102年度易字第3198號｜刑事：妨害家庭｜裁判日期：103 年 07 月 31 日

臺灣新北地方法院刑事判決　　　　　　 102年度易字第3198號公　訴　人　臺灣新北地方法院檢察署檢察官被　　　告　劉曉玲選任辯護人　李國豪律師上列被告因妨害家庭案件，經檢察官提起公訴（102 年度偵字第2884號、第7198號），本院判決如下：主文戊○○犯相姦罪，共參罪，各處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。其餘被訴部分均無罪。事實一、戊○○與乙○○（所涉通姦罪嫌部分，業經臺灣新北地方法院檢察署檢察官為不起訴處分確定）前因服務於同公司而彼此相識進而展開交往，戊○○雖明知乙○○係己○○之夫，屬有配偶之人，竟仍一再基於相姦之犯意，先後於：㈠民國98年10月3 日2 時36分許至13時13分許間某時，在乙○○當時位在新北市永和區（原臺北縣已改制為新北市，轄下鄉鎮市則均改制為區，下同）永平路81巷12號10樓之10住處內，和乙○○為性器接合之相姦行為1 次。㈡100 年9 月4 日至5 日兩人出遊投宿臺南市○○區○○○街00號桂田酒店期間某時，和乙○○為性器接合之相姦行為1 次。㈢101 年10月6 日下午兩人同至新北市板橋區縣○○道○段000 號悅榕汽車旅館休息期間某時，和乙○○為性器接合之相姦行為1 次。二、案經己○○訴請新北市政府警察局土城分局報告及訴由臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、程序方面：一、本案起訴範圍及本院審理範圍：本案起訴書原僅概括表示被告戊○○係於98年2 月18日至101 年11月17日間，和乙○○在其當時位於新北市永和區之前開住所內等處，發生多次性交行為，經本院諭命補正後，公訴人已另行補正起訴犯罪事實，確認包括事實欄一與於附表所載時地被告和乙○○之相姦行為方屬本案起訴範圍，有臺灣新北地方法院檢察署檢察官103 年2 月11日補充理由書（本院卷第111 頁以下）、審判筆錄（本院卷第216 頁背面）可參，是本院審理之本案範圍當應以前開補充完成後之相關事實為準，先予說明。二、本案告訴人己○○於提告前未曾縱容、宥恕乙○○與被告之通、相姦所為，所提本案告訴亦未逾越告訴期間：（一）辯護人主張乙○○在其於101 年8 月1 日傳給被告之簡訊（本院卷第235 頁）中，即提到告訴人已備齊資料、證物，可知告訴人早已知悉與乙○○交往者正係被告，告訴人自稱是到101 年11月18日前往警所提告之前，才因獲乙○○坦承而得知被告身分，當非屬實，況證人乙○○到院既曾證以：告訴人知道伊有外遇，可是她不知道對象是誰，她只要每次問這樣的問題，伊就跟她說乾脆離婚算了，她為了維持這個家，就不敢問了等語（本院卷第182 頁），足見告訴人早已對乙○○之前後所為有所原諒甚至縱容，是其提告本案應不合法。（二）經查，告訴人係於101 年11月18日前往新北市政府警察局中和第一分局安平派出所針對被告如事實欄一㈠、㈡之相姦行為提出告訴（臺灣新北地方法院檢察署102 年度偵字第7198號卷【下稱偵二卷】第2 、3 頁），暨於102 年1 月15日向臺灣新北地方法院檢察署再遞刑事告訴狀（臺灣新北地方法院檢察署102 年度偵字第2884號卷【下稱偵一卷】第1 頁以下），併就被告曾經乙○○駕車載往汽車旅館而為其等同事甲○○所親見，之後被告對乙○○並有如事實欄一㈢之相姦事實予以提告，有前開時日警詢筆錄及該刑事告訴狀上收文戳章載印日期可參，辯護人稱告訴人其前早就知悉被告與乙○○之相姦情形，提告當時已逾告訴期間，並以被告收得乙○○傳送之上開簡訊內容為辯，惟細繹其中文句所載，事實上均無關於告訴人知悉被告違犯本案起自何時之明確記敘，縱認乙○○傳送簡訊當下，告訴人確已掌握被告身分而須起算告訴期間，至其前往警所乃至具狀提告之際，顯亦未逾6 個月之告訴期間，辯護人持以提出如上質疑，實不知所憑為何。（三）再者，告訴人前來本院作證之際，曾就其得知與乙○○相姦者乃為被告之經過具結陳以：被告曾在101 年11月7 日打伊的手機跟伊嗆聲，但乙○○還是不跟伊講對方是誰，一直到11月18日被告傳了一通簡訊給伊，當時只有顯示被告行動電話號碼，伊拿給乙○○看，他才告訴伊那是被告。伊娘家在宜蘭，98年間乙○○常叫伊回去，有一次回家發現床上有頭髮，還有精液的味道，伊就追問乙○○，他打死不承認，所以伊也沒辦法，隔天伊去調監視器，他也不承認。乙○○會用發脾氣方式阻止伊問下去，當時小孩還很小，乙○○發脾氣小孩會哭，伊從來沒有表示要原諒乙○○，因為他一直都不承認。伊也有藉行車紀錄器的資料，發現乙○○與他人出遊，並曾以此質問他，但他也是死不承認，也沒說有和他人發生性行為，故伊完全沒有辦法確認乙○○是否有與他人發生過性關係。直到伊報案那天接到被告簡訊，伊就是哭，乙○○心軟才告訴伊說這個外遇的對象是被告等語（本院卷第192 頁以下），所言亦和證人乙○○在本院證稱之：伊當時蠻喜歡被告的，告訴人一直想要追問對方是誰，伊便說要不然就離婚，要不然伊就離家。在101 年11月間，伊有心與告訴人離婚，和被告在一起，11月18日因為被告傳來的簡訊充滿挑釁的意味，像是叫告訴人把伊管好，告訴人看了以後大發雷霆，覺得伊忍這件事情那麼久了，怎麼可以還被被告這樣糟蹋，所以才去提告，伊也是一直到告訴人提告前後，才承認有與被告發生性行為，並告訴告訴人對象是被告，之前告訴人對伊有質問，伊都是說不然簽一簽（離婚協議），告訴人就會沈默一段時間，之後再爭執時，伊又會作相同表示，告訴人就會再沈默等語（本院卷第182 頁背面以下）無顯著歧異，並有告訴人當庭所提被告於101 年11月18日傳送之簡訊內容翻拍照片（本院卷第198 頁）資為對照，且於簡訊中被告甚係以「你（即告訴人）男人（應指乙○○）都不顧好，很煩吶。一直來煩我（即被告）。」此等極不客氣之口吻向告訴人施加抱怨，更暗喻有不願再和乙○○交往，復要求告訴人管住乙○○，勿讓其更行騷擾之寓意，乙○○眼見被告侵門踏戶不知理虧，又領略被告再無賡續前情，且欲與其劃清界限之意願後終於醒悟，遂一反過往否認到底之迴避態度，決定將自身與被告之關係全盤托出，要無任何違情悖理之處，至告訴人縱於先前即曾自行蒐證取得被告前來乙○○住處時之電梯監視器畫面，及彼等出遊時於所駕車輛上經行車紀錄器錄得之對話音檔，告訴人在無法依靠己力尋覓追查，乙○○復不願鬆口吐露之狀況下，始終未能確知犯人身分自可理解，單以該等證據之客觀呈現，何能斷言告訴人必定早已順利將之與被告自行作成聯結。（四）則按告訴乃論之罪，應自知悉犯人之時起，於6 個月內為之，所稱知悉，係指確知犯人之犯罪行為而言，如初意疑其有此犯行，而未得確實證據，及發見確實證據，始行告訴，則不得以告訴人前此之遲疑，未經申告，遂謂告訴為逾越法定期間（最高法院28年上字第919 號判例意旨參照）。況刑法上之通姦罪以發生性交行為為必要，僅和配偶以外之人發生感情，或只有親吻、肢體接觸等親密舉措而未發生性交行為者，尚非刑法處罰之範圍，且性交行為常屬極端私密、隱晦之事，倘非經他人及時捉姦，親眼目睹，自不得僅以高度懷疑或單純推敲，便遽認告訴人業已確知犯人身分及其所為。本案依告訴人與證人乙○○之上開陳述，可知告訴人即便先前即曾取得乙○○與他人過從甚密之證據，而對被告是否對其不忠產生初步懷疑，但因乙○○當時均未向其陳述真實情況並點明被告身分，且告訴人亦始終未曾取得能夠直接證明被告與乙○○確已發生過性交行為之相關證據，則參酌上開所析，尚難認告訴人於101 年11月間獲致乙○○坦白之前，即已確知本案犯行係被告所為，準此，告訴人其後於101 年11月間及102 年1 月間，對被告相姦所為提起本案告訴，應認未逾6 個月之法定告訴期間，其告訴程序自屬合法。（五）又告訴人自始至終均堅決對被告提告固毋庸言，前於偵查中雖已先對乙○○撤回告訴，但從其每每於疑心起時，便會一再追問乙○○是否有與他人通姦，對方又是何人之反應，當可輕易得悉告訴人對乙○○與他人交往之行為極為介意，且從未放任乙○○在外隨性發展情慾關係，其反對乙○○與他人往來之立場既達如此堅決程度，其時怎會另有縱容、宥恕乙○○乃至被告通、相姦所為之個人想法，苟非如是，告訴人與乙○○又豈會不斷針對相同問題持續爭論，告訴人縱遭乙○○冷漠對待，屢屢要求早日離婚仍舊鍥而不捨，執意究明事實全貌及他方來歷，更足見其態度堅持，絕不甘於蒙在鼓裡，遑論在101 年11月之前，告訴人連乙○○與被告間之關係已然進展至何等程度皆僅止於自身猜測，告訴人自無從針對具體之通、相姦行為予以縱容、宥恕，縱於和乙○○之歷次爭執間曾現片刻隱忍，核之當係因對通、相姦行為證據掌握不夠，故告訴人只能暫時緘默，此與法文定義下之縱容、宥恕情形要難等同以視。從而，辯護人指稱告訴人事前已對乙○○與被告之通、相姦行為有所縱容或宥恕，當屬無據。三、證人乙○○於偵訊中具結所言有證據能力：按92年修正後之刑事訴訟法改採以當事人進行為主之訴訟制度，檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，基於當事人一方原告之地位，就被告所犯及訴訟條件與據以認定證據能力等訴訟程序上之事實，固應善盡舉證責任，然因檢察官訊問證人等被告以外之人時，原則上均能遵守法律規定而不致違法取供，並令具結，有一定之可信性，為兼顧理論與實務，乃於同法第159 條之1 第2 項明定檢察官於偵查程序取得被告以外之人所為陳述，除顯有不可信之情況者外，均有證據能力，得為證據。被告、辯護人如主張其顯有不可信之情形者，本乎當事人主導證據調查原則，自應負舉證責任，否則，被告以外之人向檢察官所為之陳述，毋庸另為證明，即得作為認定被告犯罪之證據。而所謂「顯有不可信」之情況，係指其不可信之情形，甚為顯著了然者，固非以絕對不須經過調查程序為條件，然須從卷證本身，綜合訊問時之外部情況，為形式上之觀察或調查，即可發現，無待進一步為實質調查之情形而言（最高法院96年度臺上字第5684號判決意旨參照）。查證人乙○○於偵查中具結後所為之陳述，固於證述當時未經被告或辯護人當場予以質問，然按對偵查中之證人所述，若被告防禦權已藉其他方式加以保障，亦即對證人審判外陳述給予程序性的擔保與驗證後，則法例上多容許對質詰問之例外，而允許被告用其他方式來檢驗該審判外陳述，是以刑事訴訟法於確立傳聞法則之同時，另亦設計了若干例外，此即同法第159 條之1 至之5 之規定，於此被告之對質詰問權雖受到一定程度之限制，惟如該審判外陳述之外觀有足夠可信性，得以取代被告對質詰問權的檢驗，甚而為法院發現真實所需要，仍可例外認為該審判外陳述有證據能力。至司法院大法官會議釋字第582 號解釋所指「證人於審判中，應依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據」，係指證人於審判中有傳喚之必要，經於審判程序傳喚作證時，應給予被告詰問權，如此該部分之證述內容始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據，而證人於偵查中之證述，如已符合刑事訴訟法第159 條之1 第2 項之規定，且經依法具結，自不因未經被告對質詰問，而不具證據能力。從而，證人乙○○於偵查中具結後所為之陳述，既已獲致程序性之擔保，復未查得相關所言中存有何等顯不可信之具體情狀，待至審判程序，該名證人更已藉由本院傳喚繼行交互詰問，使被告及辯護人之對質詰問權利行使更受擔保，揆諸首揭說明，自應認其於偵查中之結證陳述，具有證據能力。四、告訴人提供之100 年9 月4 日乙○○駕車搭載被告前往桂田酒店，由車內行車紀錄器錄得之兩人對話音檔暨卷附轉譯譯文有證據能力：（一）辯護人主張前開經行車紀錄器錄得之車內男女談話，無證據證明事前曾經取得對話雙方之同意，屬私人以不法方式取得之證據，應認無證據能力，但按偵查機關違法偵查蒐證適用證據排除原則之主要目的，在於抑制違法偵查、嚇阻警察機關之不法，其理論基礎，來自於憲法上正當法律程序之實踐，鑒於一切民事、刑事、行政、懲戒之手段，尚無法有效遏止違法偵查、嚇阻警察機關之不法，唯有不得已透過證據之排除，使人民免於遭受國家機關非法偵查之侵害、干預，防止政府濫權，藉以保障人民之基本權，具有其憲法上之意義。此與私人不法取證係基於私人之地位，侵害私權利有別，蓋私人非法取證之動機，或來自對於國家發動偵查權之不可期待，或因犯罪行為本質上具有隱密性、不公開性，產生蒐證上之困窘，難以取得直接之證據，冀求證明刑事被告之犯行之故，而私人不法取證並無普遍性，且對方私人得請求民事損害賠償或訴諸刑事追訴或其他法律救濟機制，無須藉助證據排除法則之極端救濟方式將證據加以排除，即能達到嚇阻私人不法行為之效果，如將私人不法取得之證據一律予以排除，不僅使犯行足以構成法律上非難之被告逍遙法外，而私人尚需面臨民、刑之訟累，在結果上反而顯得失衡，且縱證據排除法則，亦難抑制私人不法取證之效果。是偵查機關違法偵查蒐證與私人不法取證，乃兩種完全不同之取證態樣，兩者所取得之證據排除與否，理論基礎及思維方向應非可等量齊觀，私人不法取證，難以證據排除法則作為其排除之依據及基準，應認私人所取得之證據，原則上無證據排除原則之適用。惟如私人故意對被告使用暴力、刑求等方式，而取得被告之自白（性質上屬被告審判外之自白）或證人之證述，因違背任意性，且有虛偽高度可能性，基於避免間接鼓勵私人以暴力方式取證，例外地，應排除該證據之證據能力（最高法院97年度臺上字第734 號刑事判決參照）。（二）查由告訴人所提供之卷附行車紀錄器錄得談話音檔，既無證據顯示係告訴人或他人依憑暴力等嚴重損及人性尊嚴之手段所取得者，揆諸前開說明，該項證據實無逕予排除之理應已明灼。辯護人雖謂縱使如此，該等證據仍屬告訴人以違法監聽途徑取得之他人非公開談話，已然違反通訊保障及監察法第24條第1 項及刑法第315 條之1 第2 款之規定，惟私人違反刑事實體法所取得之證據資料，是否定能導出於程序法上一律須予禁止使用之結論，於法理邏輯上本非必然，況且前開法律所保障之談話，原亦非毫無構成要件上之限制，此觀諸通訊保障監察法第3 條第2 項，及上開刑法規定所用之「非公開」構成要件要素自明，換言之，受以上規範所保護而得主張隱私保護之談話，應限於其具備合理之隱私期待時方屬，則於本案中，當時身處乙○○所駕該車之車上眾人，對其等車內所言將有經應非屬隱藏式之行車紀錄器收音可能一事，就算並非明知，至少亦有相當程度之預期可能，無論主觀上是否始終期待談話過程不至於為他人發現，依社會關於該等主觀期待之一般合理性評價，當仍難對有權接觸該等儲載資訊者，一如同可使用該車之本案告訴人逕予主張其中仍存絕對之隱私期待，告訴人在不經意間取得以上錄音所為，因而實現之揭露風險於利益權衡間原既應由參與談話者自行承擔，對於本案告訴人自難率以前開刑責相繩，而其所提該等資訊更無排除於本案調查使用範圍之理。（三）又依原有錄音繕打而出之譯文，僅屬依據音檔呈現予以轉譯之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認錄音所得之內容或燒存光碟，始屬調查犯罪所得之證物；而刑事訴訟法第165 條之1 第2 項所稱之證物，倘若其蒐證程序合法，且經合法調查，自得認具證據能力無疑。是檢察官如引告訴人提出之錄音譯文為其證據方法，實乃以原有之錄音內容或光碟，為調查犯罪所得之證物，法院本應依刑事訴訟法第165 條之1 所列之方法調查，以判斷該錄音或光碟是否與提交之譯文內容相符。而依據錄得原音繕打之譯文，雖通常為提出者單方面所製作，然若被告或辯護人對其真實性並無爭執，經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者，程序自屬適法，併此陳明。從而，本項證據於本案亦應有證據能力。五、本判決下列所引用認定被告犯罪事實之其他非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且被告及辯護人於本院準備程序及審判期日時對於證據能力均未予爭執，迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌各該證據取得或作成時之一切情況，並無違法、不當或不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第158 條之4 反面解釋意旨，自均得作為證據。貳、實體方面：（壹）有罪部分：一、訊據被告矢口否認曾與乙○○發生被訴之相姦犯行，辯護人並以：證人乙○○係為報復被告不願和其交往，才指示告訴人提出指訴，故證人乙○○確有虛偽指稱被告涉犯相姦罪行之不實動機，遑論被告始終不知乙○○係有配偶之人等語，主張本案已無其他積極證據可認被告真有和乙○○發生過性行為，應對被告為無罪諭知。二、經查：（一）乙○○與告訴人係於95年1 月21日結婚而成有配偶之人，並於95年4 月3 日完成結婚登記，兩人之婚姻關係現仍存續中，是乙○○於事實欄一所載日期當時，確為有配偶之人此節，除被告未予爭執外，經彼等到庭作證之際亦經本院查閱所持身分證件證明無訛，且有告訴人前於102 年1 月4 日調得附卷之兩人戶籍謄本（偵一卷第4 、5 頁）可供佐參，堪認為真。至被告與辯護人固謂被告認識乙○○後，乙○○從未親口透露其有家室，故不知對方已有配偶，繼辯陳被告本非乙○○家屬或獲其授權之人，當無可能出現如告訴人主張被告曾將98年5 月14日調得之乙○○戶籍謄本置於乙○○桌上之狀況，則告訴人指訴被告至遲於98年5 月間被告即應明瞭乙○○已然結婚此等推論自無所據，但查，被告前於偵訊之初，事實上便已親口坦認：伊知道乙○○有配偶，於98年2 月時即知道他有太太等語（偵一卷第50、51頁），顯見被告對乙○○之已婚身分早無任何誤會，所供更與證人乙○○證陳之：伊與被告於98年1 月間認識，彼等是公司同部門之同事，因為伊有將小孩照片放在辦公桌上，所以被告知道伊已婚（偵一卷第36、37頁）乙情大抵相符，由是得徵被告原先自白正符實情，被告嗣後翻異改稱未曾意識乙○○已然結婚，無非臨訟卸責之語，要難採信，則無論卷附該紙98年5 月14日乙○○戶籍謄本是否真為被告提供之物，自已不足影響上開論斷。至辯護人聲請本院傳喚被告同事即賴韻婷、林淑惠到庭作證，表示其等可證明乙○○曾在被告面前自稱已經離婚，並要求被告相信該情，惟依被告警詢筆錄之個人學經歷相關記載（偵二卷第5 頁）可知，其前曾受有高等教育，並在金融業界服務多時，當非毫無智識之人，則在決定與乙○○開始交往前，基於過往所知對乙○○之已婚身分仍有顧慮，必會謹慎探究實事求是，怎有可能單憑乙○○單方所言即率信其已捨卻一切辦妥離婚，被告執此所辯荒謬之處實甚明灼，縱乙○○真曾以完成離婚手續為幌要求交往，在未見其另行提出充分事證以實所言之前，當亦無由遽使被告對被告已婚之原有意識產生變化，基此，乙○○曾否藉由如上話語企圖取信被告，衡情既均難動搖被告對乙○○確屬有配偶者原存犯意之判斷，辯護人聲請傳喚賴韻婷、林淑惠欲予證立其情，核已非屬必要，附此敘明。（二）被告確曾於事實欄一所載各別時地，以接合彼此性器方式和乙○○發生相姦行為共計3 次諸情，業據證人乙○○於本院審理時到庭具結後以：伊與被告在98年初認識後，從同事變成男女朋友，並和被告開始發生性行為，每次與被告相約，如果有發生親密行為，都會以陰莖插入陰道方式為之，98年10月初當時伊休長假，記得那時伊都住家裡，被告來找伊，我們就發生性行為；100 年9 月4 、5 日伊騙告訴人說要跟同事去南部面試新人，其實是去臺南跟被告約會，當日住宿之桂田酒店還是被告去登記刷卡的，該次也有發生性行為；另約於101 年10月間，伊曾和被告邀友人甲○○聚餐，之後伊就跟被告去板橋的悅榕汽車旅館，當時甲○○還開車跟在伊們車的後面等語（本院卷第180 頁背面以下）證述綦詳，且就以上曾與被告發生性行為之各次情節，更皆係告訴人自始即已提告之具體對象，細繹卷存之告訴人102 年1 月10日刑事告訴狀暨所附證據（偵一卷第1 頁以下）當可究明此點，縱於其時尚未針對被告與乙○○於101 年10月6 日前赴悅榕汽車旅館為相姦、通姦行為之確切情狀詳盡指明，然依告訴人聲請傳喚證人甲○○到庭作證，正係欲請其到庭證述曾經目睹被告、乙○○在餐敘過後同入汽車旅館之經過加以還原此一主張，適徵告訴人對被告事實欄一㈢之相姦行為亦已有所掌握，而告訴人獲悉上情除經乙○○坦承轉告此途外既無他法，凡此益見證人乙○○就其曾和被告發生如事實欄一所載性器接合行為之基本事實相關描述始終如一而足憑信。須附言者為，執此告訴人之指訴內容，用意係在確立證人乙○○就前開事實所為一致證述之可信性，而非逕欲援為直接認定被告本案犯行存否之憑據，是即便告訴人所陳就被告相姦情節之釐清而言僅屬傳聞，亦無礙於以上論斷，併予說明。（三）又被告確曾於98年10月3 日2 時36分許，在乙○○陪伴下，與乙○○返回其當時位在新北市○○區○○路00巷00號10樓之10住處，直至同日13時13分許才又相偕離開，此有該棟大樓電梯、走廊等處監視器攝得影像翻拍照片及其上標示之時間（偵一卷第6 頁以下）足資對照，甚連被告亦不否認影像當中之該名女子即為其本人無誤，觀以被告與乙○○於照片中顯現之雙方互動，諸如被告以手搭放乙○○肩膀之上，或是乙○○牽起被告之手引領離開電梯等彼此舉措，被告不思避嫌，凌晨時分猶隨乙○○返家留宿，直至中午過後始行離去，對被告已婚身分毫不介意，復未顧忌旁人乃至被告配偶家人之倫理觀感，再謂彼等僅存有同事間之尋常互動，孰能置信。另查，證人乙○○所證其和被告有於100 年9 月4 日至5 日共同投宿臺南市桂田酒店一事，亦有兩人出遊當時由乙○○所駕車輛內裝設之行車紀錄器錄得對話，且為告訴人繕打而成之卷附譯文（偵一卷第21頁以下）得為佐據，被告與辯護人徒以其中女聲非被告所發置辯，卻無從針對綜整卷存桂田酒店股份有限公司103 年1 月16日桂（103 ）第0002號函所附旅客登記表（本院卷第120 頁）、公路監理電子閘門查詢結果、告訴人戶籍謄本（偵一卷第4 頁）相關資料所為揭示，100 年9 月4 日正是由被告親簽留名入住桂田酒店，且其於旅客登記表上登記停放之車號0000-00 號自小客車，車主恰係告訴人之父簡傳林等情提出合理解釋，稽此，該段錄得對話苟非出於被告與乙○○之口，焉有其他可能，其時被告與乙○○確有出遊同住酒店一室此節殆無可議，而兩人斯時所用之相談詞句（男即為乙○○，女則係被告）：（男）我不愛吃（葡萄）；（女）那我給你吃，好害羞；（男）好開心；（男）妳讓我抱著就好，躺在我身上；（女）然後呢，還有呢，就這樣你就睡不著了，原來你抱著我就睡不著囉；（男）現在抱著妳一定會很興奮，然後就睡不著；（女）我來親你喲，哎喲，你不能這樣，人家都濕了；（男）濕了，我們才能進飯店，嗯，衣服脫光了就先... ；（女）我這樣摸，你很開心哦，毋寧均屬情人間打情罵俏時多會使用，事涉兩性歡愛之曖昧言語，由是同足顯示兩人關係親暱確非尋常，更已逾越異性友人間之正常分際。（四）關於證人乙○○所稱被告還曾於事實欄一㈢所示時日由其搭載同車進入悅榕汽車旅館休憩此情，另亦有當天稍早與被告、乙○○聚餐之友人甲○○於本院到庭具結所證：101 年10月初的禮拜六，伊、被告、乙○○、一名蔡姓同事及該同事的女兒去國父紀念館附近的餐廳聚餐，吃完飯後因為伊家住樹林，所以伊跟乙○○的車子就沿路一起回去，當時被告沒有開車，她是坐乙○○的車離開，到了板橋的縣民大道，伊就看到乙○○車子開進去悅榕等語（本院卷第188 頁背面、第189 頁）堪供對照，辯護人固質疑證人乙○○所證：伊記得當時進去悅榕之前，甲○○還跟伊們說再見，伊還有回應（本院卷第186 頁），與證人甲○○陳稱之：（問：看到乙○○進去悅榕汽車旅館時，有無跟他打招呼說再見？）應該沒有特別這麼作等語容有歧異，並主張兩人所指與事實有悖，但按證人之證詞，屬供述證據之一種，而供述證據本具有其特殊性，與物證或文書證據具有客觀性及不變性並不相同，蓋人類對於事物之注意及觀察，有其能力上之限制，且常人對於過往事物之記憶，多隨時日之間隔而漸趨模糊或轉趨失真，更會因個人觀察角度、記憶能力等不同，導致對於細節之供述未能將實情全貌完整展現，此乃吾人均無法避免之現象，如苛求證人對曾經歷之事實細節，均須予以鉅細靡遺精確還原，方可認其所述具有相當證明力，無異緣木求魚，致證人證詞再無採信可能，嚴重妨害真實之發現，是證人所言歧異之處，未必絕對係出於虛偽所致，倘其就基本事實之陳述無礙於真實認定，自非不得予以採信，基此，證人乙○○、甲○○雖就兩車是日於悅榕汽車旅館前分開之時，彼此有無刻意道別一事於說法上不見統一，惟此本有可能係因乙○○針對甲○○之當時反應於自行理解上出現違誤所致，辯護人忽略其等就乙○○確曾駕車駛入汽車旅館之基本事實，於證述間未有二致之表現，徒以前開細節描述出入之微瑕，便率謂證人乙○○、甲○○之證詞俱非可信，實非允妥；至被告與辯護人另以是日該名一同聚餐之蔡姓同事亦係由乙○○駕車先載回內湖，且甲○○自知返家之法，實無理由跟隨乙○○後方而行為辯，然該蔡姓同事是否真曾由乙○○先行載送返家，自始原即只有被告之一方說詞，且由證人甲○○補陳之：（問：從你取到車，至見到乙○○駕車進去汽車旅館間，你都跟在他車後嗎？）伊們剛好在同一個路線走，中間有一段沒有看到，但是伊知道他的車牌號碼等語（本院卷第190 頁）觀之，亦可明瞭甲○○僅係因擇定相同路徑，方在偶然間察見乙○○駕車進入汽車旅館，此與辯護人提及之跟車舉動全無關聯，被告及辯護人所持以上辯解自難認屬可取。（五）此外，證人乙○○於偵訊之際，即曾藉：被告臀部下方有肥胖紋，在陰道口有一顆黑痣等語（偵一卷第39頁），明白指出被告私密部位之具體特徵，待經被告同意前往前往亞東紀念醫院進行勘驗，亦確認被告左側大陰唇存有4 顆黑痣，有該院出具之102 年4 月1 日診字第0000000000號診斷證明書（偵一卷第76頁）所載診斷結果附卷為憑，在在印證證人乙○○所指非虛，苟非乙○○與被告間曾有超出普通同事之親密性行為關係，因此見過被告裸身露體且對被告生殖器等身體部分有所留意，何能如此，辯護人漏予審及上情，猶以證人乙○○係稱被告黑痣長在陰道口而非大陰唇，診斷結果另亦提到被告臀部下方並無明顯肥胖紋此情，直指證人乙○○之證言純屬虛偽，卻忽略乙○○非屬醫療專業人士，對人體部位於構造名稱之使用上原已難期精準，況其在經檢察官進一步要求描述被告黑痣位置時，已曾以：印象中黑痣是靠近被告左邊大腿方向等語（偵二卷第68頁背面）予以更加精準正確之描述，並有其所繪簡圖存卷供參（偵二卷第70頁），且查前開醫院診斷結果本即僅言被告臀部無「明顯」肥胖紋，而非徹底否定被告該等特徵之存在，又怎可斷言證人乙○○依憑己身印象及個人感覺作成之以上證述全屬杜撰，遑論證人乙○○若真對被告私處與附近部位之外觀一無所悉，其於回覆以上問題時大可籠統帶過，斷亦不須作此明白回應，致己身自陷偽證困境，證人乙○○勇於指明被告前開特徵之舉，反適足顯示其確有所本而無所懼，待本院將證人乙○○送請法務部調查局進行測謊，經該局以「熟悉測試法」檢測其生理圖譜反應正常，並使其熟悉測試流程及問卷內容後，再以「區域比對法」測試，所得生理圖譜經分析比對，鑑定結果認其對「（問：你說你與被告在各地旅館性交上百次有說謊嗎？）沒有」、「（問：你說你與被告在你永和的住家性交有說謊嗎？）沒有。」均無不實反應，有該局103 年1 月27日調科參字第00000000000 號函及所附測謊鑑定說明書及相關資料存卷可考（本院卷第86頁以下），益足見其證述曾於事實欄一㈠至㈢時地與被告發生性器接合之性交行為各節之真實性。縱證人乙○○於其他被告相姦所為在時地過程說明上仍多有未盡明白之處（詳見後述無罪部分），或認真如被告所言，其配合告訴人到庭作證係為報復被告不願再與之維持交往，凡此既均無礙於本院參合各方卷證，就被告確有如事實欄一㈠至㈢與乙○○之相姦行為作成本案論斷，自難執為有利被告之認定依據。（六）綜上所述，由於相姦罪之犯罪本質上具有隱密性，較難於犯罪行為進行中當場查獲，而須綜合全案事證以推論犯行之有無，本件綜合證人乙○○、甲○○之上開證述及前揭存卷資料，足認被告確實有於上開時、地與乙○○相姦之犯行，其臨訟所辯無非事後卸責之詞，不足採信。從而，本件事證明確，被告先後共計3 次之相姦犯行已堪認定，應予依法論科。三、論罪科刑部分：（一）核被告所為，係犯刑法第239 條後段之相姦罪。另按94年2 月2 日修正公布而於95年7 月1 日施行之刑法，基於刑罰公平原則之考量，杜絕僥倖之犯罪心理，並避免易致鼓勵犯罪之誤解，已刪除第56條連續犯之規定。行為人反覆實行之犯罪行為茍係在刑法修正施行後者，因法律之修正已生阻斷連續犯之法律效果，除認應合於接續犯、繼續犯、集合犯等實質上一罪關係而以一罪論處外，基於一罪一罰之刑罰公平性，自應併合處罰。惟所謂「集合犯」，係指立法者所制定之犯罪構成要件中，本即預定有數個同種類行為而反覆實行之犯罪而言。故是否集合犯之判斷，客觀上自應斟酌法律規範之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪必然反覆實行之常態及社會通念等；主觀上則視其反覆實行之行為是否出於行為人之一個犯意，並秉持刑罰公平原則，加以判斷之。至於接續犯係行為人主觀上基於單一之犯意，以數個舉動接續進行，侵害同一法益，在時間、空間上有密切關係，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續進行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，於此情形，始得依接續犯論以一罪。稽以行為人通、相姦之原因，不一而足，其多次通、相姦之行為，未必皆出於行為人之一個犯意決定；且觀諸刑法第239 條通、相姦罪之構成要件文義衡之，實無從認定立法者本即預定該犯罪之本質，必有數個同種類行為而反覆實行之集合犯行，故通、相姦罪尚難認係集合犯之罪。又依刑法第56條修正理由之說明，謂「對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象」、「基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，爰刪除有關連續犯之規定」等語，即係將本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌。因此，就刑法修正施行後多次通、相姦之犯行，採一罪一罰，始符合立法本旨。因此，刑法修正施行後多次通、相姦之犯行，原則應一罪一罰，合併定其應執行之刑（最高法院99年度第5 次刑事庭會議㈠99年刑議字第2 號提案內容、臺灣高等法院暨所屬法院101 年法律座談會刑事類法律問題第6 號研討結果參照）。被告與乙○○於本案認定上既無曾於同一天發生兩次相姦行為之狀況，被告先後所為之間距更至少長達年餘，則被告各該相姦之行為，既可明白區隔時地，其在主觀上自非基於單一犯罪決意，而無從以接續犯論處，起訴書謂被告於本案之相姦行為得論以接續一罪，尚屬誤會。故被告3 次相姦行為，時地均不同，顯非屬集合犯或接續犯，而係另行起意，自應分論併罰。（二）爰審酌被告不知潔身自愛，因工作關係認識已婚之乙○○後，仍不思法禁與之交往，甚而和其發生本案相姦犯行，損及告訴人家庭和諧，並對告訴人本身造成相當傷害，犯後亦不見其對告訴人直接表達愧疚歉意，其行為目的、動機與手段均有不當之處且無可取，然另考量被告雖未能與告訴人達成和解共識，然其犯後已曾表示願負擔支付一定之賠償款項，可見被告尚非全無悔悟之事後態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，併諭知易科罰金之折算標準。再者慮及被告所為之3 次相姦犯行，均係反覆以相類手段違犯不法，藉以遂行同種之滿足自身慾望想法，雖然情節難認可恕，然若以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，亦無實證資料顯示單純處罰被告便能重使告訴人圓滿與乙○○之婚姻與互動關係，自難於量刑時注入過多之特別預防期待，本院遂另參考刑法第51條第5 款係採限制加重精神，而非累加原則之意旨，爰定其應執行刑如主文所示，再諭知易科罰金折算標準，期得避免刑罰執行失諸過苛之弊。末按數罪併罰，有二裁判以上者，依刑法第51條之規定，定其應執行之刑。數罪併罰，分別宣告其罪之刑，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年，刑法第53條、第51條第5 款分別定有明文。又按刑法第50條業經總統於102 年1 月23日以總統華總一義字第00000000000 號令修正公布，並於同年月25日生效施行。修正前刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」；修正後刑法第50條則規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」查本案被告所犯各罪，均為得易科罰金之罪，而修法前、後就此部分之規範並無不同，此部分自毋須為新舊法律比較適用，應適用現行之刑法第50條規定為如上諭知。（貳）無罪部分：一、公訴意旨另認：被告明知乙○○為有配偶之人，竟仍於附表所示行為時間、地點，與乙○○為相姦犯行，因認被告就此亦涉犯刑法第239 條後段之相姦罪嫌等語。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2項、第301條第1項分別定有明文。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決，最高法院76年臺上字第4986號判例可資參照。又按刑事訴訟法第161 條已於91年2 月8 日修正公布，修正後同條第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院92年臺上字第128 號判例可參。三、公訴人認被告另涉嫌於如附表所載時地曾與乙○○發生相姦行為，無非係以證人乙○○之證述，各該旅館飯店關於乙○○之過往住宿資料等為主要論據。惟訊據被告則堅詞否認該情，其與辯護人皆以：被告並未於附表所示之時地與乙○○行相姦所為等語置辯。四、經查：（一）證人乙○○固於本院作證時表示：98年3 月5 日是被告生日，剛好在她生日後隔兩天，大概就是3 月7 日公司有辦一個派對，派對結束後伊就帶被告回家，並跟他發生性行為，時間是星期五、六；98年4 月10日是週末，當天有朋友到伊家來抓狗回去養，被告也一起來，朋友離開後，被告留在伊家，兩人就發生性行為（本院卷第182 頁），惟此除僅有證人乙○○一人之說法外，即未見公訴人另行查得其他事證，以為其所言為真之補強印證，佐以證人乙○○早於偵訊中即曾自承之：這（與被告交往）期間大約每週會有1-2 次與被告發生性行為此情（偵一卷第36頁），則其前開印象是否確切符實，未因與被告當時往來極度頻繁出現記憶失準之狀況，自仍非屬篤定，是在前開疑慮無從盡除之前，尚難斷言被告真有於附表編號1 、3 時地與乙○○曾行相姦所為。（二）證人乙○○另稱：98年3 月17日是伊生日，伊連續3 天沒有回家，該次有住宿，就是住在富康精彩旅店，這3 天也都有與被告發生性行為（本院卷第182 頁），公訴人並以富康精彩旅店於103 年1 月10日函覆表示乙○○確曾於98年3 月19日入住暨所附住宿旅客登記資料（本院卷第114 頁以下）為據，但查，本案起訴之初，原起訴書關於被告實際與乙○○發生相姦行為之時地因未臻明確，本院曾請告訴人方面先行特定欲予提告之具體事實，待告訴代理人以102 年12月11日刑事補充告訴理由㈠狀（本院卷第47頁以下）整理列明後，卻是指訴被告係於98年3 月17日、18日與乙○○在富康精彩旅店發生性行為，審以告訴人本未親身見聞被告與乙○○之相姦與通姦所為，個人所知當應皆係經乙○○另行轉告乙情，證人乙○○就此所陳先後之間顯已存在矛盾而有瑕疵，此外復無從只藉前開富康精彩旅店回覆資料，確認當時被告真有與乙○○共同入宿該處之狀況，故應認公訴人就被告有於附表編號2 時地與乙○○相姦一事仍未盡其實質舉證之責任。（三）又證人乙○○雖證述表示：99年12月31日那天下午伊休假，傍晚伊與被告跟一群朋友去跨年，所以中午到傍晚有一段時間，伊與被告就到離市政府很近的蒲園飯店發生性行為；100 年12月9 日那天伊們公司開派對，那時是去蒲園貼螢光條之類的，伊與被告在派對前準備的期間有發生性行為；100 年12月24日是聖誕夜，伊與被告在有馬也有發生性行為（本院卷第182 頁及背面），但同存疑義者為，證人乙○○稱其曾和被告至蒲園飯店發生性行為部分，亦只有其單方所指，別無證據為依，至其謂曾於100 年聖誕夜前往有馬旅館住宿此點，固有該旅館提供之帳單明細表（本院卷第121 頁）在卷可稽，然亦無從憑以判定被告是日同有陪住之事實，遑論於前載告訴代理人所提之102 年12月11日刑事補充告訴理由㈠狀中，根本未對被告曾於附表編號6 時地與乙○○發生相姦行為有所提及，據此益徵證人乙○○關此所作指陳未有一致，要難斷言其確具真實性，公訴人就此部分提出之證明方法，自仍無足證明被告另曾於附表編號4 至6 時地與乙○○為相姦犯行。五、綜上所述，公訴人就附表部分所舉之證明方法，尚有合理性懷疑之存在，無法達成確信為真實之程度，依「罪證有疑，利於被告」原則，不能僅以推測或擬制之方法，遽為被告亦有該部分與乙○○相姦犯行之認定。此外，復查無其他積極切確之證據足資證明被告真有於附表所示時地為相姦犯行，而不能證明被告就此另犯有相姦之罪，是揆諸前揭判例意旨，依法自應就該部分為無罪之諭知，以昭慎重。至起訴書雖認被告前後所為均屬接續之相姦舉措，惟起訴之犯罪事實，究屬可予區分之併罰數罪，抑或係具單一性不可分關係之實質上或裁判上一罪，為法院認事、用法職權之適法行使，並不受檢察官主張之拘束。本院審理後既認起訴之犯罪事實，屬可分之併罰數罪，則對於不能證明犯罪部分，既與有罪部分無從成立一罪關係，當應於主文中另為無罪之判決，末此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條第1 項，刑法第239 條後段、第41條第1 項前段、第51條第5 款，判決如主文。本案經檢察官周懿君到庭執行職務。中華民國 103 年 7 月 31 日刑事第十五庭法官盧軍傑上列正本證明與原本無異。如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。書記官莊依婷中華民國 103 年 7 月 31 日附錄本判決論罪科刑法條全文：中華民國刑法第239條有配偶而與人通姦者，處1 年以下有期徒刑。其相姦者亦同。附表： ┌──┬──────┬─────────────────┐ │編號│行為時間 │ 行為地點 │ ├──┼──────┼─────────────────┤ │ 1 │98年3 月7 日│新北市○○區○○路00巷00號10樓之10│ │ │ │乙○○之當時住處 │ ├──┼──────┼─────────────────┤ │ 2 │98年3 月19日│新北市○○區○○路0 段000 號2-5 樓│ │ │ │富康精彩旅店 │ ├──┼──────┼─────────────────┤ │ 3 │98年4 月10日│上述乙○○之當時住處 │ ├──┼──────┼─────────────────┤ │ 4 │99年12月31日│臺北市○○路0 段000 號蒲園飯店 │ ├──┼──────┼─────────────────┤ │ 5 │100 年12月9 │同上 │ │ │日 │ │ ├──┼──────┼─────────────────┤ │ 6 │100 年12月24│新北市○○區○○路0 段000 號有馬旅│ │ │日 │館 │ └──┴──────┴─────────────────┘

臺灣新北地方法院102年度易字第3198號

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