臺灣新北地方法院107年度簡字第69號

• 裁判案由: 醫療法
• 案件類型: 行政
• 審判法院: 臺灣新北地方法院
• 裁判日期: 107 年 07 月 25 日

臺灣新北地方法院行政訴訟判決　　　　　 107年度簡字第69號107年7月12日辯論終結原　　　告　東森得易購股份有限公司
代　表　人　廖尚文
訴訟代理人　陳盈君律師
被　　　告　新北市政府
代　表　人　朱立倫(市長)
訴訟代理人　廖禾茜
訴訟代理人　譚長安
上列當事人間因醫療法事件，原告不服衛生福利部民國（下同）107年3月29日衛部法字第1060036443號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文
一、原告之訴駁回。
二、訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、爭訟概要：高雄市政府衛生局查獲非醫療機構之達人生醫科技有限公司（以下稱達人公司）委託同非醫療機構之原告，於106年 6月19日3時19分至4時2分在原告所屬有線電視頻道（東森購物 2台）刊播「瑞士皇家立提膠原電波回春專案」醫療廣告，內容述及「……3大正雷射課程共6堂 (1)光鮮嫩白粉餅雷射(2)柔膚緊緻飛梭雷射(3)亮白淡斑淨膚雷射……」等涉及暗示或影射醫療業務詞句，該局認達人公司已違反醫療法第84條規定，於是依同法第 104條之規定，以106年8月30日高市衛醫字第10636476500 號行政裁處書予以裁處罰鍰新台幣（下同）15萬元，並將上開情事函知被告所屬衛生局，經被告審認原告與達人公司係故意共同實施違反行政法上義務之行為（違反醫療法第84條），乃依醫療法第104 條及行政罰法第14條第1 項、第18條第1 項等規定，以106 年11月10日新北府衛醫字第1062183947號裁處書（下稱原處分），裁處原告5 萬元罰鍰。原告不服，提起訴願遭衛生福利部107 年3 月29日衛部法字第1060036443號訴願決定駁回（下稱訴願決定）。原告不服，於是向本院提起行政撤銷訴訟。
二、原告起訴主張及聲明：
(一)原告主張：
１.具「媒介」性質之傳播媒體，與作為「內容提供者」之廠商，性質、責任本即迥然，原處分機關曲解醫療法第84條之規範行為主體，混淆傳播媒介與廣告事業主為一體，實有違憲法上「廣電自由」保障傳播媒體精神，且原告並非醫療法第84條之規範主體，原處分認事用法殊有違誤：
(1)按「言論自由為民主憲政之基礎。廣播電視係人民表達思想與言論之重要媒體，可藉以反映公意強化民主，啟迪新知，促進文化、道德、經濟等各方面之發展，其以廣播及電視方式表達言論之自由，為憲法第十一條所保障之範圍。」，釋字第364號解釋理由書可資參照。
(2)次按「廣告兼具意見表達之性質，屬於憲法第十一條所保障之言論範疇。」、「言論自由在於保障資訊之自由流通，使人民有取得充分資訊及自我實現之機會。化粧品廣告係利用傳播方法，宣傳化粧品效能，以達招徠銷售為目的，具商業上意見表達之性質。商業言論所提供之訊息，內容非虛偽不實或不致產生誤導作用，以合法交易為目的而有助於消費大眾作出經濟上之合理抉擇者，應受憲法第十一條言論自由之保障。」，釋字第744號解釋文及其解釋理由書可資參照。
(3)復按本件被告雖引衛生署97年9月16日衛署醫字第0970037608號函釋：「按醫療法第 87條明定，廣告內容暗示或影射醫療業務者，視為醫療廣告。其所稱「暗示」、「影射」，係指以某種刺激或假借某種名義，誘導、眩惑民眾達到招徠醫療業務目的而言。因此，廣告內容雖未明示「醫療業務」，惟綜觀其文字、方式、用語已具招徠他人醫療之效果者，則視為醫療廣告。…」，惟參酌臺灣臺北地方法院 101年度簡字第8號行政判決內容：「再按醫療法第 84條規定：非醫療機構，不得為醫療廣告。稽其立法意旨，乃因立法當時（民國75年）之醫療廣告管理，係依醫師法第 18條（已於91年1月16日刪除）及依該條所定之醫師業務廣告管理辦法（已廢止）之規定，惟其係以醫師為規範對象，而醫師執行業務之場所，依醫師法規定係以經核准登記之醫療機構為限，故醫師為求招徠患者，往往以醫療機構名義刊登廣告，造成管理上之困難。為因應實際需要，乃改以醫療機構為規範主體，並強化管理（參見醫療法草案總說明，見立法院網站 http://lis.ly.gov.tw/lgcgi/lgmeetimage?cfcec8c8cfcacfcfc5cbc8d2c8ca）。可知該條規定之立法本旨乃在於由過去以醫師為醫療廣告規範主體，改為以醫療機構為規範主體，以因應社會實情，並強化管理，參以同法第85條、第87條係規範廣告內容、第86條係規範廣告方式，可見第84條規定並無規範醫療廣告之「廣告方式」、「廣告內容」之意；易言之，依醫療法第84條及第85條第 2項規定「利用廣播、電視之醫療廣告，在前項內容範圍內，得以口語化方式為之。但應先經所在地直轄市或縣（市）主管機關核准。」觀之，解釋上醫療機構除可自行從事醫療廣告行為（如自行架設網站、廣告招牌等）外，亦得透過大眾傳播媒體或委託其他網站業者從事醫療廣告之行為（此時為醫療廣告之主體仍為該託播廣告之醫療機構。至於託播廣告前應否經主管機關許可，以及該廣告內容是否合法，則屬另事）。從而，本件原告雖非醫療機構，惟原告既為網路平台業者，其網站之經營相當程度上需仰賴廣告收入，醫療機構既得委託網站業者從事醫療廣告之行為，自無援引醫療法第84條規定排除原告得受託刊登醫療廣告之理，醫療法第84條規定，毋寧係在規範不具醫療機構身分之主體（例如一般美容業者）為自己之計算（招徠不特定人前來自己所經營之營業處所消費）而自行或委託他人為醫療廣告之行為。」
(4)另按臺灣台北地方法院106年度簡字第111號行政判決參照：「（一）、原告是否為醫療法第84條之規範對象：原告主張其受亞洲公司委託刊登系爭廣告，非醫療法第84條之規範對象，則本件首應探究醫療法第84條之規範對象是否包含「接受刊播之傳播媒體」，次則審究原告是否為單純接受刊播之傳播媒體。查：1.參諸醫療法第2條、第9條分別就「醫療機構」、「醫療廣告」予以定義，「醫療機構」係指「供醫師執行醫療業務之機構」，包含醫療法第 3條之公立醫療機構（即由政府機關、公營事業機構或公立學校所設立之醫療機構)及第4條之私立醫療機構（即由醫師設立之醫療機構）；「醫療廣告」則指「利用傳播媒體或其他方法，宣傳醫療業務，以達招徠患者醫療為目的之行為」。是以，無論醫療機構或非醫療機構為醫療廣告，必係利用傳播媒體或其他方法為之，此由醫療法第85條第 2項前段規定「利用廣播、電視之醫療廣告，在前項內容範圍內，得以口語化方式為之」，更可見廣播、電視媒體等傳播媒體僅係醫療機構或非醫療機構利用以刊播、製作醫療廣告之媒介。若要求傳播媒體於刊播前，必須就所有委託刊播廣告者之身分及廣告內容進行事前審查，無異係要求不具各項領域專業之傳播媒體必須熟稔所有行政營制規範，扮演媒體警察之角色，不僅有礙傳播資訊之傳布，更嚴重箝制其他委託刊播者之言論自由，故應認醫療法第84條管制之對象不包含傳播媒體在內。被告雖辯稱本院及臺北高等行政法院數件判決均認為傳播媒體亦屬該條之規範主體云云，惟憲法第80條明定法官依據法律獨立審判，被告援引之上開實務見解既非判例，不具有實質上拘束力，本院自不受上開見解之拘束，仍得本於個人確信，表示不同見解。…」。又按「按違規醫療廣告應以實際刊播者為處分對象，受委刊之媒體、受僱人、受託人等均不宜認定為違規醫療廣告之行為人。本案應參酌一切事證後，本於職權認定之。」行政院衛生署84年10月11日衛署醫字第84054044號函可資參照。
(5)經查，依前揭釋字第 364號解釋理由書意旨，廣電自由係指承載資訊之管道有自由流通不受防阻之狀態，為憲法第11條言論（表見）自由之一部，復為一種機構性、制度性保障之權利；屬於傳播媒介的持有人，包括法人及廣義新聞從業之自然人，基於作為電視頻道業者之地位，亦享有廣電自由中之「刊播自由」，即發行刊物或經營電視的自由、有免於事前檢查的自由、免受政府、媒介所有人及外界干預之自由。媒體基於「媒介」之本質，具傳播能力廣泛之特性，為確保其能提供多元資訊、促進資訊充分流通、滿足人民知的權利、維持民主多元社會正常發展，立法者不得率爾以事前限制方式侵犯，應採取最大限度包容，以避免產生寒蟬效應，阻礙資訊傳遞造成資訊壟斷。然事涉重大公益而有必要性者，在透過合憲審查下，立法者得透過立法特別規範，如公平交易法第21條第4項以及消費者保護法第23條，係專門針對「
廣告媒體業」、「刊登或報導廣告之媒體經營者」而為特別處罰規範。依此，足證立法者關於媒體業者與其他一般事業，基於傳播媒體之特性，係異其主體而為特別規範。
(6)次查，依前揭釋字第 744號解釋文及其解釋理由書意旨，宣示商業言論所提供之訊息，有助於消費者做出適當的經濟抉擇，此利益較之其他言論（如政治性言論）直接且實際，且私人自由抉擇係自由市場經濟所不可或缺，商業性言論受憲法言論自由之保障，與其他領域之言論應無二致，同受憲法第11條言論自由之保障。是以機關適用法律應注意探求憲法之目的，不得恣意擴張法律之界線，侵害傳播媒體之言論自由，動輒容忍行政機關、司法機關以行政罰或或刑罰手段予以裁罰。
(7)復查，探求醫療法之規範體系，本件裁罰係以醫療法第84條：「非醫療機構，不得為醫療廣告。」為裁罰基礎，惟細譯醫療法第 9條之規定「本法所稱醫療廣告，係指利用傳播媒體或其他方法，宣傳醫療業務，以達招徠患者醫療為目的之行為。」、醫療法第85條之規定「利用廣播、電視之醫療廣告，在前項內容範圍內，得以口語化方式為之。但應先經所在地直轄市或縣（市）主管機關核准。」，足見醫療廣告必係利用傳播媒體或其他方法為之，傳播媒體僅為醫療廣告之媒介之一，無論醫療機構或非醫療機構，傳播媒體乃作為其資訊傳遞之工具，而非資訊傳遞之主體，則醫療法第84條規範之醫療廣告行為主體，自無包含作為資訊傳遞工具之傳播媒體，前揭見解同為上開臺灣臺北地方法院101年度簡字第8號、106年度簡字第111號行政判決所採納，是屬有據，至為灼然。
(8)再查，被告混淆行為主體與廣告媒介之角色，恣意擴張醫療法法律之適用，不顧法規之體系性規範，捨合憲性解釋，強加法律所無之責任於傳播媒體，嚴重阻礙傳播媒體於經濟活動上之權能，箝制貧訊流動之言論自由，醫療法固有其規範目的與公益性，然亦不容無所分際侵害傳播媒，體之社會角色與權利，被告不究明醫療法84條之適用主體及規範目的，逕對原告為裁處，顯有違誤。
(9)況查，依上開行政院衛生署84年 10月11日衛署醫字第84054044號函意旨，違規醫療廣告應以實際刊播者為處分對象，
受委刊之媒體、受僱人、受託人等均不宜認定為違規醫療廣告之行為人，確已明顯排除受委刊之媒體、受僱人、受託人為醫療廣告之行為人，益徵被告即原處分機關所為之裁罰性行政處分，實屬不當，殆無疑義。
(10)又查，被告之中央上級主管機關衛生福利部亦知醫療法84條之規範主體確有區分，故早於民國 105年年底表示準備提出醫療法修正案，將購物頻道業者納入裁罰範圍。時至今日醫療法仍未對此做出修正，足見傳播業者實尚未納入醫療法規範醫療廣告之裁處對象，被告所為之裁罰顯無法源依據。再者，於釋字第 744號作成後，被告之裁罰正當性更存疑慮，蓋其若將購物頻道列為「共犯」，豈非變相加諸電視頻道業者事前審查義務？導致傳播媒體必須熟?所有行政管制規範
，扮演媒體警察之角色，大開憲法商業性言論自由保障之倒車，顯與當代言論自由、商業性言論保障有違。
(11)職是，具「媒介」性質之傳播媒體，與作為「內容提供者」之廠商，性質、責任迥然，被告即原處分機關曲解醫療法第84條之規範行為主體，混淆傳播媒介與廣告事業主為一體，實有違憲法上「廣電自由」保障傳播媒體精神，況原告並非醫療法第84條之規範主體，此亦為被告之中央上級主管機關衛生福利部所肯認，被告所為之行政處分，認事用法確有違誤，彰彰甚明。
２.被告所認定之醫療法第84條規範方式，實踐上亦顯違醫療法之論理解釋，輿行政法上禁止恣意原則有悖：
(1)按「『禁止恣意原則』為平等原則延伸之次原則，指行政機關於相同之事情應為相同處理，不同之事情應為不同之處理，為行政決定時，對當事人有利或不利之事證，除有充分、適當的理由外，應一律注意；又適用其他有關法令之規定，自須符合法律事實與法令構成要件該當之法令適用基本方法要求，始有客觀法令適用之可言，否則即難謂無違反行政法上禁止恣意原則之虞」最高行政法院 89年判字第935號判決之意旨可資參照。
(2)次按法律解釋中之論理解釋，係指法律解釋不拘泥文字表現之形式，而是斟酌社會生活目的及探討立法目的所作之解釋。其主要方法在依據法律條文在法律體系上之地位，闡明其規範意旨，使法條與法條相互間、法條內各項、款間相互補充其意義，組成一完整、順暢、無衝突之規定。其範圍有擴張解釋及限縮解釋二者，限縮解釋是指法律條文過於廣泛，非將之限縮不足以說明立法者真意時，即應將之縮小範圍。(3)經查醫療法第84條第 1項規定：「非醫療機構，不得為醫療廣告」，就文義而論，由於其行為主體涵義過廣，若無限制，裁罰恐將失之過寬。舉例而言，如報章雜誌社擔任傳播媒體之媒介角色，若逕依醫療法第84條之文義觀之，縱醫療機構委託報章雜誌社刊登醫療廣告，甚或該雜誌社為醫療機構所有亦無法免於「非醫療機構，不得為醫療廣告」之規範，仍為觸法，蓋報章雜誌社究非醫療機構；又或從事醫療業務之自然人亦不得為廣告，蓋因自然人並不該當於「機構」。以上，若皆違反醫療法第84條，顯非立法者本意；況對於裁罰或課予人民義務、限制人民權利的法律規定，基於例外從嚴原則，應從狹義解釋。故行政機關為行政處分時自應探求事務之本質，按具體情形為適當之處理，不等者若等同視之亦為違法之行政行為，基於符合社會生活實際狀況，必須就醫療法第84條主體「非醫療機構」之範圍予以目的性限縮，主體應限縮為「不得從事醫療行為，而欲為醫療行為之主體」，並限縮規範行為為「不具醫療機構身分之主體為自己之計算而利用傳播媒體或其他方法，宣傳醫療業務，以達招徠患者醫療之目的」，自不包含作為廣告方式之傳播媒體，方為適法。
(4)末查，若將不提供實際內容之媒體，與實際提供言論內容之當事人同為言論內容負責，不啻逼迫媒體進行事前審查之義務，業如前述。而電視媒體，至少就原告（購物台）之情形，每天須接受多家廠商託播商品並提供服務，若需對廠商逐項為內容審查，不僅於法無據，恐將造成傳播媒體自我設限之弊，亦與前揭釋字第 364號解釋理由書中體現「資訊充分流通、滿足人民知的權利、維持民主多元社會正常發展之目的」相悖，遑論其他每日刊登各類廣告之平面報章雜誌、網路平台。被告擅將醫療法第84條規範主體擴張之結果，不僅適用悖於常理，違反法規規範體系、目的，違背憲法之意旨，亦不符實踐上之論理。
(5)職是，被告所認定之醫療法第84條規範方式，實踐上亦顯違醫療法之論理解釋，與行政法上禁止恣意原則有悖，被告即原處分機關所為之行政處分確有違誤，並違反行政法上禁止恣意原則。
３.退萬步言，縱認原告為醫療法第84條之規範主體（此為假設語氣，惟原告否認之），原告與訴外人達人生醫科技有限公司(下稱達人公司）間，所簽之商品寄售契約書第12條第3項免責條款，即係原告殊無故意之佐證，原告顯非行政罰法第14條第1項之共同行為人：
(1)按「行政罰法第14條第 1項所稱『故意共同實施』，係指違反行政法上義務構成要件之事實或結果係由 2以上行為人故意共同完成者而言，故主觀上以行為人出於故意為必要，即主觀上有互相利用他方行為作為己用之意；客觀上須有共同實施之行為，即義務主體與義務主體以外之第三人外部之共同完成違反行政法上義務行為（本部97年4月9日法律字第0970004843號函參照）」法務部法律字第 00000000000號函釋可資參照。
(2)次按「（二）、原告是否為行政罰法第14條第 1項之共同行為人：按故意共同實施違反行政法上義務之行為者，依其行為情節之輕重，分別處罰之；前項情形，因身分或其他特定關係成立之違反行政法上義務行為，其無此身分或特定關係者，仍處罰之，行政罰法第14條第1、2項分別定有明文。是行政機關依行政罰法第14條第 1項規定，對共同違反行政法上義務之行為人為裁罰，自應以行為人主觀上均具有故意為前提。本件依森森公司與亞洲公司簽立之供應商合作契約書第12條第 3項約定，森森公司並無審查系爭廣告內容合法性之義務，業如前述，森森公司復無審查系爭廣告是否合法之專業能力，要難認與森森公司合併而存續之原告主觀上有何違反醫療法第84條之故意，揆諸上開說明，原告自未與亞洲公司故意共同實施違反行政法上義務之行為。又原告於105
年6月1日，在其所屬東森購物 1台有線電視頻道播放與系爭廣告?容完全相同之廣告，經被告於105年11月11日以北市衛醫護字第 10539052101號裁處書對原告裁處罰鍰乙節，固有本院106年度簡字第112號判決1份在卷為憑（見本院卷第223至229頁），惟本件原告刊登系爭廣告之時間為105年7月8日，係在被告就原告所為105年 6月1日刊登廣告之事實裁罰前，亦難認原告刊登本件系爭廣告時，主觀上已明知其違反行政法上之義務而具有故意，被告自不得依前開行政罰法第14條第1項規定對原告裁罰。」臺灣臺北地方法院106年度簡字第111號行政判決可資參照。
(3)經查，原告作為全台規模首屈一指之電視購物頻道，營業模式為現場直播全年無休，24小時全天候接受消費者訂單，所經手之合作廠商及上檔之商品一天以數百計，自無可能也無義務對合作廠商所提出之商品適法性逐一審查，僅能於不違反廣播電視法等廣電三法下，盡量為原告能力所及之審查，合先敘明。
(4)次查，原告未免掛一漏萬，也為確實釐清責任歸屬，故於與訴外人達人公司所簽訂之商品寄售契約書中，明確記載雙方間之權利義務，其中第12條第 3項記載「乙方（即原告）或與其簽約之系統台播送或刊登『標的商品』廣告，因該廣告內容宣稱療效、誇大、廣告不實或與主管機關核定內容不符而違反法令…，概由甲方（即訴外人達人公司）自負法律責任，如致乙方或與其簽約之系統台直接或間接受主管機關處分、罰鍰者，乙方得逕自應付甲方款項中扣抵，如有不足，甲方應於乙方通知後三日內繳付該罰鍰金額。…」。可知原告並不介入達人公司之商品、服務及相關宣傳素材，僅就電視行銷部分負責播送，此為責任歸屬(免責)條款，目的在於確立雙方應負責任，從而釐清若違約事由發生時之責任歸屬，此類條款在各式民事契約關係內，俯拾即是。且依上開臺灣臺北地方法院106年度簡字第111號行政判決意旨，原告並無審查系爭廣告內容合法性之義務，要難認原告主觀上有何違反醫療法第84條之故意。
(5)復查，同依上開臺灣臺北地方法院106年度簡字第111號行政判決意旨，本件原告刊登系爭廣告之時間為106年6月19日，係在被告就原告刊登廣告之事實裁罰前（106年11月10日）
，亦難認原告刊登本件系爭廣告時，主觀上已明知其違反行政法上之義務而具有故意，被告自不得依前開行政罰法第14條第1項規定對原告裁罰，是為顯然。
(6)職是，依上開法務部法律字笫 00000000000號函釋及臺灣臺北地方法院106年度簡字第111號行政判決意旨，縱認原告為醫療法第84條之規範主體（此為假設語氣，惟原告否認之），原告與訴外人達人公司間，所簽立之商品寄售契約書第12條第 3項免責條款，即係原告殊無任何故意之佐證，原告顯非行政罰法第14條第1項之共同行為人，彰彰甚明。
４.被告裁處理由係以原告與達人生醫科技有限公司共同違法，惟原告係受達人生醫所委託刊播系爭廣告，因此，除節目主持人、來賓、廠商代表之談話內容係在原告公司攝影棚錄製，其餘節目道具、廣告宣傳材料、影片VCR、包括器材操作與說明等均由達人生醫所提供，而且節目進行的方式亦皆有達人生醫所主導設計，原告僅係單純機械式配合達人生醫播放該節目，並未有被告所指有共同犯意聯絡、違法之行為；被告稱原告確實早已知悉刊播系爭廣告之行為，已違反醫療法相關之規定，然亦有相同案件尚未獲得確定判決，被告自不得以有相類似案件遭裁罰為由主張係以原告故意違反醫療法。
５.綜上所述，被告即原處分機關所裁罰之理由、適用之標準，難謂合於醫療法之體系與規範目的，亦已違反行政法上禁止恣意原則，並輿憲法之意旨相悖，亦輿司法實務上之認定扞格。
(二)聲明：訴願決定及原處分均撤銷。
三、被告答辯及聲明：
(一)被告答辯：
１.原告就訴外人達人生醫係屬非醫療機構，且其所委託刊播之廣告內容要屬醫療廣告乙節應屬知悉，竟仍與訴外人達人生醫居於共同合作關係之地位，由訴外人達人生醫提供廣告內容之素材，再由原告負責製播系爭醫療廣告以行銷，共同招徠不特定人前來購買系爭醫療廣告標售之療程，最終藉此共同獲取系爭廣告之銷售利益。是以，原告與訴外人達人生醫顯係故意共同實施違反行政法上義務為醫療廣告行為至明，被告依醫療法第84條之規定及同法第104條規定，於106年11月10日以新北府衛醫字第1062183947號處分原告 5萬元，於法有據，合先敘明：
２.原告對於訴外人達人生醫係屬非醫療機構，且其所委託刊播之廣告內容亦屬醫療廣告乙節已有所知悉：
(1)按醫療法第 2條之規定：「本法所稱醫療機構，係指供醫師執行醫療業務之機構。」，經查訴外人達人生醫旗下並未經營醫療事業相關項目，且於106年8月30日業經高雄市政府衛生局裁罰在案，又醫療機構者多有特定名稱用語，如：醫院、診所等，訴外人達人生醫係「有限公司」，按一般社會通常觀念，均應知悉其與「醫院、診所」者有莫大之差別，顯係非醫療機構，此應屬公知事實毋待舉證。
(2)次按臺北市政府衛生局106年7月31日北市衛醫字第10637020802號函暨所附系爭醫療廣告之擷取圖片)，查其內容載有「…瑞士皇家立提膠原電波回春專案…」、「…加碼再送 3大正雷射課程共 6堂（1）光鮮嫩白粉餅雷射（2）柔膚緊緻飛梭雷射（3）亮白淡斑淨膚雷射… 」等之詞句，且播送療程前後比較圖，既已明示該廣告所標售之療程係「電波雷射」之醫療行為，依一般社會通念，可知系爭廣告內容自屬醫療廣告，無庸贅言。
(3)末按原告與訴外人達人生醫所簽訂之商品寄售契約，其於第一條合作主旨載有：「甲乙雙方同意，由甲方 (即訴外人達人生醫)負責商品、服務及相關宣傳素材…之提供與授權，
乙方(即原告)負責製作相關之節目即(或)廣告..」等雙方權利義務，可知系爭醫療廣告雖係訴外人達人生醫提供主要素材，然仍係由原告負責就該素材進行節目製播，再將製播完成之影像於電視台上播送以行銷，亦即前揭擷圖之內容乃由原告所製作，是以原告自已知悉系爭廣告內容乃係涉及醫療行為之醫療廣告，殊難想像原告對此毫無所悉。
(4)此一事實亦經原告106年10月2日陳述意見書內所自承略以：「…由達人生醫公司(即訴外人達人生醫科技有限公司)負責商品、服務及相關宣傳素材之提供與授權，以製作相關廣告，行銷達人生醫公司所提供之商品或服務…」等語。
(5)綜上，既系爭醫療廣告係由原告所製作，其就本件廣告屬醫療廣告，且委託刊播之業者係非醫療機構(達人生醫科技有限
公司)乙節，自屬知悉。
３.原告對於協助非醫療機構刊播醫療廣告將違反醫療法第84條乙節亦已知悉：
(1)查，原告早於105年7月22日、105年11月11日、105年11月16日及105年11月18日分別經臺北市政府衛生局以北市衛醫護字
第00000000000號裁處書、北市衛醫護字第 10539052101號裁
處書、北市衛醫護字第10542392101號裁處書及北市衛醫護字
第00000000000號裁處書因原告違反醫療法第84條而裁罰在案
，此分別有臺灣臺北地方法院 105年度簡字第394號行政訴訟
判決、臺灣臺北地方法院 106年度簡字第112號行政訴訟判決
、臺灣臺北地方法院 106年度簡字第113號行政訴訟判決、臺
灣臺北地方法院 106年度簡字第111號行政訴訟判決可資參照
。
(2)就上述判決，原告違法行為早於105年 7月22日即明知其協助
非醫療機構製播醫療廣告之行為將涉違反醫療法第 84條之規
定，惟原告仍持續違犯該規定，甚至虛言於106年 6月19日製
作宣播本件系爭廣告時主觀上並不知悉其行為將違反行政法上義務，原告所言顯係虛妄。
４.原告不得執其與訴外人達人生醫間約定之免責條款，作為免受醫療法第 84條規範之依據，且不可逕謂原告即因此不具有故意：
(1)按私法契約具有債之相對性，亦即契約所生之權利義務，僅在契約當事人間有其效力，系爭債之關係僅發生於特定當事人之間，不得執此向第三人主張其權利，或因此而免責。
(2)次按「廣播、電視節目內容，不得有下列情形之一：一、違反法律強制或禁止規定。…。」及「廣播電視事業播送依法應經目的事業主管機關核准之廣告內容時，應先取得目的事業主管機關核准之證明文件，始得播送。」廣播電視法第21條第1款及第34條定有明文。
(3)末按醫療法第85條第 2項之規定：「利用廣播、電視之醫療廣告，在前項內容範圍內，得以口語化方式為之。但應先經所在地直轄市或縣(市)主管機關核准。」。
(4)依上揭規定，原告受託播送醫療廣告時，本應取得所在地主管機關之核准文件始得為之，是原告本即具有針對其所欲刊播之廣告內容為審查之義務茲不待言，原告稱僅能盡量於不違反廣播電視法等廣電三法下，為其力所能及之審查云云，似有誤會，委非可採。
(5)況查，依據原告與達人生醫間簽訂之商品寄售契約書所載有之免責條款：「…因該廣告內容宣稱療效、誇大、廣告不實或與主管機關核定內容不符而違反法令..概由甲方（即訴外人達人生醫）自負法律責任，如致乙方(即原告)或與其簽約之系統台直接或間接受主管機關處分、罰鍰者，乙方得逕自應負甲方款項中扣抵…」等語可知，原告仍有己方亦可能有受主管機關處分或罰鍰之認知。
(6)且縱渠等有免責條款之約定，仍應就其日後行為之具體情形單獨觀察，以作適法之認定，非謂原告即絕對不具有主觀上之故意。蓋若肯認原告此等主張，豈非未來僅需一紙約定，即可架空醫療法第84條之規範？此與醫療法基於保障人民生命、身體及健康等立法目的顯然相悖，且亦將衝擊其他行政法規範，將嚴重影響各該行政秩序之維繫，戕害人民權益甚重。
(7)再者，原告早於105年7月22日即明知其協助非醫療機構製播醫療廣告之行為將涉違反醫療法第84條之規定，惟原告仍持續違犯該規定已如前述，可見原告之主張僅係卸責無稽之詞，要無可取。
(8)綜上，原告不得執其與訴外人達人生醫間約定之免責條款，作為免受醫療法第84條規範之依據，蓋原告本即具有審查廣告內容適法性之義務，且不可逕謂原告即因此不具有故意。５.原告係協助訴外人達人生醫(非醫療機構)刊播醫療廣告，渠等居於共同合作之關係，由達人生醫提供廣告內容之素材與產品，並由原告就該素材製作系爭廣告之影像後，對外利用電視台進行播送以行銷，足以招徠不特定人購買系爭廣告標售之療程，再由原告與訴外人達人生醫就系爭廣告之銷售利益進行分配，渠等實具有主觀犯意聯絡及客觀行為分擔：
(1)原告與訴外人達人生醫約定，由訴外人達人生醫提供廣告內容之素材及產品，再由原告依該產品及素材製作系爭廣告並播送以行銷，招徠不特定人購買系爭廣告標售之療程，渠等間具有行為之分工已如前述。
(2)另據原告與訴外人達人生醫所簽訂之商品寄售契約書，雙方於附約部分就「銷售獎勵金」及「行銷贊助費」之提撥率約定如下：「甲方(即訴外人達人生醫)同意每月依本契約書第8條第2項第 2款結算之金額（含稅）固定提撥3%之銷售獎勵金予乙方(即原告)。」、「乙方將不定期舉辦行銷活動，…甲方同意該月份依本契約書第8條第2項第2款結算之金額（
含稅）固定提撥2%之行銷贊助費予乙方。」
(3)可知原告非但與達人生醫具有行為分工，尚就系爭醫療廣告之銷售利益亦有參與分配，並非單純提供平台供他人刊登廣告之媒介性質，而係居於共同合作之地位，與訴外人達人生醫相互分工共同完成違反醫療法第84條規定之行為。
(4)原告無視醫療法之相關規定，擅自依訴外人達人生醫提供之商品及授權，負責製作並於所屬購物頻道刊播系爭醫療廣告，且客觀上該廣告之利益實亦歸屬於原告，渠等間實具有主觀犯意聯絡與客觀行為分擔。
６.綜上所述，原告對違反醫療法第84條規定之行為，具有主觀上之故意，且與訴外人達人生醫間具有行為分擔，顯係故意共同實施違反行政法上義務之共同行為人，依行政罰法第14條第1項，自得分別處罰之：
(1)按行政罰法第14條第1項規定：「故意共同實施違反行政法上
義務之行為者，依其行為情節之輕重，分別處罰之。」，
(2)次按「..其所稱『故意共同實施』，係指違反行政法上義務構成要件之事實或結果由二以上行為人故意共同完成者而言，縱使將二以上行為人之行為，分開個別獨立觀察，未必均充分滿足違反行政法上義務行為之構成要件（亦即個別行為只該當於一部分之構成要件），惟倘主觀上行為人係出於故意，即主觀上有互相利用他方行為作為己用之意，即屬當之。」法務部105年 7月22日法律字第10503510580號函示可資參照。
(3)依前揭所述，原告對於達人生醫係非醫療機構以及該公司所委託刊播之廣告內容涉及醫療廣告乙節業屬知悉，且就渠等之行為可能涉及醫療法第84條之規定亦難謂不知情，實具有主觀上之故意，依上開行政罰法第14條第 1項之規定及法務部105年 7月22日法律字第10503510580號函示之意旨，自應分別處罰，被告依醫療法第 84條之規定及同法第104條規定，於106年 11月10日以新北府衛醫字第1062183947號處分原告新臺幣5萬元，於法有據，要無違誤。(此亦為前揭臺灣臺北地方法院105年度簡字第394號行政訴訟判決、臺灣臺北地方法院106年度簡字第112號行政訴訟判決及臺灣臺北地方法院106年度簡字第113號行政訴訟判決所採，應屬有據。)
７.本件被告並非「單獨」以醫療法第84條裁處原告 5萬元之罰鍰，而係以原告與訴外人達人生醫居於共同合作之地位，「故意共同違反系爭規範」，而依行政罰法第14條第 1項之規定併同處罰之，原告未究明本案之核心爭點，即謂被告擅自擴張醫療法第84條之規範主體，違反行政禁止恣意原則云云，顯係誤解法規之本意與旨趣，殊非可採：
(1)按行政罰法第14條第 1項規定：「故意共同實施違反行政法上義務之行為者，依其行為情節之輕重，分別處罰之。」
(2)次按「…廣電業者播出內容如有違反相關法令，縱然各該法規未針對廣電業者訂有明確義務及罰則，各該法規（例如：化粧品衛生管理條例第24條第 1項規定）主管機關仍可就同一違法事實，於符合行政罰法第14條第1項及第2項規定時，自行核處託播者及傳播事業乙節，如具體個案情節符合行政罰法前揭規定要件者，自得就該共同違法行為，分別處罰之。…。」，此有法務部105年 7月22日法律字第10503510580號函示可資參照。
(3)再按「遑論行政罰法第14條第1項規定...，本屬行政罰上共通適用之原則，是關於傳播媒體是否構成醫療法第84條之違反，當無於解釋論上即予排除傳播媒體之適用，而應依每個案事實審酌該傳播媒體為醫療廣告行為之情形認定。即非醫療機構而對於廣告內容已居於決定地位或與委刊者係屬於共同合作關係，自有違反醫療法第84條規定無疑，況如傳播媒體與委刊者係基於共同合作為醫療廣告，亦屬共同實施違反行政法上義務之行為，而與該委刊者應分別處罰。是原告主張醫療法第84條規範主體，不應包括傳播媒體云云，應有誤會，並無可取。」臺灣臺北地方法院105年度簡字第394號行政訴訟判決可資參照。
(4)末按「...又依行政罰法第14條第1項規定，得對其刊播之頻道(46台)以共同違法分別處罰。..」、「…又依行政罰法第14條第 1項規定，得對其刊播之頻道(47台)以共同違法分別處罰。…」、「…又依行政罰法第14條第 1項規定，得對其刊播之頻道東森購物台以共同違法分別處罰。…」衛生福利部106年7月25日衛部醫字第1061665774號書函、衛生福利部106年9月14日衛部醫字第1061666986號書函及衛生福利部106年12月13日衛部醫字第1061669273號書函可資參照。
(5)依據上揭法務部函示及判決之意旨可知，縱使各該行政法規並未明文就傳播廣電業者訂立專門罰則，倘其與委託刊播業者係居於共同合作之地位，故意共同違反行政法上義務者，仍得據各該行政法規之規範，依行政罰法第14條第 1項之規定，就各自情節輕重，分別處罰之。再者，衛生福利部業已於多次函轉有關傳播媒體業者協助非醫療機構刊播醫療廣告等違規案件時，告諸被告得以行政罰法第14條第 1項之規定裁處傳播媒體。
(6)就本案被告係以原告與訴外人達人生醫居於共同合作之關係，故意共同違反醫療法第84條之規定，具有主觀上之故意，客觀上亦具備行為之分擔及利益分配，依行政罰法第14條第1項之規定，裁罰原告5萬元之罰鍰。與醫療法第84條之規範主體是否包含「媒體業者」並無必然之關係，蓋縱未針對傳播媒體業者訂立專門罰則，亦無礙於符合行政罰法第14條第1項之要件時，分別處罰之，並不以「醫療法第 84條之規範主體須包括傳播媒體在內」為前提，綜上所述，原告主張之各節脈絡，顯係忽略本案之核心爭點，誤解法規本意與旨趣，實非可採，更遑論其聲明之合理性。
８.退萬步言，縱針對原告所主張之「傳播媒體業者並非醫療法第84條之規範主體」一節為答辯 (此為假設立場，惟被告認本案根本無庸討論此節)，亦應認醫療法第 84條乃任何人均應遵守之規定，其規範主體並無排除傳播媒體之理，蓋其傳播力無遠弗屆，對於社會具有廣大而深遠之影響，倘其與非醫療機構居於共同合作之關係，對醫療法欲保障之公共利益所造成之危害將倍數擴大，基於保障人民生命、身體及健康免受危害，傳播媒體自應受醫療法第84條之規範，無庸贅言：
(1)醫療法第84條之規範主體包含傳播媒體並不致影響言論自由與阻礙傳播資訊之傳布：
①按釋字 364號解釋理由書：「惟廣播電視無遠弗屆，對於社會具有廣大而深遠之影響。故享有傳播之自由者，應基於自律觀念善盡其社會責任，不得有濫用自由情事。其有藉傳播媒體妨害善良風俗、破壞社會安寧、危害國家利益或侵害他人權利等情形者，國家自得依法予以限制。」，足見大法官雖肯認以廣播電視作為表達言論之方式受憲法第11條言論自由所保障，惟此並非毫無界限，尚認因享有傳播之自由者所具有之傳播力量甚大，更應基於其自律觀念以善盡社會責任，不得濫用該自由，且國家得依法予以限制。是以，雖原告享有作為廣播電視業者之言論自由，仍應受國家就公益考量下所依法予以之限制。
②次按釋字 414號解釋理由書：「其中非關公意形成、真理發現或信仰表達之商業言論，尚不能與其他言論自由之保障等量齊觀。藥物廣告之商業言論，因與國民健康有重大關係，基於公共利益之維護，自應受較嚴格之規範。…其規定藥商刊播藥物廣告前應申請衛生主管機關核准，係為專一事權，使其就藥物之功能、廣告之內容、及對市場之影響等情事，依一定程序為專業客觀之審查，為增進公共利益所必要，與憲法第十一條保障人民言論自由及第十五條保障人民生存權、工作權及財產權之意旨尚屬相符。」之意旨，針對與國民健康有重大關係之商業廣告，基於公共利益之維護，自應受較嚴格之規範。另揆諸醫療法第 1條之規定揭示醫療法之立法目的為促進醫療事業之健全發展，合理分布醫療資源，提高醫療品質，保障病人權益，增進國民健康。按醫療行為與人民之生命、健康關係重大，為避免欠缺醫療專業知識之民眾誤信錯誤醫療消息，或者因而嘗試療效不明確之醫療方法，致造成其生命、健康遭受危害，依前揭釋字第 414號解釋理由書意旨，自應受較為嚴格之規範。原告以釋字第 744號解釋作為其為非醫療機構者刊登醫療廣告應受言論自由保障之論據，係忽略釋字744號解釋乃針對「化妝品類廣告」；
與醫療法第84條為「醫療廣告」乃屬二事，不可不辨。
③末按「惟醫療廣告必由專業的醫師或醫療機構所出具，一般消費者必然比其他商業性廣告較為信任其真實性，並透過避免誇大療效及聳動用語之醫療廣告之管制，才能使醫療院所適度藉由廣告宣傳醫療業務，使醫療業務價格透明化、業務施作流程公開化，進而使一般民眾方便取得醫療新知、深入瞭解醫療業務實務..則其所刊登系爭醫療廣告，顯然會讓一般民眾誤解醫療資訊來源是由原告所出具，然而原告非專業醫療機構，無法確保及要求系爭醫療廣告之真實性及對民眾的影響，本件被告基於醫療廣告真實性保障之管制而對原告裁罰，並不致影響言論自由與阻礙傳播資訊之傳布。」臺灣臺北地方法院106年簡字第113號行政訴訟判決可資參照。
④綜上，醫療法第84條之規範主體自應包含傳播媒體在內，不但就公益之保障有其必要性，亦不致影響言論自由與傳播資訊之流通。
(2)醫療法第84條之規範主體自應包含傳播媒體，方符規範體系與立法精神：
①按「依醫療法第84條文義，僅要非醫療機構，即不得為醫療廣告，適用對象並未限於傳播媒體以外之『非醫療機構』，解釋上自無排除傳播媒體之理。復該條立法目的係要保障人民生命、身體、健康之危害，而須普遍禁止醫療機構以外之『任何人』刊登招徠醫療服務廣告資訊，是傳播媒體自應納入該條保障目的範圍所應禁止者，否則保障範圍即有缺漏，保障目的難以達成。...。」臺灣臺北地方法院105年度簡字第394號行政訴訟判決可資參照。
②據上開判決之意旨，醫療法第84條係針對醫療機構以外之「任何人」為規範，蓋上揭規定之立法目的乃在避免未具醫療專業知識之民眾誤信錯誤之醫療資訊，或因而進行療效不明之治療，以致對其生命、身體及健康上之危害，故限定應由專業之醫療機構進行有關醫療相關資訊之廣告傳播，始與醫療法欲保障病人權益並增進國民健康之旨趣相符。
③因此，醫療法第84條之規範主體自無排除傳播媒體之理，方能達成醫療法所保障之公共利益，此亦為前揭臺灣臺北地方法院105年度簡字第394號行政訴訟判決、臺灣臺北地方法院106年度簡字第112號行政訴訟判決及臺灣臺北地方法院106
年度簡字第113號行政訴訟判決所採，應屬有據。
④再者，原告所援引臺灣臺北地方法院101年度簡字第8號之行政訴訟判決，業經臺北高等行政法院102年度簡上字第6號行政訴訟判決廢棄，應屬無效判決、臺灣臺北地方法院 106年度簡字第 111號行政訴訟判決亦已合法上訴審理中；另原告所援引改制前行政院衛生署84年10月11日衛署醫字第84054044號函，業經前揭臺灣臺北地方法院105年度簡字第394號行政訴訟判決、臺灣臺北地方法院106年度簡字第112號行政訴訟判決及臺灣臺北地方法院106年度簡字第113號行政訴訟判決等諸多判決宣示該函示有違醫療法第84條之文義及目的而創設法律所無之限制，應不予適用。
(3)職是之故，應認醫療法第84條乃任何人均應遵守之規定，其規範主體並無排除傳播媒體之理，蓋其傳播力對於社會具有莫大之影響，倘其與其他非醫療機構居於共同合作之關係，對醫療法欲保障之公共利益所造成之危害將更形嚴峻，基於保障人民生命、身體及健康免受危害，傳播媒體自應受醫療法第84條之規範，無庸贅言。
(4)況，縱認醫療法第84條不包含傳播媒體在內(此為假設立場)，基於原告係故意共同與訴外人達人生醫(非醫療機構)違反行政法上義務，被告仍得依法分別處罰，已如前述。
(5)另原告於鈞院尚有與本件相同爭執與爭點者，鈞院107年度
簡字第48號判決同旨，可資參照。
９.綜上所述，本件原告主張之各節顯係誤解法規規範體系與旨趣，忽略本件之核心爭點，委無可採，更遑論其聲明之合理性，是原告之訴並無理由。
(二)聲明：原告之訴駁回。
四、爭點：（一）醫療法第84條所規範之主體是否排除傳播媒體業？（二）原處分以原告與達人公司故意共同實施違反行政法上義務之行為（違反醫療法第84條）而予以裁罰，是否合法？（三）原告以其與訴外人達人公司間所簽之商品寄售契約書第12條第3 項免責條款，主張其無故意，非行政罰法第14條第1 項之共同行為人，是否可採？。
五、本院之判斷：
(一)前提事實：高雄市政府衛生局查獲非醫療機構之達人公司委託同非醫療機構之原告，於106年 6月19日3時19分至4時2分在原告所屬有線電視頻道（東森購物 2台）刊播「瑞士皇家立提膠原電波回春專案」醫療廣告，內容述及「…… 3大正雷射課程共6堂(1)光鮮嫩白粉餅雷射(2)柔膚緊緻飛梭雷射(3)亮白淡斑淨膚雷射……」等涉及暗示或影射醫療業務詞句，該局認達人公司已違反醫療法第84條規定，於是依同法第104條之規定，以106年8月30日高市衛醫字第10636476500號行政裁處書予以裁處罰鍰15萬元，並將上開情事函知被告所屬衛生局等情，乃為兩造所不爭執，並有達人公司商工登記公示資料查詢、臺北市政府衛生局106 年7 月31日北市衛醫字第10637020802 號函、臺北市政府衛生局違規廣告監測報表、廣告擷取畫面、商品寄售契約書暨附約影本、高雄市政府衛生局106 年8 月30日高市衛醫字第10636476500 號行政裁處書及高雄市政衛生局106 年9 月15日高市衛醫字第10636879000 號函等在卷足證（見本院卷第117 頁、第123 頁、第124 頁、第125 頁、原處分卷第24頁至第35頁、本院卷
120 頁至第121 頁及第119 頁至第121 頁），自堪採認為真實。
(二)醫療法第84條所規範之主體，並無排除傳播媒體業之適用。１.按「為促進醫療事業之健全發展，合理分布醫療資源，提高醫療品質，保障病人權益，增進國民健康，特制定本法。本法未規定者，適用其他法律規定。」、「本法所稱醫療機構，係指供醫師執行醫療業務之機構。」、「本法所稱醫療廣告，係指利用傳播媒體或其他方法，宣傳醫療業務，以達招徠患者醫療為目的之行為。」、「非醫療機構，不得為醫療廣告。」、「廣告內容暗示或影射醫療業務者，視為醫療廣告。」、「違反第八十四條規定為醫療廣告者，處新臺幣五萬元以上二十五萬元以下罰鍰。」，醫療法第1條、第2條、第9條、第84條、第87條第1項、第104條乃分別定有明文。
２.承上規定，可知「非醫療機構，不得為醫療廣告。」，其已明揭為醫療廣告者之資格限制條件，為任何人所應遵守之強制規定，蓋其規定之立法目的乃在避免未具醫療專業知識之民眾誤信錯誤之醫療資訊，或因而進行療效不明之治療，以致對其生命、身體及健康上之危害，故限定應由專業之醫療機構進行有關醫療相關資訊之廣告傳播，禁止醫療機構以外之任何人刊登招徠醫療服務廣告資訊，始與醫療法欲保障病人權益並增進國民健康之旨趣相符，因此，醫療法第84條之規範主體自無排除傳播媒體之理，是傳播媒體亦應受醫療法第84條之規範甚明，方能達成醫療法所保障之公共利益。
３.至於原告雖以醫療法第 9條（即「本法所稱醫療廣告，係指利用傳播媒體或其他方法，宣傳醫療業務，以達招徠患者醫療為目的之行為。」）、第85條第 2項（即「利用廣播、電視之醫療廣告，在前項內容範圍內，得以口語化方式為之。但應先經所在地直轄市或縣(市)主管機關核准。」）之規定及行政院衛生署84年10月11日衛署醫字第84054044號函、臺灣臺北地方法院101年度簡字第8號、106年度簡字第111號行政訴訟判決、司法院釋字第364號、第744號解釋理由等為主張其應排除於醫療法第84條所欲規範之主體。然查：
(1)按司法院大法官會議釋字 364號解釋理由書：「惟廣播電視無遠弗屆，對於社會具有廣大而深遠之影響。故享有傳播之自由者，應基於自律觀念善盡其社會責任，不得有濫用自由情事。其有藉傳播媒體妨害善良風俗、破壞社會安寧、危害國家利益或侵害他人權利等情形者，國家自得依法予以限制。」，足見大法官雖肯認以廣播電視作為表達言論之方式受憲法第11條言論自由所保障，惟此並非毫無界限，尚認因享有傳播之自由者所具有之傳播力量甚大，更應基於其自律觀念以善盡社會責任，不得濫用該自由，且國家得依法予以限制。是以，雖原告享有作為廣播電視業者之言論自由，惟仍應受國家就公益考量下所依法予以之限制。至於同院釋字414 號解釋理由書：「其中非關公意形成、真理發現或信仰表達之商業言論，尚不能與其他言論自由之保障等量齊觀。藥物廣告之商業言論，因與國民健康有重大關係，基於公共利益之維護，自應受較嚴格之規範。…其規定藥商刊播藥物廣告前應申請衛生主管機關核准，係為專一事權，使其就藥物之功能、廣告之內容、及對市場之影響等情事，依一定程序為專業客觀之審查，為增進公共利益所必要，與憲法第11條保障人民言論自由及第15條保障人民生存權、工作權及財產權之意旨尚屬相符。」之意旨，針對與國民健康有重大關係之商業廣告，基於公共利益之維護，自應受較嚴格之規範，則以該醫療法第 1條之規定揭示醫療法之立法目的為促進醫療事業之健全發展，合理分布醫療資源，提高醫療品質，保障病人權益，增進國民健康。按醫療行為與人民之生命、健康關係重大，為避免欠缺醫療專業知識之民眾誤信錯誤醫療消息，或者因而嘗試療效不明確之醫療方法，致造成其生命、健康遭受危害，因此，醫療法第84條之規範主體即無僅因其為保障傳播媒體之言論自由，而逕排除該強制禁止規範於傳播媒體適用之理，傳播媒體亦應受醫療法第84條之規範甚明。至於管制醫療廣告與管制藥品廣告相同，雖均有可能侵害人民言論自由，且因醫療廣告具有工作權之屬性，故加以管制亦可能侵害該工作權，然依上開司法法院釋字第 364號解釋所稱「人民平等接近使用傳播媒體之權利」，係直接確保傳播媒體之表現自由，間接亦在保障人民資訊取得自由，是以醫療廣告雖係商業性言論之一種，而為醫療機構用以宣傳醫療業務，獲致醫療利益之目的，惟其一併可迅速提供國人正確而充分之醫療資訊，使民眾得以獲取最新、最有效、最妥當之醫療機會，並可普遍提昇國人之醫療常識；惟醫療廣告必須由專業的醫師或醫療機構所出具，一般消費者必然比其他商業性廣告較為信任其真實性，並透過避免誇大療效及聳動用語之醫療廣告之管制，才能使醫療院所適度藉由廣告宣傳醫療業務，使醫療業務價格透明化、業務施作流程公開化，進而使一般民眾方便取得醫療新知、深入瞭解醫療業務實務。基於醫療廣告真實性保障之管制而對原告裁罰，並不致影響言論自由與阻礙傳播資訊之傳布，是原告援引司法院釋字第 364號等解釋文及解釋理由，主張其應排除於醫療法第84條所規範之主體，要難採之。
(2)醫療法規定體系中第9條、第85條第2項僅係分別就「醫療廣告」之定義及「利用廣播、電視之醫療廣告，得以口語化方式為之之範圍及核准程序」，本與醫療法第84條之規範主體為何無關；再者，就「媒體傳播業」者與所為醫療廣告之關係予以分析，可有三種類型，即「單純受託刊播廣告」、「與委託廣告者有合作關係」及「自行兼營銷售商品、服務而刊播廣告」，而衡諸現今事業多角化商業模式經營已屬常態，實際上經營傳播媒體者兼銷售商品、服務或與他事業合作之情形也所在多有，自應依個案事實審酌該傳播媒體為醫療廣告行為之情形加以認定，且若傳播媒體業者參與銷售醫療產品或服務而使用其所屬傳播工具宣傳，不但經營上已居於較其他業者優勢之地位，又可不受醫療法第84條規範，豈謂能得法（事）理之平？故就醫療法第84條，當無於解釋論上即予排除傳播媒體之適用，而凌駕立法者創設法律漏洞。
(3)至於行政院衛生署84年10月11日衛署醫字第84054044號函係屬行政機關就個案事實所為之解釋，核與本院上開論述不符，本院為司法審查時本不受該行政規則拘束；況且，由該函釋內容以觀，亦應限於單純受託刊播廣告之傳播媒體，若屬「與委託廣告者有合作關係」及「自行兼營銷售商品、服務」者，則非該函釋所及。
(4)此外原告所爰引之臺灣臺北地方法院101年度簡字第8號、106年度簡字第111號行政訴訟判決之性質均非屬判例，自不具實質上拘束力，且係基於個案不同事實之採認（經查，該臺灣臺北地方法院106年度簡字第111號行政訴訟判決之判決理由，其係以「單純受託刊播廣告」之傳播媒體，並非醫療法第84條之規對象，且認該傳播媒體與委託刊播廣告者無故意共同實施違反醫療法第84條之違規行為，而因其行為時係在臺北市政府衛生局105年11月11日北市衛醫護字第00000000000號裁處書裁處罰鍰 5萬元之前，而撤銷該訴願決定及所為處分，與本案所認原告與達人公司間就本件醫療廣告，係居於共同合作之關係，而非僅單純受託刊播系爭醫療廣告以賺取廣告收益，乃有所不同，此詳如後述），本院依法自難受其拘束，況以上開臺灣臺北地方法院101年度簡字第8號，亦經臺北高等行政法院以102年度簡上字第6號判決予以廢棄在案，特併敘明。
(三)原處分以原告與達人公司故意共同實施違反行政法上義務之行為（違反醫療法第84條）而予以裁罰，核屬適法。
１.按「法人、設有代表人或管理人之非法人團體、中央或地方機關或其他組織違反行政法上義務者，其代表人、管理人、其他有代表權之人或實際行為之職員、受僱人或從業人員之故意、過失，推定為該等組織之故意、過失。」、「故意共同實施違反行政法上義務之行為者，依其行為情節之輕重，分別處罰之。」，行政罰法第7條第 2項、第14條第1項亦有明定，而所謂「故意共同實施」，乃指違反行政法上義務構成要件之行為係由二以上行為人故意共同完成者而言。縱然將各個行為人所為之行為單獨依法認定，未必可滿足違反行政法上義務行為之構成要件（例如：某甲完成一部分要件，某乙完成另一部分要件，但將某甲與某乙所為合併觀察，則完成全部要件），但因其係出於故意，主觀上有互相利用他方行為作為己用之意，因而各該故意行為人構成「共同違法」，均應依各該法律或自治條例處罰。
２.經查，高雄市政府衛生局查獲非醫療機構之達人公司委託同非醫療機構之原告，於106年 6月19日3時19分至4時2分在原告所屬有線電視頻道（東森購物 2台）刊播「瑞士皇家立提膠原電波回春專案」醫療廣告，內容述及「……3大正雷射課程共6堂(1)光鮮嫩白粉餅雷射(2)柔膚緊緻飛梭雷射(3)亮白淡斑淨膚雷射……」等涉及暗示或影射醫療業務詞句，此已詳如前所認，而查：
(1)依原告與達人公司於104年8月31日簽訂商品寄售契約，載明：「甲方（即達人公司）為商品供應商，乙方（即原告）為經營虛擬通路業者，經雙方協議，由甲方提供商品或服務，委託乙方於電視及其他媒體或通路代為行銷，並訂定本契約……」、「第一條、合作主旨：甲、乙雙方同意，由甲方負責商品、服務及相關宣傳素材（包括但不限於甲方公司名稱、商品名稱、商品標示及商標等）之提供與授權，乙方負責製作相關之節目及（或）廣告，經由包括但不限於電視、網路、型錄、書刊、手機、報紙、廣播及DM等媒體通路，為公開播送、傳輸及（或）刊載，以行銷甲方所提供之商品或服務。」、「第三條、合作通路及行銷：..四、甲方應提供乙方『標的商品』相關之廣宣素材及相關資料，包括但不限於『標的商品』相片、電子圖檔、商品內容說明書、商品標示及組成材料、經過公私立機關或單位認證/檢驗之資料及電
子檔案，俾乙方依據『標的商品』屬性製作相關行銷素材（包括但不限於電視、廣播及網路媒體播送之節目、廣告影帶或影音檔或錄音帶，或於平面媒體使用之廣告或DM等）。」、「第五條、交貨方式及庫存：一、..甲方應依線上交易附約記載之供貨量範圍內，於乙方指定之到貨日前備妥『標的商品』送至乙方指定之處所或客戶指定之處所。..。二、甲方應依乙方於出貨單上所載明之配送方式配送，若有違反視為甲方未為送達。..四、甲方將『標的商品』交付乙方或客戶簽認點收時，相關簽收單據正本應予留存以備乙方查詢或主管機關調查。．．．。」、「第八條、結帳：一、甲、乙雙方之結帳方式採實銷實付。二、甲、乙雙方同意依客戶訂購該標的商品係採電話訂購或網站訂購所成立之訂單區分乙方應給付款項之期限：（一）電話訂購：甲方應於每月五日檢付上個月份乙方或客戶簽認之送貨單、發票及相關單據請款，經乙方核對無誤後，乙方應自請款日起算次三月之一日將貨款匯入甲方指定銀行開立之帳戶。（二）網站訂購：甲方應於請款日檢附上個月份依『線上交易附約』所產生之統計資料及乙方或客戶簽認之送貨單、發票及相關單據向乙方請款，經乙方核對無誤後並扣除客戶於上上個月份訂購之『標的商品』而於上個月退貨之金額後，乙方應自請款月份之次月一日將貨款匯入甲方指定銀行開立之帳戶。...」、「
第十三條、特別約定：二、凡『標的商品』係網站訂購成立之訂單，除應依本契約規定履行外，甲方同意給付『銷售獎勵金』及『行銷贊助費』予乙方，相關約定詳如附約。」；而依該契約之附約「銷售獎勵金」及「行銷贊助費」第 1點銷售獎勵金：「凡『標的商品』係網站訂購成立之訂單，甲方同意每月依本契約書第8條第 2項第2款結算之金額（含稅）固定提撥3%之銷售獎勵金予乙方。」、第 2點行銷贊助費：「乙方將不定期舉辦行銷活動，故甲方同意客戶就『標的商品』係採網站訂購且於當年度 1月、5月、6月、11月及12月份所成立之訂單，甲方同意該月份依本契約書第8條第2項第 2款結算之金額（含稅）固定提撥2%之行銷贊助費予乙方。」，凡此有前揭商品寄售契約暨附約足憑（見原處分卷第23頁至第35頁暨第36頁）。
(2)承上約定事證，可認本件原告與達人公司間就本件醫療廣告，係由達人公司提供產品及素材，供原告製作廣告行銷，並由原告統籌物流，並分配銷售收入予達人公司，原告與系爭醫療廣告委託者即達人公司間係居於共同合作之關係，而非僅單純受託刊播系爭醫療廣告以賺取廣告收益，則原告非醫療業者而與同非醫療業者之達人公司共同合作，由原告負責刊播系爭醫療廣告以行銷，招徠不特定人前來購買接受醫療行為無疑；原告對於本非屬醫療機構之達人公司為合作刊播之廣告內容涉及醫療廣告，斷無得置之不理，而逕認其得與非醫療業者之達人公司共同合作實施違法之醫療廣告，參以原告屬在臺規模龐大之電視購物頻道，則依其經營規模而言，衡情對何為醫療廣告之認識應屬熟稔，其就是否違反醫療法第84條之廣告自非不能於事前透過達人公司提供產品及素材而製作廣告行銷之過程中予以分辨；況且，原告就相同情況之違規事實，早於105年7月22日、105年11月11日、105年11月16日及105年11月18日分別經臺北市政府衛生局以北市衛醫護字第10538087201號裁處書、北市衛醫護字第00000000000號裁處書、北市衛醫護字第 10542392101號裁處書及北市衛醫護字第 10539049101號裁處書因原告違反醫療法第84條而裁罰在案，此亦分別有臺灣臺北地方法院 105年度簡字第394號行政訴訟判決、臺灣臺北地方法院106年度簡字第112號行政訴訟判決、臺灣臺北地方法院 106年度簡字第113號行政訴訟判決可資參照，是原告違法行為早於105年7月22日即明知其協助非醫療機構製播醫療廣告之行為將涉違反醫療法第84條之規定，惟原告仍繼續違犯該規定，其所稱主觀上並不知悉其行為將違反行政法上義務之事，即難採信，其率再以其相同案件尚未獲得確定判決（即本院前所述另案臺灣臺北地方法院101年度簡字第8號，已經臺北高等行政法院以102年度簡上字第6號判決予以廢棄在案），認被告自不得以有相類似案件遭裁罰為由主張係以原告故意違反醫療法之規定，容屬卸責之詞，難為有利之採憑。
(四)原告不得執其與達人公司間所簽之商品寄售契約書第12條第3項免責條款，主張其無故意非行政罰法第14條第1項之共同行為人。
１.按「廣播、電視節目內容，不得有下列情形之一：一、違反法律強制或禁止規定。…。」及「廣播電視事業播送依法應經目的事業主管機關核准之廣告內容時，應先取得目的事業主管機關核准之證明文件，始得播送。」廣播電視法第21條第1款及第34條定有明文，而醫療法第85條第2項之規定：「利用廣播、電視之醫療廣告，在前項內容範圍內，得以口語化方式為之。但應先經所在地直轄市或縣(市)主管機關核准。」。依上揭規定，原告受託播送醫療廣告時，本應取得所在地主管機關之核准文件始得為之，核屬法律強制規定。至於私法契約僅具有債之相對性，亦即契約所生之權利義務，僅在契約當事人間有其效力，系爭債之關係僅發生於特定當事人之間，不得執此向第三人主張其權利，或因此而免責。２.本件原告如同前述早於105年7月22日即明知其協助非醫療機構製播醫療廣告之行為已涉有違反醫療法第84條之規定，惟原告仍持續違犯該規定，此已如前述，縱其與達人生醫間簽訂之商品寄售契約書所載有之免責條款即第12條第 3項雖規定「....因該廣告內容宣稱療效、誇大、廣告不實或與主管機關核定內容不符而違反法令..概由甲方（即訴外人達人生醫）自負法律責任，如致乙方(即原告)或與其簽約之系統台直接或間接受主管機關處分、罰鍰者，乙方得逕自應負甲方款項中扣抵…」，然此係原告與達人公司間之私法契約自不生得以排除行政法上義務之效力，至於原告因本件違規事實所受之罰鍰處分，得否因該契約之約定而得向達人公司求償，核與認定原告是否違法要屬二事，為此，原告與達人公司就本件違反醫療法第84條之違規事實，居於合作關係，主觀上出於互相利用他方行為作為己用之意，而故意共同實施違反醫療法第84條之違規事實，則原處分援引行政罰法第14條第1項、第104條等規定而予以裁罰，自屬適法。原告率執其與達人公司間所簽之商品寄售契約書第12條第 3項免責條款，主張其無故意非行政罰法第14條第 1項之共同行為人，難以採之。
(五)本院綜上所認，被告認原告前開所為係與達人公司故意共同實施違反行政法上義務之行為（違反醫療法第84條），爰依行政罰法第14條第 1項、第18條第1項及醫療法第104條等規定，以原處分裁處原告已屬法定最低之罰鍰 5萬元，其認事用法，核無違誤，訴願決定遞予維持，亦無不合，原告訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
六、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，故無一一論述之必要，併予敘明。
七、論結，本件原告之訴為無理由，訴訟費用由敗訴之原告負擔。
中 華 民 國 107 年 7 月 25 日行政訴訟庭 法 官 楊志勇
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀，上訴狀並應記載上訴理由，表明關於原判決所違背之法令及其具體內容或依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實，並依法繳納上訴費用新台幣3000元。其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（上訴狀及上訴理由書均須按他造人數附繕本），如逾期未提出上訴理由書者，本院毋庸再命補正，由本院逕以裁定駁回上訴。
書記官 葉芷廷
中 華 民 國 107 年 7 月 25 日