文件或辦理所託業務之訊息告知，核其已該當違反就業服務法第40條第1 項第17款之禁止規定無涉，被告依同法第67條第1 項規定，以原處分裁處原告已屬法定罰鍰最低額6 萬元整，其認事用法，仍屬無誤。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及陳述於判決結果無影響，爰無庸一一再加論列，特此敘明。
七、結論：原處分合法，訴願決定遞予維持亦屬有理，原告訴請撤銷訴願決定及原處分，難予准許，應予駁回。本件訴訟費用由敗訴之原告負擔。
中 華 民 國 108 年 3 月 21 日行政訴訟庭 法 官 楊志勇
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀，上訴狀並應記載上訴理由，表明關於原判決所違背之法令及其具體內容或依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實，並依法繳納上訴費用新台幣3000元。其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（上訴狀及上訴理由書均須按他造人數附繕本），如逾期未提出上訴理由書者，本院毋庸再命補正，由本院逕以裁定駁回上訴。
書記官 葉芷廷
中 華 民 國 108 年 3 月 21 日