100年度訴字第1730號｜刑事：槍砲彈藥刀械管制｜裁判日期：100 年 09 月 30 日

臺灣板橋地方法院刑事判決　　　　　　 100年度訴字第1730號公　訴　人　臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被　　　告　侯耿宇選任辯護人　謝世瑩律師上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第30137 號），本院判決如下：主文侯耿宇未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，處有期徒刑壹年玖月，併科罰金新臺幣陸萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之仿WALTHER 廠P22 型半自動手槍製造槍枝、換裝土造金屬槍管而成之改造手槍壹支（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣壹個）、滑套、複進簧桿、彈簧各壹個均沒收。事實一、侯耿宇明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及具有殺傷力之子彈，均係槍砲彈藥刀械管制條例所列管之槍砲、彈藥，非經中央主管機關許可，不得持有，竟未經許可，同時基於非法持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及具有殺傷力之子彈之犯意，於民國97年7 月間某日，在新北市○○區○○路上某KTV 店家附近，以抵償新臺幣（下同）15萬元債務為由，向真實姓名、年籍不詳、綽號「小寶」之成年男子取得可發射子彈具殺傷力之仿WALTHER 廠P22 型半自動手槍製造槍枝、換裝土造金屬槍管而成之改造手槍1 枝（槍枝管制編號：0000000000號、含彈匣、滑套、複進簧桿、彈簧各壹個）與具殺傷力之制式子彈2 顆（口徑均為9mm ）後而持有之。嗣於99年11月11日16時許，侯耿宇因受楊育修之託而與陳建明見面協調陳建明積欠楊育修賭債6 萬元償還一事，然雙方發生爭執，侯耿宇心有未甘即於同日21時25分許攜帶上開改造手槍1 支（彈匣內裝填有前開制式子彈2 顆），乘坐不知情之潘君豪所駕駛之車號1408-GC 號自用小客車，並另由潘君豪之數位不知情成年友人亦騎乘機車而前往位於新北市新莊區○○○路154 號之大拇指餐廳，隨即與陳建明及陳春吉等人談話後發生爭執，其等並於大姆指餐廳外發生肢體拉扯，侯耿宇即從腰間掏出隨身攜帶之上開改造手槍1 支，並持該改造手槍朝地上射擊2 發示威，經子彈反彈擊中陳建明及陳春吉2 人左小腿，致陳建明及陳春吉2 人均受有左下肢槍傷之傷害（惟傷害部分均未據告訴），而因該改造手槍品質不佳，因於擊發後該改造手槍構成一部分之滑套、複進簧桿、彈簧各1 個因之鬆動，侯耿宇倉促離去之時乃遺留於案發現場。員警旋於同日22時20分許據報至現場處理並採證扣得侯耿宇擊發子彈後遺留於現場之彈殼1 顆、上開改造手槍構成一部分之滑套、複進簧桿、彈簧各1 個及與侯耿宇為本件犯罪無關之安全帽3 頂等物，並於翌日將陳建明受傷就醫而自腿部取出之彈頭1 顆併同扣案。侯耿宇嗣於翌日（12日）2 時25分許，於有偵查犯罪職權之機關或公務員發覺其犯罪前，即主動攜帶上開改造手槍之槍身（含槍管、彈匣各1 個）及前擊發子彈後之彈殼1 顆至新北市○○區○○路1 段124 號向承辦該案件員警許景能自首投案，而悉上情。二、案經新北市政府警察局新莊分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、證據能力一、查刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198 條、第208 條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依同法第206 條之規定，提出言詞或書面報告載明鑑定之經過及結果，於自然人擔任鑑定人時，尚應依同法第202 條規定於鑑定前具結，始符合同法第159 條第1 項所定得作為證據之「法律有規定」之例外情形，至於囑託機關鑑定之情形，因同法第208 條第2 項未準用第202 條之規定，故實際為鑑定之人自無須為具結。惟於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92 年9月1 日法檢字第0920035083號函參照，刊載於法務部公報第312 期），此為本院審理相關案件職務上所知悉之事項。此種由檢察機關概括選任鑑定人，或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。其所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託鑑定，性質上並無差異，同具有證據能力。從而，扣案之侯耿宇擊發子彈後遺留於現場之彈殼1 顆、上開改造手槍構成一部分之滑套、複進簧桿、彈簧各1 個、將陳建明受傷就醫而自腿部取出之彈頭1 顆及侯耿宇主動交付上開改造手槍之槍身（含槍管、彈匣各1 個）及前擊發子彈後之彈殼1 顆，經由查獲之警察單位依先前轄區檢察署檢察長事前概括選任鑑定機關即內政部警政署刑事警察局鑑定，則該鑑定機關所出具之槍彈鑑定報告書自具有證據能力而得為本案之證據。二、本院認定事實所引用之其餘卷證資料（包含供述證據、文書證據等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且被告、辯護人、檢察官於本院準備程序、審判期日中對於提示之卷證，就證據能力均未表示爭執，迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議（見本院卷第34頁及反面、第55頁至第57頁反面），又卷內之文書證據，經核亦無刑事訴訟法第159 條之4 之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159 條至第159 條之5 規定，所引用之如下揭所示所有證據（包含供述證據、文書證據等證據），均有證據能力。貳、實體方面一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上揭犯罪事實，業據被告侯耿宇於警詢、偵查及本院準備程序、審理時均坦承不諱（見偵查卷第6 至11頁、第65至67頁、第80至81頁、本院卷第33至34頁），並有證人即被害人陳建明於警詢、偵查中證述當日前往大拇指海產店係因其積欠楊育修賭債6 萬元，楊育修叫被告、潘君豪到場與其處理賭債事宜，後來與被告發生爭執、互相拉扯，雙方就從餐廳內打到餐廳外，在餐廳外，有看到被告拿出槍枝朝地下射擊2 發，其應該是遭流彈打到致左小腿受有槍傷等傷害（傷害部分未據告訴）等語綦詳（見偵查卷第12至15頁、第62、63頁），證人陳春吉亦於警詢、偵查時證稱其當日發現陳建明在包廂外與被告發生衝突，之後被告那方一群人就全部衝上來開始毆打陳建明，後來包廂內的人也跑出來，結果雙方人馬就互毆了，打了大概五分鐘後，其依稀聽到BB槍的聲音，就發現其左小腿在流血，當時沒有看到何人開槍（傷害部分未據告訴）等語明確（見偵查卷第17頁至第21頁反面、第61、62頁），證人潘君豪於警詢、偵查時則證稱因被告當天下午被陳建明毆打，其就打電話給陳建明要跟他們理論，遂與陳建明約在大姆指餐廳，當日被告這方包括其與被告大概有10幾個人前往現場，後來一言不合就大打出手，經警方通知其涉及槍擊案，其於當日晚上11時許打電話給被告詢問是否知悉何人開槍，被告即告知是他帶槍前往大姆指餐廳，並且有開槍打到人等語甚明（見偵查卷第22、23頁、第64、65頁），核與證人潘錦民、潘泓瑞、卓耀天於警詢、偵查中之證述大致相符（見偵查卷第26至37頁、第63至65頁），此外，復有侯耿宇於事發翌日主動交付上開改造手槍之槍身（槍枝管制編號：0000000000號，含槍管、彈匣各1 個）及前擊發子彈後之彈殼1 顆、員警於案發現場查扣之上開改造手槍構成一部分之滑套、複進簧桿、彈簧各1 個、侯耿宇擊發子彈後遺留於現場之彈殼1 顆及嗣陳建明受傷就醫而自腿部取出之彈頭1 顆等物扣案可資佐證，且有新北市政府警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、證物清單各1 份、扣案改造手槍照片15張、陳春吉提出之衛生署臺北醫院之診斷證明書1紙在卷足憑（見偵查卷第40至42頁、第48頁、第50-1至50-2 頁、第76頁及反面、第69頁）。而上開扣案改造手槍1 支，經送往內政部警政署刑事警察局分別以檢視法、性能檢驗法及比對顯微鏡法鑑驗結果，認上開扣案改造手槍1 支，係由仿WALTHER 廠P22 型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，具殺傷力；上開扣案彈殼2 顆，均已擊發，且均係口徑9mm 制式子彈；上開扣案之彈頭1 顆，係已撞擊變形之彈頭銅包衣碎片，其上具刮擦痕，又上開彈殼2 顆及彈頭1 顆，經與扣案改造手槍試射彈殼、彈頭，比對結果，其中彈殼2 顆，其彈底特徵紋痕相吻合，認均係由該槍枝所擊發，另彈頭1 顆，其刮擦特徵紋痕不足，無法確認是否由該槍枝所擊發等情，有內政部警政署刑事警察局99年12月16日刑鑑字第0990159961號鑑定書1 份存卷可憑（見偵卷第75至76頁），上開鑑定結果，復係鑑驗機關以其專業知識及精密儀器測試後所得之結論，自可憑信。又上開彈頭1 顆係自被害人陳建明腿部取出（參同上鑑定書所載採證處所欄位），且被告供稱當日確有朝地上開兩槍等語（見偵查卷第66、67頁），核與證人陳建明證稱被告持槍射擊，看到被告往地上開兩槍等語相符（見偵查卷第63頁），足認該彈頭確係由扣案之改造手槍所擊發。是被告持有之上開改造手槍1 支及子彈2 顆，均具有殺傷力，核屬槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1 項第1 款、第2 款所規定管制之槍砲、彈藥無訛。綜上，足認被告上開任意性之自白，確與事實相符，堪以採信。本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。二、論罪科刑：㈠按槍砲彈藥刀械管制條例第4 條所稱之槍砲、彈藥，依同條例第5 條之規定，非經中央主管機關許可，不得持有；而依同條例第4 條第1 項第1 款及第2 款規定，該條例所稱槍砲，包括可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲，彈藥則包括供各式槍砲使用之子彈在內。核被告侯耿宇所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之未經許可持有可發射子彈具殺傷力之改造手槍罪、同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪。再被告係以一持有行為同時觸犯上開2 罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之未經許可持有可發射子彈具殺傷力之改造手槍罪論處，又槍砲彈藥刀械管制條例第8 條雖於100 年1 月5 日修正公佈，惟該條修正僅係是增列第6 項「犯第一項、第二項或第四項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑」，其第4 項並未修正，自不生新舊法比較之問題，併此敘明。㈡按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第62條前段定有明文。又按刑法第62條所謂未發覺之罪，凡有搜查權之官吏，不知有犯罪之事實，或雖知有犯罪事實，而不知犯罪人為何人者，均屬之；查刑法第38條之所謂發覺，係指該管公務員已知犯罪事實並知犯罪人之為何人而言，至被害人以及被害人以外之人知悉其事並知其人，而該管公務員猶未知之者，仍不能不認為合於該條所謂未發覺之規定，蓋該條之立法本旨自首減刑，係為獎勵犯罪者悔過投誠，而一方為免搜查逮捕株連疑似累及無辜，就此觀察，其所謂發覺，並不包括私人之知悉在內（最高法院26年渝上字第1839號、20年上字第1721號判例參照）。查證人即新莊分局偵查隊小隊長許景能於案發當日21時許接獲通報後趕至現場，由派出所員警告知雙方係因賭債，由楊育修這方人馬開槍，有人受傷，但未告知是何人開槍，綽號「雞毛」及3 至4 人綽號不明之人有在現場等情，證人許景能遂於同日22時許，透過友人與潘君豪與楊育修約在新北市○○區○○路上某茶藝館內見面，在此之前，不知被告有無在現場，與楊育修見面後，楊育修亦未告以是何人開槍，經員警許景能與楊育修溝通協調後，楊育修離開茶藝館後1 小時許復返回告知員警許景能會找到開槍之人出來投案，楊育修離去後約1 小時許，被告就與市民代表出現，並交付本件改造手槍投案；證人許景能到現場時根據派出所員警告知之線索，仍不知係何人開槍，只知道是綽號「雞毛」那群人，案發到破案僅5 個多小時，不大可能於夜間調閱相關資料，在做電話紀錄查詢之前，還不知道犯罪嫌疑人是何人等語綦詳（見本院卷第50至54頁），又警方於99年11月12日（即事發翌日）2 時25分起至同日2 時30分止，在新北市○○區○○路1 段124 號，依刑事訴訟法第130 條之1 規定，經被告侯耿宇同意執行搜索，被告並自行提出本件之改造手槍（含彈匣1 個）1 支及彈殼1 顆為警扣押，嗣於99年11月12日（即事發翌日）2 時30分當場逮捕被告，此有新北市政府警察局新莊分局執行拘提逮捕告知本人通知書、同分局偵查隊搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份在卷可參（見偵查卷第39頁、第40至42頁），並有新北市政府警察局新莊分局解送人犯報告書所載係由偵查隊員策動犯嫌侯耿宇主動出面投案等語在卷可參（見偵查卷第2-1 頁），核與證人楊育修於警詢、偵查證述是警方通知其到案說明，其詢問被告，被告主動向其表示要出來投案，故其透過新莊市民代表陳美蘭與警方聯絡，並會同被告、市民代表陳美蘭、綽號「雞毛」之潘君豪與警方相約至新北市○○區○○路1 段124 號前投案等語相符（見偵查卷第25頁、第80頁），且被害人陳建明於99年11月12日0 時30分許起至同日1 時40分止、陳春吉於99年11月11日23時57分許起至翌日2 時7 分止、證人潘錦民於99年11月12日1 時18分起、潘泓瑞於99年1 月12日1 時23分起、卓耀天於99年11月11日23時5 分起製作之警詢筆錄，上開筆錄之製作時點均在被告自首之前，被害人及證人等均未提及可資特定犯罪行為人係被告之特徵綽號等情，此有各該筆錄附卷可稽，是被告於99年11月12日2 時25分許向員警許景能自首，警方於被告自首前雖知有犯罪事實，而不知犯罪人為何人乙節堪予認定。至被害人陳建明指認筆錄（即99年11月12日4 時10分起至同日時20分止）之時點雖在被告製作筆錄時點（即99年11月12日5 時起至6 時2 分止）之前，係因被告投案為警拍照後，警方並調取被告身分證照片，製作六合一照片供被害人潘建明、陳春吉指認，亦經證人許景能於本院審理時證述甚明（見本院卷第55頁），足認係被告主動投案後，經警拍照後，再由被害人陳建明、陳春吉指認無誤。另證人潘君豪於警詢、偵查證稱其經警方通知涉及槍擊案，遂於事發當日晚上11時許打電話詢問被告是否知悉何人開槍，被告即告知是他帶槍前往大姆指餐廳，並且有開槍打到人乙節（見偵查卷第22頁反面、第65頁），惟揆諸前揭判例意旨可知，刑法第62條之「發覺」，並不包括私人之知悉在內，又證人潘君豪之警詢筆錄係於99年11月12日（事發翌日）4 時15分起即被告自首後始製作，是警方可得知悉本件犯罪嫌疑人為被告之時點顯係被告自首後。綜上，被告為本件犯行後、未被有偵查犯罪權限之公務員或機關發覺其上開犯行前，即主動向新北市政府警察局新莊分局偵查隊小隊長許景能供述上開持有槍彈及開槍之犯行，並接受警、檢訊問，則被告係對未被發覺之持有具殺傷力之改造槍枝及子彈犯罪自首而接受裁判，並主動繳交其持有之改造手槍槍身（含彈匣、槍管各1 個）及前已擊發之彈殼1 顆，核與刑法第62條自首之規定相符，爰依法減輕其刑。㈢爰審酌被告未經許可持有殺傷力之改造手槍、子彈之時間長達2 年許，於與陳建明協調陳建明積欠楊育修賭債事宜發生爭執後，竟持扣案之改造手槍，並與10幾個人在大姆指餐廳與陳建明談判，一言不合爆發肢體衝突後，隨即拿出攜帶之改造手槍朝地上射擊2 發，造成被害人陳建明、陳春吉2 人之左小腿均受有左下肢槍傷之傷害，雖被害人等均未就傷害部分提出告訴，惟被告上開行為實已對於社會治安造成重大負面影響，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、持有槍枝、子彈之數量，被告犯後主動自首坦承犯行，態度尚稱良好等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知罰金如易服勞役之折算標準，以示懲儆。至被告雖前未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告（參卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份），惟其於事發當日16時許，已因協調賭債問題與陳建明發生爭執，竟於同日21時25分許，攜帶扣案改造手槍至屬公開場所之大拇指餐廳，復與陳建明等人一言不合而爆發衝突，即率持改造手槍朝地下射擊2 發，致被害人陳建明、陳春吉2 人之左小腿受有槍傷，雖被害人均未提出傷害告訴，惟被告持槍擊發子彈之行為仍對社會治安造成重大負面影響，本院認不宜為緩刑之宣告，附此敘明。三、沒收部分：㈠扣案之可發射子彈具殺傷力之仿WALTHER 廠P22 型半自動手槍製造槍枝、換裝土造金屬槍管而成之改造手槍1 枝（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣1 個），均屬違禁物，應依刑法第38條第1 項第1 款規定，宣告沒收。又扣案滑套、複進簧桿、彈簧各1 個，屬上開改造手槍之配件，為槍枝構造之一部份，並非單獨使用，亦屬違禁物，亦應依刑法第38條第1 項第1 款之規定併予宣告沒收。㈡再槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1 項第2 款所列管之彈藥，以具有殺傷力者為限，是自須具備此一要件之子彈，始得認為係違禁物而予沒收。而被告持有之子彈2 顆，均已因擊發而僅餘扣案之彈殼2 顆、彈頭1 顆，即已因射擊結果從完整之子彈分離，喪失子彈之外型、結構、性能及效用，當不再具殺傷力，已非屬違禁物，即不於本案併予宣告沒收。㈢至扣案之安全帽3 頂，與被告本件犯行無關，且非違禁物或本院應義務沒收之物，爰不併予宣告沒收，併此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、第12條第4 項，刑法第11條前段、第55條、第62條前段、第42條第3 項、第38條第1 項第1 款，判決如主文。本案經檢察官高智美到庭執行職務。中華民國 100 年 9 月 30 日刑事第二十庭審判長法官陳明偉法官詹蕙嘉法官傅明華上列正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官蔡一如中華民國 100 年 9 月 30 日附錄本案論罪科刑法條：槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。第1項至第3項之未遂犯罰之。槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。

臺灣新北地方法院100年度訴字第1730號

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