臺灣新北地方法院101年度訴字第719號

• 裁判案由: 槍砲彈藥刀械管制等
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣新北地方法院
• 裁判日期: 101 年 09 月 21 日

臺灣板橋地方法院刑事判決　　　　　　　101年度訴字第719號公　訴　人　臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
被　　　告　張森得
選任辯護人　周福珊律師
賴玉梅律師
王嘉斌律師
上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經檢察官提起公訴（101 年度偵字第1359號、第4972號），本院判決如下：
主 文
張森得犯非法持有槍砲之主要組成零件罪，累犯，處有期徒刑拾壹月，併科罰金新臺幣貳萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之改造金屬槍管（已車通槍管內阻鐵）壹支及土造金屬撞針貳支均沒收。又共同犯踰越牆垣竊盜罪，累犯，處有期徒刑玖月。應執行有期徒刑壹年陸月，併科罰金新臺幣貳萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之改造金屬槍管（已車通槍管內阻鐵）壹支及土造金屬撞針貳支均沒收。張森得其餘被訴部分無罪。
事 實
一、張森得曾於民國96年間，因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經本院以96年度訴字第789 號判處有期徒刑3 年2 月，併科罰金新臺幣（下同）6 萬元確定，於99年2 月1 日縮短刑期假釋出監並付保護管束，於100 年3 月30日保護管束期滿未經撤銷假釋，以已執行完畢論（於本案構成累犯）。詎其猶不知悔改，分別為下列犯行：
㈠、張森得明知土造金屬撞針、改造金屬槍管，均屬槍砲彈藥刀械管制條例明定所列管之槍砲主要組成零件，非經中央主管機關之許可，不得無故持有，猶因與蔡翔富發生糾紛，為防備對方狹怨報復，張森得竟仍基於持有槍砲主要組成零件之犯意，於100 年11月底至100 年12月初期間，在桃園縣中壢市某模擬槍商店及在中壢火車站，向真實姓名、年籍均不詳之成年人，分別以總價1 萬元及2 萬3000元之代價，購得土造金屬撞針2 枝等零件及改造金屬槍管（已車通槍管內阻鐵）1 支等物，作為防身之工具。張森得於購得上開槍砲主要組成零件之土造金屬撞針、改造金屬槍管後，隨即將上開零件藏放在其位於桃園縣龜山鄉○○路○ 段422 巷53弄8 之3號6 樓居所之信箱內，嗣因另案通緝，於100 年12月28日3
時許，在桃園縣龜山鄉○○路○ 段422 巷53弄口為警查獲，
並於張森得上開居所內扣得前開改造金屬槍管、土造金屬撞針等物，始悉上情。
㈡、張森得與陳文旺（由檢察官另案偵辦中），共同意圖為自己不法所有，於100 年11月9 日2 時許，駕駛車牌號碼不詳之租賃小客車，前往新北市○○區○○路2 段31號之「日東電機企業有限公司」（下稱日東公司），2 人先踰越日東公司之牆垣後進入日東公司，並徒手竊取日東公司因承攬更換臺灣電力公司電纜線工程所持有，放置在上址公司內之臺灣電力公司所有之交連PE電纜線共326 公斤（包含黑色交連PE電纜線20mm長102 公尺、重142.5 公斤，黃色交連PE電纜線20mm長131.3 公尺、重183.5 公斤），張森得與陳文旺得手後協力將交連PE電纜線拋丟至日東公司之圍牆外，復將所竊得之上開交連PE電纜線放置在所駕駛之小客車後車廂後，隨即駕車離開現場。迨同日上午某時，張森得復聯絡陳文派（由檢察官另案偵辦中）前來協助搬運交連PE電纜線以便前往變賣，並於同日10時許，張森得等人遂駕駛上開小客車，載運所竊得之上開交連PE電纜線，前往位於新北市○○區○○路49號對面，由徐若錦（涉嫌贓物罪嫌部分，由檢察官另行起訴）所經營之「進才企業有限公司」變賣，徐若錦即以每公斤152 元之價格向張森得等人購買，張森得等人因而得款共計4 萬9400元。嗣新北市政府警察局中和第二分局警員與臺灣電力公司臺北南區營業雙和巡修課員工沈順然於同日14時50分許，至「進才企業有限公司」執行民生竊盜易銷贓場所聯合稽查勤務而起獲上開電纜線，始悉上情。
二、案經桃園縣政府警察局蘆竹分局、新北市政府警察局中和二分局分別移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分：
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。惟因檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被告之犯罪事實負舉證之責，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於修正刑事訴訟法時，增列第159 條之1 第2 項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」經查，證人徐若錦、蔡翔富於偵查中所為之陳述，係被告以外之人於審判外之言詞陳述，惟從證人陳述時之客觀情狀觀之，其於偵查中受訊問時均已具結擔保其證言之真實性並均證述明確，且證述內容均與本件犯罪事實有相當之關聯性，又查無證據足認證人有受違法訊問等顯不可信或其他不適當之情況發生，當事人及辯護人復未爭執證人徐若錦於偵查中所為言詞陳述之證據能力，另證人蔡翔富亦已於本院審理時到庭接受被告之詰問，已足保障被告之對質詰問權，揆諸同法第159 條之1 第2 項規定，上開證人於偵查中所為之言詞陳述，自有證據能力。
二、次按，被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條（即第159 條之1 至之4 ）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。此係因傳聞法則的重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥。惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力（該條項立法理由參照）。經查，證人徐若錦、沈順然、許政仁、蔡翔富於警詢時所為之陳述，係被告以外之人於審判外之言詞陳述，核其性質亦屬傳聞證據，惟被告及其辯護人對於證人徐若錦、沈順然、許政仁於警詢時之陳述未予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開陳述作成時之一切情況，並無違法、不當或不宜作為證據之情事，且對於認定本件犯罪事實之存否有其必要性及關聯性，依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，認上開證人徐若錦、沈順然、許政仁於警詢時所為之言詞陳述，自亦有證據能力。另被告及辯護人業就證人蔡翔富於警詢時之陳述之證據能力提出爭執（見本院卷第52頁），已不合於刑事訴訟法第159 條之5 傳聞例外之規定，復未經檢察官就是否具有可信之特別情況舉證釋明之，亦不符合同法第159 條之2
、第159 條之3 規定，難認上開證人蔡翔富於警詢時之言詞陳述具有證據能力，自不得採為認定被告犯罪所憑之證據。三、至本判決下列所引用認定犯罪事實之其他證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且當事人及辯護人於本院準備程序及審判期日時對於證據能力均未予爭執，迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌各該證據取得或作成時之一切情況，並無違法、不當或不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第158 條之4 反面解釋及及同法第159 條之5 第1 項規定意旨，自均得作為證據。
貳、實體部分
一、本案犯罪事實一㈠、㈡所載之犯罪事實，業據被告於本院準備程序及審理時均自白不諱，亦據證人沈順然、許政仁於警詢時、徐若錦於警詢時及偵查中證述綦詳，且與被告自白內容互核相符，並有桃園縣政府警察局蘆竹分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份、查獲現場照片6 張、新北市政府警察局中和第二分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、贓物認領保管單、中和第二分局代保管條各1 份、監視器畫面翻拍照面16張、查獲現場照片21張在卷可稽。且上開改造金屬槍管、土造金屬撞針經送鑑定後，鑑定結果略以：「…。四、送鑑槍管3 支、鑑定情形如下：…㈡1 支，認係改造金屬槍管（車通槍管內阻鐵）。（如照片六～七）；七、送鑑撞針2 枝，認均係土造金屬撞針（如照片一一）」等語，亦有內政部警政署刑事警察局101 年3 月21日刑鑑字第
1010031383號鑑定書（含照片）1 份附卷可參（見101 年度偵字第1359號偵查卷第115 頁至第116 頁），又上開改造金屬槍管1 支、土造撞針2 支係屬內政部86年11月24日台（86）警字第8670683 號公告之槍砲主要組成零件，有該部101
年4 月6 日內授警字第1010870726號函1 份在卷可參（見上開偵查卷第120 頁正反面），復有改造金屬槍管1 支、土造金屬撞針2 支扣案可資佐證。從而，被告任意性之自白與事實相符，堪予採信。本案事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。
叁、論罪科刑：
一、核被告犯罪事實一㈠所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第13條第4 項之非法持有槍砲主要組成零件罪；犯罪事實一㈡所為，係犯刑法第第321 條第1 項第2 款之踰越牆垣竊盜罪。被告與陳文旺間，就犯罪事實一㈡有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告前與蔡翔富發生糾紛，為防備蔡翔富之報復，於100 年11月底至100 年12月初期間，分別購得土造金屬撞針2 枝及改造金屬槍管（已車通槍管內阻鐵）1 支等物，作為防身之工具，所持有之時間重疊，且基於同一目的而持有，應可評價為同一行為。又被告所犯非法持有槍砲主要組成零件罪及踰越牆垣竊盜罪間，認犯意各別，行為分殊，應予分論併罰。被告有上述事實欄所載之科刑及執行紀錄，此觀卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份即明，其於受有期徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，俱為累犯，均應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。二、爰審酌被告漠視法令之禁制而未經許可持有上開槍砲主要組成零件，對人身安全及社會治安造成潛在之危險，且不思正道取財，竟圖不勞而獲，竊取他人財物，破壞社會秩序及他人財產安全，惟其犯後均坦承犯行，復未曾持上開金屬槍管、撞針犯罪，所生危害應非至鉅，兼衡被告之品行、生活狀況、智識程度、犯罪之動機、目的、手段、所生危害、坦承犯行之犯罪後態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就併科罰金部分諭知易服勞役之折算標準，並定其應執行之刑。
肆、沒收部分：
扣案槍砲主要組成零件之改造金屬槍管（已車通槍管內阻鐵）1 支、土造金屬撞針2 支，依槍砲彈藥刀械管制條例第4
條第2 項之規定，亦包括於同條例第4 條第1 項第1 款所謂之槍砲，乃未經許可不得持有之違禁物，不問屬於被告與否，均應依刑法第38條第1 項第1 款規定宣告沒收。至扣案之握把及槍枝主體、滑套各1 把、彈匣2 個、槍管2 支、複進簧、複進簧桿各3 支及槍械零件1 包，均非屬槍砲主要組成零件，有內政部101 年4 月6 日內授警字第1010870726號函1 份在卷可參（見上開偵查卷第120 頁正反面），亦非屬違禁物，爰不予宣告沒收，附此敘明。
乙、無罪部分：
壹、公訴意旨另以：被告張森得基於持有具殺傷力槍枝、子彈之犯意，自不詳時間起，未經許可無故持有具殺傷力之仿WALTHER廠PPK/S型半自動手槍換裝土造槍管之改造手槍1 枝及子彈6 顆，復於100 年12月22日某時，在其位在桃園縣龜山鄉○○路○ 段422 巷53弄8 之3 號16樓之居所，將其所有具殺
傷力之仿WALTHER廠PPK/S型半自動手槍之改造手槍1 枝（槍枝管制編號：0000000000號）及子彈6 顆，借與蔡翔富（業經檢察官另行起訴）持有之。因認被告係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第2 項、第4 項之非法出借、持有具殺傷力之槍枝罪、同條例第12條第2 項、第4 項之非法出借、持有具殺傷力之子彈罪嫌。
貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第154
條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定；再認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號、30年上字第816 號判例意旨參照）。另按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161條第1項定有明文。是以檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年臺上字第128 號判例意旨參照）。
叁、公訴意旨認被告涉犯非法持有具殺傷力之槍枝、子彈之罪嫌，無非係以：證人蔡翔富於警詢及偵查中之證述、桃園縣政府警察局100 年12月27日搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、偵辦蔡翔（誤載為「祥」）富涉槍砲彈藥刀械管制條例案採證報告、內政部警政署刑事警察局101 年1 月17日刑鑑字第1010000314號鑑定書各1 份為其主要論據。惟訊據被告堅詞否認有何上開非法持有具殺傷力之槍枝、子彈犯行，辯稱：蔡翔富被查獲持有之槍枝、子彈與伊完全無關。伊曾因替友人向蔡翔富催討債務而與蔡翔富結怨，可能因此而被蔡翔富狹怨報復等語。
肆、經查：
一、證人蔡翔富於100 年12月28日警詢時證稱：伊於100 年12年27日被警方查獲時，所扣得之八厘米手槍1 把及子彈6 顆，係伊於100 年12月22日在桃園縣龜山鄉○○路一帶張森得之住處向張森得借得的，原本約定第2 天就要還，但張森得一直沒有過來拿，不然就是說要取回，結果沒有出現，所以一直放在伊的房間云云（見101 年度偵字第1359號偵查卷第14頁）；復於100 年12月28日偵查中具結證稱：伊向張森得借得槍枝後，張森得有打伊的行動電話門號0000000000號說要取回，但都沒有取回，從100 年12月23日起都有打電話聯絡，但均未取回槍枝，直至同年月26日伊就找不到張森得的人云云（見上開偵查卷第65頁）；復於101 年2 月17日偵查中具結證稱：「（問：前次庭期所述於100 年12月23日開始與張森得都有一直跟你聯絡，為何查詢你0000000000與張森得所持用0000000000、0000000000之行動電話於100 年12月間無通聯記錄？）答：我目前手機裡沒有張森得打給我的電話號碼，但我有電信公司的明細，我另外一支0000000000，我不確定這一支張森得有無打給我，他應該是打0952那支。」云云（見上開偵查卷第89頁）；另於101 年2 月20日偵查中具結證稱：「（問：是否有攜帶與張森得之通聯？）答：有，我記得張森得打給我的時間點對照，即100 年12月26日凌晨2 時03分應該是0000000000是張森得打電話給我的行動電話號碼，我有再回撥上開門號，對方說是修車廠，但是因為上開時間點印象很深刻，因為就是我被查獲的前一天」、「（問：張森得那通電話打給你做何事？）答：他說要把放在我這邊的槍拿回去。」、「（問：是否記得其他時間點張森得有打給你？）答：因為我持有12月26日以後的通聯紀錄，26日之前的沒有保留，所以沒有辦法比對。」、「（問：張森得確實有打電話給你要拿回槍之事實，是否正確？）答：正確」云云（見上開偵查卷第94頁）。
二、惟查，經本院核對蔡翔富使用之行動電話門號0000000000號之100年12月22日2時18分起至同日23時48分止之雙向通聯記錄，該行動電話發、受話之基地臺位置均位於新北市板橋區、樹林區或土城區，且於100 年12月23日起至100 年12月26日間，蔡翔富所持用之上開行動電話門號，亦無與張森得所持用之行動電話門號0000000000號、0000000000號之通聯記錄（見本院卷第111 頁至第116 頁），可見蔡翔富所稱於上揭時間有與被告聯絡，亦或前往被告位於桃園縣龜山鄉之居所等情，顯與客觀之證據不符，故認證人蔡翔富於警詢及偵查中所述，應堪置疑。
三、另查，證人蔡翔富於本院101 年8 月29日審理時具結證稱：「（問：你在警察局及檢察官面前有無據實回答本案槍砲的部分？）答：因為我當時我跟張森得有衝突，當時我沒有據實回答，我現在據實回答，槍是我的。」、「（問：100 年12月27日為警查獲持有改造手槍及子彈，並因而遭起訴之案件中，所供稱的改造手槍及子彈的來源，是否是張森得出借給你的？）答：不是，該改造手槍及子彈與張森得完全沒有關係。」、「（問：在檢察官偵訊時，有請你以證人身分具結作證，並諭知你偽證之處罰，你是否了解？）答：了解，我知道會涉犯偽證罪。）」、「（問：為何在檢察官偵訊時做偽證，誣陷被告？）答：因為之前張森得有替他朋友找我討債，當時有互嗆，大概是去年底左右我被警察查獲，我就想說把槍彈推給被告。」等語（見本院卷第314 頁正反面），足見證人蔡翔富既經本院告以偽證罪之處罰，且明知如翻異前詞，其先前於偵查中以證人之身分具結作證之內容將涉犯偽證罪嫌，仍於本院審理時翻異前詞，作出與警詢時及偵查中相異之證述，並坦承警詢、偵查中之證述均為虛偽陳述，且證人係因與被告前有嫌隙，因而誣陷被告一節，亦與常情不悖，堪認證人蔡翔富於本院審理之證述較可採信，其於警詢及偵查中之證述顯與事實不符，洵非可採。准此，自難僅憑證人蔡翔富此具有瑕疵之證述，即遽論被告有非法持有具殺傷力之槍枝、子彈之犯行。
四、至100 年7 月27日自蔡翔富扣案之手槍1 支及子彈6 顆，經送鑑定後，認均具有殺傷力，雖有桃園縣政府警察局蘆竹分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、內政部警政署刑事警察局101 年1 月17日刑鑑字第1010000314號鑑定書各1 份在卷可稽，復有手槍1 支及子彈6 顆扣案可資佐證。惟上揭證據之證明力，僅足資證明在證人蔡翔富身上所查獲之槍、彈具有殺傷力，實難憑此推論該槍、彈係被告所交付與蔡翔富之事實。
五、綜上諸情參互以析，是依公訴意旨指訴被告涉有非法持有具殺傷力之槍枝、子彈之罪嫌，因其所舉上開證據之中證人蔡翔富於警詢及偵查中之指述及證詞，本身有諸多瑕疵存在，並經證人蔡翔富於本院審理時自承其有誣陷被告之情，已難予採信，且無其他客觀上確信之補強證據進而得擔保其指訴、證述之證明力，自難僅憑證人證述，為不利於被告之認定。是以本院綜合全案之卷證資料，認尚不足以達到通常一般人均不至於有所懷疑，堪予確信被告有非法持有具殺傷力之槍枝、子彈罪已臻真實之程度，而應認尚有合理性之懷疑存在。此外，本院複查無其他積極證據足認被告涉有公訴意旨所指之上開犯行，既不能證明其犯罪，揆諸前開法條規定及裁判先例意旨，依法自應為被告無罪之諭知，以昭審慎。至證人蔡翔富於偵查中涉犯偽證罪部分，應由檢察官另行偵辦處理，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條第1
項，槍砲彈藥刀械管制條例第13條第4 項，刑法第11條、第28條、第321 條第1 項第2 款、第38條第1 項第1 款、第42條第3 項、第51條第5 款，判決如主文。
本案經檢察官陳建良到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 9 月 21 日刑事第十八庭 審判長法 官 朱嘉川
法 官 蔡慧雯
法 官 羅惠雯
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 許育菁
中 華 民 國 101 年 9 月 24 日附錄本案論罪科刑法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第13條
未經許可，製造、販賣或運輸槍砲、彈藥之主要組成零件者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700 萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項零件者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，併科臺台幣500 萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前2 項之罪者，處5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1000萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1 項所列零件者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，併科新臺幣300 萬元以下罰金。
第1 項至第3 項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第321條
犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6 月以上、5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。