臺灣新北地方法院109年度簡字第68號

• 裁判案由: 就業服務法
• 案件類型: 行政
• 審判法院: 臺灣新北地方法院
• 裁判日期: 109 年 09 月 02 日

臺灣新北地方法院行政訴訟判決　　　　　 109年度簡字第68號109年8月12日辯論終結
原　　　告　吳建德（即老吳牛肉麵）

被　　　告　新北市政府

代　表　人　侯友宜
訴訟代理人　謝育澤　　律師

上列當事人間就業服務法事件，原告不服中華民國109年2月18日勞動法訴二字第1080027265號訴願決定（原處分案號：新北府勞外字第1082097562號），提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項：
原告係屬不服行政機關所為新臺幣（下同）40萬元以下罰鍰處分（本件罰鍰金額20 萬元），依行政訴訟法第229 條第2項第2 款規定應適用同法第2 編第2 章規定之簡易訴訟程序。
貳、實體方面：
一、爭訟概要：
緣被告所屬勞工局於民國108 年8 月29日18時38分許派員至新北市○○區○○○路00號1 樓「老吳牛肉麵店」進行查察，當場查獲原告非法容留他人申請聘僱之越南籍外國人BUI
THI HONG GAM（護照號碼：M0000000，中文姓名: 斐氏紅錦，下稱B 君）及NGUYEN THI TUYEN（護照號碼：M0000000，中文姓名: 阮氏泉，下稱N 君) 2 人於現場從事煮麵、擦桌子、收碗之工作。被告依行政程序法第102 條規定，於108
年10月24日以新北府勞外字第1081962841號函請原告陳述意見後，（依原告與B 君之調查筆錄及原告陳述書）認定原告違反就業服務法第44條規定屬實，乃依同法第63條第1 項、行政罰法第18條第1 項規定，以108 年11月14日新北府勞外字第1082097562號裁處書（下稱原處分），裁處原告罰鍰新臺幣（下同）20萬元。原告不服，提起訴願，亦經訴願機關決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、原告起訴主張及聲明：
㈠、主張要旨：
1、本件B 君及N 君係原告所營牛肉麵店之常客，伊二人偶爾之協助行為，自與就業服務法第44條之規定有間，然被告機關以上揭規定裁罰原告，顯有重大違誤。
⑴、按「基上，就業服務法第44條之規範主體包括『雇主』及『非雇主』，規範內涵為『不得非法提供外國人為雇主從事工作之場所』，且該工作係指『以獲得報酬為對價』，不包括親友間之好意施惠行為或其他無償、無對價關係提供勞務之行為」，此有臺北地方法院106 年度簡字第291 號行政訴訟判決可稽。
⑵、查原告於迭次陳情書及訴願書中皆一再具體表明：B 君與N
君二人係在原告麵店附近工廠工作之人，伊二人常於5 、6
點下班後至原告所營小吃麵店用餐，因已是多年常客，且原告之妻之前因生病體力較差，故伊二人有時即熱心協助收拾一下餐盤，或煮麵，原告並無僱慵伊二人，伊二人僅出於善意協助原告，足見B 君及N 君之協助行為，僅屬「無對價關係提供勞務」之行為，而非「以獲得報酬為對價」之工作至明。
⑶、詎被告機關及訴願決定機關就上情視而不見，遑論就實際情況深究瞭解，仍一昧僵化、迂腐適用勞委會91年9 月11日勞職外字第0910205655號及95年2 月3 日勞職外字第0950502128號函令，逕認B 君及N 君於原告所經營老吳牛肉麵煮麵，有違反就業服務法第44條規定之事實，容有疑義：
①、蓋外國人所為無償或無價性之勞務行為，並非以該行為為職業，亦未因此影響本國人之就業機會、勞動條件或國民經濟發展，與就業服務法第42條所定限制聘僱外國人之目的不符，是就業服務法第44條之「工作」，應指提供勞務者與雇主間依一定法律關係具指揮、監督關係，且勞務提供者係以「獲得報酬為對價」，不包括親友間之好意施惠行為或其他無償、無對價關係提供勞務之行為。至提供場所之人（雇主或非雇主）與外國人間是否因提供場所而有對價關係，則在所不問。故被告機關及訴願決定機關認僅須有工作之事實，不問工作有無對價，均屬就業服務法第44條所規範之行為，自屬無據。
②、承上，前揭勞委會95年2 月3 日勞職外字第0950502128號函釋，其解釋「工作」並非以形式上之契約型態或報酬與否加以判斷，若外國人有勞務之提供或工作之事實，即令無償，亦屬工作；凡有勞務之提供或工作之事實，不論有償或無償皆屬之等情，顯與前述法院依法條體系解釋對工作所為之詮釋不合，亦與就業服務法聘僱及管理外國人之規範目的相悖，均不足採。
2、退萬步言，縱使如被告機關及訴願決定機關認定原告有違反就業服務法第44條之情，然斟酌原告係初次違反，且情節實甚輕微等情觀之，被告機關裁罰金額高達20萬元，未依行政罰法第8 條及同法第18條第1 項、第3 項之規定減輕或免除原告之處罰，故原處分及原訴願決定顯有重大違誤，誠有應予撤銷之情：
⑴、按「不得因不知法規而免除行政處罰責任。但按其情節，得減輕或免除其處罰」及「裁處罰鍰，應審酌違反行政法上義務行為應受責難程度、所生影響及因違反行政法上義務所得之利益，並得考量受處罰者之資力」，此行政罰法第8 條及同法第18條第1 項定有明文。次按「……說明……三、另本法第8 條規定：『不得因不知法規而免除行政處罰責任。但按其情節，得減輕或免除其處罰。』乃係規定行為人因不暸解法規之存在或適用，進而不知其行為違反行政法上義務時，仍不得免除行政處罰責任；然其可非難性程度較低，故規定得按其情節減輕或免除其處罰....揆諸立法原意，本條但書所稱之『按其情節』，乃係指行為人不知法規之可責性高低而言」，此亦有行政院甲○○105 年2 月23日法律字第10503503620 號函釋內容足參。
⑵、查如前所述，原告所營實乃小本生意，B 君及N 君是常客，偶爾幫忙原告，且本次108 年8 月29日被告機關於至原告所營老吳牛肉麵查察時，看到B 君及N 君在幫忙原告煮麵，斟酌：原告不瞭解法規之存在或適用，係初犯，此次違反情狀極度輕微，更無所得利益可言，原告之資力亦不豐等情狀，即行政罰法第18條第1 項所列應審酌之情狀，原告顯有符合減輕或免除處罰之要件，詎被告機關就前揭情狀非但未為審酌、考量，反而處原告以高達20萬元此鉅額罰鍰（尚高於最低之15萬元），益證原處分及訴願決定殊嫌率斷，顯有疏漏。
㈡、聲明：訴願決定及原處分均撤銷。
三、被告答辯及聲明：
㈠、答辯要旨：
1、原告容留B 君及N 君於其所經營老吳牛肉麵從事煮麵、收拾碗盤及清理用餐環境等工作之事實，已違反就業服務法第44條規定，說明如下：
⑴、按「為保障國民工作權，聘僱外國人工作，不得妨礙本國人之就業機會、勞動條件、國民經濟發展及社會安定。」、「除本法另有規定外，外國人未經雇主申請許可，不得在中華民國境內工作。」、「任何人不得非法容留外國人從事工作。」、「違反第44條或第57條第1 款......規定者，處新臺幣15萬元以上75萬元以下罰鍰。......。」就業服務法第42條、43條、44條、63條皆定有明文。
⑵、另依改制前行政院勞工委員會( 以下稱勞委會)91 年9 月11日勞職外字第0910205655號令：「查『就業服務法』( 以下簡稱本法) 第44條規定『任何人不得非法容留外國人從事工作。』係指『自然人或法人』與外國人間雖無聘僱關係，但有未依本法及相關法令規定申請許可，即容許外國人停留於某處所為其從事勞務提供或工作事實之行為而言。」、勞委會95年2 月3 日勞職外字第0950502128號函：「一、按本法第43條規定：『除本法另有規定外，外國人未經雇主申請許可，不得在中華民國境內工作。』亦即本法對於外國人在我國工作採許可制。又上開之『工作』，並非以形式上之契約型態或報酬與否加以判斷，若外國人有勞務之提供或工作之事實，即令無償，亦屬工作。」。
⑶、據新北市專勤隊108 年10月2 日之調查筆錄，B 君陳稱略以：「( 問: 你與N 君在老吳牛肉麵負責什麼工作?)答: 我就幫忙他們煮麵、擦桌子、收碗，我沒有洗碗，他們已經有請人洗碗了。N 君幫忙擦桌子及收碗。( 問: 你與N 君在老吳牛肉麵幫忙多久了?)答: 我108 年8 月29日17時30分才去店裡幫忙，N 君是在我之後才來店裡幫忙，我們當天晚上被勞工局查獲，勞工局走後，我們也跟著離開了，我去找乾媽(
原告之女) 已經2 年了，都是晚餐時間才去店裡找她，我看乾媽很忙，會主動幫忙。( 問: 那個麵是要煮給客人吃的，你在煮麵時老闆或員工都沒有人阻止你嗎?)答: 因為我們都很熟了，老闆不會阻止我。( 問: 本隊提供老吳牛肉麵老闆吳建德照片供你指認，店裡只有老闆嗎?)答: 平時老闆及兒子、女兒都會在店裡工作，當天女兒有事不在場。( 問: 老吳牛肉麵是否提供你們食、宿?)答: 我公司下班後就沒有提供晚餐，所以我常去老吳牛肉麵店吃麵，我有時幫忙老闆，我吃晚餐老闆就沒跟我收錢。」再依上開新北市專勤隊之筆錄，原告陳稱略以: 「( 問: 你是新北市○○區○○○路00號1 樓老吳牛肉麵的負責人嗎?)答: 是。( 問: 越南籍移工B 君及N 君在老吳牛肉麵工作多久?)答: 他們是來我那幫忙的，不是在我那裡工作，她們看我忙，就主動幫忙，所以他們來店裡吃晚餐，我就沒有跟他們收錢。」等語，顯見原告確實容留B 君及N 君二人於其所經營之「老吳年肉麵」，從事煮麵、收拾碗盤及清理用餐環境等工作之事實。
⑷、綜上，並揆諸上開就業服務法第44條及勞委會之函釋可知，以外國人被容留且有提供勞務為已足，並不問外國人提供勞務之動機及對價之有無，又『工作』，並非以形式上之契約型態或報酬與否加以判斷，若外國人有勞務之提供或工作之事實，即令無償，亦屬工作，由上顯見，原告確實容留B 君及N 君於其所經營之老吳牛肉麵，並從事煮麵、收拾碗盤及清理用餐環境等工作，且其2 人之工作並非無償，是以，原告違反就業服務法第44條規定之事實，應可認定。
2、原告與B 君及N 君，並非親友間之好意施惠行為，且本案與臺灣臺北地方法院106 年度簡字第291 號判決之事實並不相同，原告為不當援引，實有混淆視聽之意圖，說明如下：
⑴、依勞委會95年3 月30日勞職外字第0950008668號函：「外籍配偶之母國親屬來臺探視該外籍配偶期間非涉及營利性質之行為，基於人倫常情，可謂係同居於一家之親屬間符合社會相當性之互助行為全文內容：外籍配偶之母國親屬來臺探視該外籍配偶期間，幫忙該外籍配偶作月子、照顧該外籍配偶之幼兒、協助料理家務、照顧該外籍配偶之生病臺籍配偶…等非涉及營利性質之行為，基於人倫常情，可謂係同居於一家之親屬間符合社會相當性之互助行為，故於符合下列要件之前提下，尚不宜以就業服務法相關規定相繩：1 、該等親屬係以「探親」名義入國。2 、探親對象即為該外籍配偶。3 、來臺期間居住於該外籍配偶之住處。4 、協助該外籍配偶從事家務分擔。」
⑵、經查，本案B 君及N 君分別為訴外人翊百舜企業有限公司及進聯工業股份有限公司依法申請之外籍勞工，並非原告或其配偶之親屬，又B 君及N 君之工作型態為製造業技工，且其居留事由皆為移工，並非以探親之事由在台居留，再者B 君與N 君並非居住於原告或其配偶之住處，其2 人於原告所經營之老吳牛肉麵之煮麵及清潔桌面碗盤之行為，皆屬營業行為，不能評價為家務範疇。
⑶、綜上，原告與B 君及N 君間並非親屬，其2 人於原告所經營之老吳牛肉麵之煮麵及清潔桌面碗盤之行為，皆屬營業行為，且有對價，並非親友間之好意施惠行為，原告錯誤援引臺灣臺北地方法院106 年度簡字第291 號判決意旨，實有混淆視聽之意圖。
3、被告因原告違法情節係屬營利性質，且容留人數達2 人，衡酌原告之應受責難程度及所生影響，裁處法定罰鍰額度內20萬元，並無違誤，說明如下：
⑴、按「裁處罰鍰，應審酌違反行政法上義務行為應受責難程度、所生影響及因違反行政法上義務所得之利益，並得考量受處罰者之資力。」行政罰法第18條第1 項定有明文。
⑵、查原告確實違反就業服務法第44條規定之事實，已如上所述。則被告依行政罰法第18條第1 項規定，審酌原告非法容留外國人從事工作屬間接性，且影響本國人就業權益尚微，然本案違法情節係屬營利性質，且容留人數達2 人，衡酌原告之應受責難程度及所生影響，乃依就業服務法第63條第1 項規定，於法定罰鍰額度內，裁處罰鍰20萬元整，並無逾越裁量權限，亦無裁量違法或不當，於法並無違誤。
㈡、聲明：駁回原告之訴。
四、兩造之爭點：
㈠、B 君及N 君在上開原告所經營之老吳牛肉麵店從事煮麵、收碗、擦桌子之幫忙行為，是否構成容留行為。
㈡、B 君及N 君之幫忙行為，是否屬「符合社會相當性之親屬間互助行為」，或是以「獲得報酬為對價」之工作。
五、本院判斷：
㈠、新北市政府勞工局於民國108 年8 月29日18時38分許派員至新北市○○區○○○路00號1 樓「老吳牛肉麵店」進行查察，當場查獲僱主翊百舜企業有限公司及進聯工業股份有限公司申請許可來臺工作之越南籍外國人BUI THIHON GGAM （中文姓名：斐氏紅錦，下稱B 君）及NGUYEN THI TUYEN（中文姓名：阮氏泉，下稱N 君) 2 人於現場幫忙煮麵、擦桌子、收碗之工作，原告並未支付薪資等情，業據原告供述屬實，核與證人即進聯公司仲介高燕薇、越南籍勞工BUI THIHONG
GAM 所證述情節相符，此有移民署北區事務大隊新北市專勤隊調查筆錄、外人居留資料查詢明細表、新北市政府勞工局外籍勞工業務檢查表、新北市政府勞工局確認外國人身分表單、現場查獲照片9 張在卷可參，此部分事實，應堪予認定。
㈡、按「為保障國民工作權，聘僱外國人工作，不得妨礙本國人之就業機會、勞動條件、國民經濟發展及社會安定。」、「除本法另有規定外，外國人未經雇主申請許可，不得在中華民國境內工作。」、「任何人不得非法容留外國人從事工作。」、「雇主聘僱外國人不得有下列情事：一、聘僱未經許可、許可失效或他人所申請聘僱之外國人。」、「違反第44條或第57條第1 款. . . . . . 規定者，處新臺幣15萬元以上75萬元以下罰鍰。. . . . . . 。」就業服務法第42條、43條、44條、第57條第1款、63條皆定有明文。
㈢、又所謂「容留」，係指提供外國人從事工作之場所。按就業服務法第2 條第3 款關於本法所稱「雇主」之定義明定：「指聘、僱用員工從事工作者。」，參酌同法第44條規定：「任何人不得非法容留外國人從事工作。」條文中並無「雇主」及「聘僱」之用詞。而第57條則規定「雇主聘僱外國人不得有下列情事」等語，顯係就「雇主」「聘僱」外國人從事工作所為之規範。故同法第57條第1 款與第44條之區分，應以「自然人或法人」與外國人間有無構成聘僱關係為據。準此，同法第44條「任何人不得非法容留外國人從事工作。」係指「自然人或法人」與外國人間雖無聘僱關係，但有未依本法及相關法令規定申請許可，即容許外國人停留於某處所為其從事勞務提供或工作事實之行為而言。若兩者間具聘僱關係，則為同法第57條第1 款之「聘僱未經許可、許可失效或他人所申請聘僱之外國人。」所規範甚明。至有無「聘僱」關係，自以雇主與外國人間有否約定報酬，亦即雇主有無給付報酬以為該外國人（員工）服勞務之對價為斷，乃屬當然。又依勞委會95年2 月3 日勞職外字第0950502128號函（附件3 ）：「一、按本法第43條規定：『除本法另有規定外，外國人未經雇主申請許可，不得在中華民國境內工作。』亦即本法對於外國人在我國工作採許可制。又上開之『工作』，並非以形式上之契約型態或報酬與否加以判斷，若外國人有勞務之提供或工作之事實，即令無償，亦屬工作。」。㈣、而B 君於調查筆錄陳稱略以：「( 問: 你與N 君在老吳牛肉麵負責什麼工作?)答: 伊就幫忙他們煮麵、擦桌子、收碗，伊沒有洗碗，他們已經有請人洗碗了。N 君只幫忙擦桌子及收碗。( 問: 你與N 君在老吳牛肉麵幫忙多久了?)答: 我
108 年8 月29日17時30分才去店裡幫忙，N 君是在我之後才來店裡幫忙，我們當天晚上被勞工局查獲，勞工局走後，我們也跟著離開了，伊去找乾媽( 原告之女) 已經2 年了，都是晚餐時間才去店裡找她，伊看乾媽很忙，會主動幫忙。(
問: 那個麵是要煮給客人吃的，你在煮麵時老闆或員工都沒有人阻止你嗎?)答: 因為我們都很熟了，老闆不會阻止我。(問: 本隊提供老吳牛肉麵老闆吳建德照片供你指認，店裡只有老闆嗎?)答: 平時老闆及兒子、女兒都會在店裡工作，當天女兒有事不在場。( 問: 老吳牛肉麵是否提供你們食、宿?)答: 伊公司下班後就沒有提供晚餐，所以伊常去老吳牛肉麵店吃麵，伊有時幫忙老闆，伊吃晚餐老闆就沒跟伊收錢。」再依上開新北市專勤隊之筆錄，原告陳稱略以: 「( 問: 你是新北市○○區○○○路00號1 樓老吳牛肉麵的負責人嗎?)答: 是。( 問: 越南籍移工B 君及N 君在老吳牛肉麵工作多久?)答: 他們是來伊那裡幫忙，不是在伊那裡工作，她們看伊忙，就主動幫忙，所以他們來店裡吃晚餐，伊就沒有跟他們收錢。」等語，顯見原告確實容留B 君及N 君二人於其所經營之「老吳年肉麵」，從事煮麵、收拾碗盤及清理用餐環境等工作之事實。揆諸上開就業服務法第44條及勞委會之函釋可知，以外國人被容留且有提供勞務為已足，並不問外國人提供勞務之動機及對價之有無，又『工作』，並非以形式上之契約型態或報酬與否加以判斷，若外國人有勞務之提供或工作之事實，即令無償，亦屬工作，由上顯見，原告確實容留B 君及N 君於其所經營之老吳牛肉麵，並從事煮麵、收拾碗盤及清理用餐環境等工作，且其2 人之工作並非無償，是以，原告違反就業服務法第44條規定之事實，應可認定。
㈤、又依勞委會95年3 月30日勞職外字第0950008668號函：「外籍配偶之母國親屬來臺探視該外籍配偶期間非涉及營利性質之行為，基於人倫常情，可謂係同居於一家之親屬間符合社會相當性之互助行為。全文內容：「外籍配偶之母國親屬來臺探視該外籍配偶期間，幫忙該外籍配偶作月子、照顧該外籍配偶之幼兒、協助料理家務、照顧該外籍配偶之生病臺籍配偶…等非涉及營利性質之行為，基於人倫常情，可謂係同居於一家之親屬間符合社會相當性之互助行為，故於符合下列要件之前提下，尚不宜以就業服務法相關規定相繩：1 、該等親屬係以「探親」名義入國。2 、探親對象即為該外籍配偶。3 、來臺期間居住於該外籍配偶之住處。4 、協助該外籍配偶從事家務分擔。」（附件5 ）。本案B 君及N 君分別為訴外人翊百舜企業有限公司及進聯工業股份有限公司依法申請之外籍勞工，並非原告或其配偶之親屬，又B 君及N
君之工作型態為製造業技工，且其居留事由皆為移工，並非以探親之事由在台居留，再者B 君與N 君並非居住於原告或其配偶之住處，其2 人於原告所經營之老吳牛肉麵之煮麵及清潔桌面碗盤之行為，皆屬營業行為，且有對價，並非親友間之好意施惠行為，不能評價為家務範疇，原告援引臺灣臺北地方法院106 年度簡字第291 號判決，容有誤解。
㈥、「不得因不知法規而免除行政處罰責任。但按其情節，得減輕或免除其處罰。」、「裁處罰鍰，應審酌違反行政法上義務行為應受責難程度、所生影響及因違反行政法上義務所得之利益，並得考量受處罰者之資力。」行政罰法第8 條、第18條第1項定有明文。
⑴、按「不得因不知法規而免除行政處罰責任。但按其情節，得減輕或免除其處罰。」該條之規定係於行為人因不瞭解法規之存在或適用，進而不知其行為違反行政法上義務時，仍不得免除行政處罰責任，然其可非難程度較低，故規定按其情節得減輕或免除其處罰。惟按其情節得減輕或免除其處罰，應限於行為人有具體特殊情況存在，而導致其無法得知法規範存在之情形，始足當之。而所稱「不知法規」係指行為人不知法規所「禁止」或「要求應為」之行為或不行為義務為何而言，並非指違反行政法上義務行為人必須要對自己的行為究係違反何法規之規定有所認知。是以，行為人如已知悉法規所禁止或要求應為之行為義務為何，就該違反行政法上義務之行為而言，行為人即已具備不法意識（違法性認識），應無本法第8 條但書適用之餘地（法務部95年10月05日法律決字第0950037688號函釋參照）。查原告自稱從71年買下上開店面經營牛肉麵店多年，並非剛從國外回國經營，而外籍勞工引進是政府一貫政策，非經許可不得聘僱或容留外國人從事工作，依上開所述，原告難謂有具體特殊情況存在而不知法規，而作為減輕或免除其處罰之事由。
⑵、按行政罰法第18條第1 項規定，係就行政機關裁處罰鍰時，應考量及得考量事項為規範。倘於具體個案裁處罰鍰時，縱有應考量事項而未考量，或不應考量事項而予考量，係是否構成裁量濫用之問題，尚非行政機關就罰鍰之裁量權減縮至零，兩者應予區別（最高行政法院102 年度判字第95號判決意旨參照）。本件被告審酌原告非法容留外國人從事工作屬間接性，且影響本國人就業權益尚微，然違法情節係屬營利性質，且容留人數達2 人，衡酌原告之應受責難程度及所生影響並考量受處罰者之資力，乃依就業服務法第63條第1 項規定，於法定罰鍰額度內，裁處罰鍰20萬元整，並無逾越裁量權限，亦無裁量違法或不當，且非行政機關有裁量權減縮至零，其適用法令並無違誤。是原告容有誤解。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法經本院審酌後，核與判決結果均不生影響，故不再逐項論述，附敘明之。
七、依行政訴訟法第 236 條、第 195 條第１項後段、第 98 條第 1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 9 月 2 日
行政訴訟庭法 官 陳伯厚
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀，上訴狀並應記載上訴理由，表明關於原判決所違背之法令及其具體內容或依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（上訴狀及上訴理由書均須按他造人數附繕本），並繳納上訴費新臺幣3,000元。
中 華 民 國 109 年 9 月 7 日書記官 吳沁莉