臺灣新北地方法院103年度易字第1563號

• 裁判案由: 侵占
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣新北地方法院
• 裁判日期: 104 年 12 月 31 日

臺灣新北地方法院刑事判決　　　　　　 103年度易字第1563號公　訴　人　臺灣新北地方法院檢察署檢察官
被　　　告　傅勝坪
選任辯護人　李璇辰律師
謝智硯律師
上列被告因侵占案件，經檢察官提起公訴（103 年度調偵字第838 號），本院判決如下：
主 文
傅勝坪犯業務侵占罪，處有期徒刑拾月。
事 實
一、傅勝坪與詹嘉裕、謝明崴於民國101 年11月間合夥加盟烤遍天下國際有限公司（下稱烤遍天下公司），經營址設臺北市○○○路0 段0000號2 樓「勝裕小吃店」（店名為牛仔部落厚切牛排餐廳忠孝店），由詹嘉裕擔任勝裕小吃店之登記負責人及副店長，謝明崴擔任店長，傅勝坪則負責收取勝裕小吃店之每日結餘現金（即當日營運收取之現金扣除當日以現金支付費用後所餘之現金），並於次月依損益計算結果提出應發放之薪資、紅利予詹嘉裕及謝明崴，為從事合夥業務之人。詎傅勝坪自102 年6 月1 日起至同年月20日止，陸續自勝裕小吃店取得如附表二所示共計新臺幣（下同）63萬1,744 元後，傅勝坪明知該款項係與詹嘉裕及謝明崴公同共有，竟意圖為自己不法之所有，將此職務上所持有而屬合夥財產之款項，全部予以侵占入己，私自挪用借貸予他人。嗣因詹嘉裕得知傅勝坪曾遲延給付102 年5 月份肉品款項予烤遍天下公司，遂與謝明崴於102 年6 月21日要求傅勝坪提出前開款項予以核算，並設立勝裕小吃店銀行帳戶以存入該款項，惟傅勝坪表示已將款項貸予他人而無法提出，詹嘉裕始悉上情。
二、案經詹嘉裕告訴臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、程序部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之2
分別定有明文。是依上揭規定，被告以外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查時所為之陳述，屬傳聞證據，依同法第159 條規定，本無證據能力，必具備「可信性」及「必要性」二要件，始例外得適用上開第159 條之2 規定，認有證據能力，採為證據。其中所謂「較有可信之特別情況」，係屬「信用性」之證據能力要件，而非「憑信性」之證據證明力，法院自應比較其前後陳述當時之原因、過程、內容、功能等外在環境加以觀察，以判斷先前之陳述，是否出於「真意」之供述、有無違法取供等，其信用性獲得確定保障之特別情況。而所稱「為證明犯罪事實存否所必要者」，係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與其上開審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言。亦即於此情形，係必須同時具備該可信性及必要性，始合於傳聞法則之例外，得作為證據。況該證人既於審判中經踐行人證之交互詰問調查程序，依完整之法定方式合法取得證據，如認其證詞適合為待證事實之證明，先前於警詢「調查筆錄」之供述即不具前述較可信之特別情況及證明犯罪事實存否之必要性，自應逕以該審判中之證詞採為論證犯罪事實之依據，亦無捨該審判中之證詞不用卻例外地認其先前於警詢之調查筆錄認具證據能力而採為斷罪證據之餘地（最高法院95年度台上字第4674號判決、96年度台上字第2716號判決意旨參照）。查證人即告訴人詹嘉裕、證人謝明崴於檢察事務官前之陳述，對被告傅勝坪而言，為前述之傳聞證據，今被告及其選任辯護人既爭執此部分證據能力（見本院易字卷第58頁），而檢察官於本院審理時傳喚證人詹嘉裕、謝明崴作證並行交互詰問，檢察官並未明確指出證人詹嘉裕、謝明崴於本院審理時到庭補充之作證內容，究以何部分與證人詹嘉裕、謝明崴在檢察事務官前陳述存有明顯不符之情狀，如有，就該等所言又有何較有可信之特別情況得為證明本案事實，而依刑事訴訟法第159 條之2 規定例外取得證據能力，自應回歸原則，排除證人詹嘉裕、謝明崴於檢察事務官前所為陳述之證據能力（最高法院100 年度台上字第2446號判決意旨參照）。
二、次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2
項定有明文。查本案證人詹嘉裕、謝明崴於偵查中經具結而為證述，嗣於審判中經本院傳喚到庭，賦予被告行使對質權、反對詰問權之機會，則被告之對質詰問權已延緩至審判中確保，復經本院審酌該證述作成時之狀況，並無顯不可信之情況存在，雖被告及其辯護人爭執此部分之證據能力（見本院易字卷第58頁），惟並未釋明該證述有何「顯有不可信之情況」之理由，是依前揭法條規定，證人詹嘉裕、謝明崴於偵查中之陳述，即有證據能力。
三、除前開所述外，本案所引用之其餘供述及非供述證據，經本院依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及其辯護人均不爭執各該證據之證據能力（見本院易字卷第58頁、第300 頁至第306 頁），且亦查無依法應排除其證據能力之情形，是此部分證據之證據能力均無疑義，先予敘明。
貳、實體部分
一、訊據被告固未否認因從事合夥業務而持有附表二所示63萬1,744 元款項，然矢口否認有何業務侵占犯行，辯稱：伊才是勝裕小吃店的實際負責人，當初告訴人詹嘉裕說他自己第一次出來開店，希望讓他當負責人，所以勝裕小吃店才用告訴人詹嘉裕的名義作登記，但勝裕小吃店的資金實際上都是伊出的，告訴人詹嘉裕只給伊37萬元，後來才補8 萬元，謝明崴部分則是伊幫他出45萬元，後來告訴人詹嘉裕及謝明崴霸佔勝裕小吃店，所以伊才沒有將附表二所示63萬1,744 元款項拿出來云云。被告之辯護人則為被告辯護稱：被告著手規劃勝裕小吃店時，僅有自身60萬元及告訴人詹嘉裕提出12萬元可供使用，然頂讓合約20萬元、租賃契約24萬元、加盟履約保證金20萬元、裝潢費用83萬9,650 元等費用加總後已遠超過實收之72萬元合夥財產，被告除要求增資而與告訴人詹嘉裕及謝明崴於102 年2 月15日簽訂隱名合夥契約外，另先行墊付相關費用，故被告本可就附表二所示之合夥財產主張清償債務或償還費用，焉有遵循民事法律關係反致陷被告入罪之理，因告訴人詹嘉裕及謝明崴於102 年6 月21日起拒絕被告收受每日結餘現金，被告擔心被排除合夥事業後，未來對合夥財產行使前開權利勢必更加困難，欲保全自身權益，遂先行行使權利，被告主觀上欠缺不法所有意圖；且依隱名合夥契約內容約定被告為出名營業人，告訴人詹嘉裕及謝明崴為隱名合夥人，附表二所示63萬1,744 元款項本係屬於被告所有，而非與告訴人詹嘉裕及謝明崴共有，被告將該款項據為己有而未分予隱名合夥人，究與侵占他人所有物之條件不符，無成立業務侵占罪可言云云。經查：
㈠被告與告訴人詹嘉裕、謝明崴出資成立勝裕小吃店，由告訴人詹嘉裕擔任勝裕小吃店之登記負責人及副店長，謝明崴擔任店長，被告則負責收取勝裕小吃店之每日結餘現金（即當日營運收取之現金扣除當日以現金支付費用後所餘之現金），並於次月依損益計算結果提出應發放之薪資、紅利予告訴人詹嘉裕及謝明崴，後被告自102 年6 月1 日起至同年月20日止，陸續自勝裕小吃店取得附表二所示63萬1,744 元款項等情，為被告所不否認（見103 年度偵緝字第48號卷第44頁；103 年度調偵字第838 號卷第15頁至第16頁），核與證人詹嘉裕於偵訊及本院審理時所為證述內容相符（見102 年度他字第4356號卷第26頁至第27頁；103 年度偵緝字第48號卷第44頁；本院易字卷第144 頁、145 頁、第149 頁、第164
頁），並有勝裕小吃店102 年6 月1 日至同年月20日之日報表、被告於合作金庫銀行東三重分行開立帳戶之存摺內頁明細各1 份在卷可憑（見102 年度偵字第28450 號卷第14頁至第33頁；103 年度調偵字第838 號卷第22頁至第23頁），是被告因合夥業務關係而持有勝裕小吃店自102 年6 月1 日起至同年月20日止之每日結餘現金即附表二所示63萬1,744 元款項之事實，應首堪認定。
㈡又被告持有附表二所示63萬1,744 元款項後，經告訴人詹嘉裕及謝明崴於102 年6 月21日要求將該款項提出，並以勝裕小吃店名義開設帳戶後存入，惟被告表示已將該款項借貸予他人，且迄今均未將該款項提出等情，為證人詹嘉裕於偵訊及本院審理時具結證稱：102 年6 月21日伊跟謝明崴約被告去忠孝新生的咖啡廳，問被告說伊等想看銀行存款是否與帳符合，被告一直不拿出來，伊等要求被告將錢拿出來，約定102 年7 月1 日將錢存入公司戶頭，但被告並未存入，伊等有聯絡被告，但被告沒有接電話，去被告家找人也找不到等語（見102 年度他字第27頁；本院易字卷第148 頁），及證人謝明崴於本院審理時具結證稱：當時伊跟告訴人詹嘉裕因為要盤點核對金額，要求被告提出款項，但被告說他將款項借給別人，所以提不出來等語明確（見本院易字卷第295 頁反面至第296 頁），且被告於本院審理時並未否認其與告訴人詹嘉裕及謝明崴協商當日確有表示「人家跟我借錢我就是好心嘛」、「今天錢借出去了才再跟我說這個」、「錢我會拿出來，要發存證信函，就去發，沒關係，你們有自己的權利」、「因為我當初會借錢給人出去，也是在幫忙」、「因為有些錢我已經挪用到借別人」等語（見本院易字卷第306
頁反面），是被告陸續取走附表二所示63萬1,744 元款項，並該款項挪借他人，且迄今拒絕返還該款項，被告主觀上有易持有為所有之不法所有意圖，而將前開63萬1,744 元款項侵占入己之事實，應堪予認定。
㈢被告及其辯護人雖以前揭情詞置辯，然查：
⒈觀諸被告與告訴人詹嘉裕、謝明崴於102 年2 月15日簽訂之隱名合夥契約書1 份（見103 年度偵緝字第48號卷第97頁至第98頁），被告雖於「出名營業人」欄位簽名，而告訴人詹嘉裕及謝明崴則於「隱名合夥人」欄位簽名，然該契約第5
條約定「關於勝裕小吃店等相關事務，均由甲方（即被告）對外出名執行之。」，此與勝裕小吃店之房屋租賃契約書及公證書、頂讓合約、烤遍天下加盟合約書及商業登記均係以告訴人詹嘉裕名義簽立及登記之事實顯然不符，此有前開契約及臺北市商業處101 年11月23日北市商一字第0000000000號函及勝裕小吃店之商業登記抄本等件在卷可憑（見102 年度他字第4356號卷第9 頁至第16頁），且證人即勝裕小吃店員工李彥劭於檢察事務官詢問及本院審理時證稱：薪水是謝明崴及告訴人詹嘉裕付給伊的，工作是告訴人詹嘉裕分配，被告沒有指揮伊做事過，伊很少看過被告，被告好像是合夥人等語（見103 年度調偵字第838 號卷第40頁正反面；本院易字卷第179 頁反面至180 頁反面）；證人即勝裕小吃店員工施傑仁於檢察事務官詢問及本院審理時證稱：薪水是告訴人詹嘉裕發給伊，工作大部分都是告訴人詹嘉裕在指揮，就伊的認知告訴人詹嘉裕是老闆，被告應該只是股東等語（見103 年度調偵字第838 號卷第40頁反面；本院易字卷第184
頁反面至第185 頁），亦均證稱被告並無實際參與勝裕小吃店內營運之調度指揮，足見被告並非與告訴人詹嘉裕及謝明崴約定成立隱名合夥關係，被告僅係勝裕小吃店之合夥人之一，勝裕小吃店之合夥財產自非被告單獨所有，而係與告訴人詹嘉裕及謝明崴公同共有，被告及其辯護人辯稱被告始為勝裕小吃店之實際負責人，附表二所示63萬1,744 元款項並非合夥財產，被告取走該款項與業務侵占罪之構成要件不符云云，並非可採。
⒉又證人謝明崴固於偵訊時證稱：伊有交付出資款45萬元予被告，是伊母親從銀行提領出來交給伊等語（見103 年度偵緝字第48號卷第42頁至第43頁），惟於本院審理時改口證稱：伊記錯了，伊後來有跟伊母親確認，伊跟伊母親拿的是另一筆錢，本件出資款45萬元是伊跟朋友李冠群借的錢等語（見本院易字卷第287 頁反面），就其如何繳足出資款乙情前後所述不一，然參之告訴人詹嘉裕於合夥之初亦有出資款8 萬元尚未繳足，而此未繳足部分係以每月分紅抵繳等情，為證人詹嘉裕於本院審理時證稱：伊總共繳了現金40萬元，用股利去還剩下的8 萬元，開店本來總資金是150 萬元，後面有增加10萬元，所以伊3 股總共金額就是48萬元等語明確（見本院易字卷第150 頁），且此節亦為被告於檢察事務官詢問及本院審理時所肯認（見103 年度調偵字第838 號卷第28頁；本院易字卷第57頁反面），是倘謝明崴斯時並未繳納或繳足出資款項，衡情合夥事業亦應以謝明崴每月得獲取之薪資或紅利扣繳始為合理，然被告於檢察事務官詢問及本院審理時均自稱：自101 年12月起開始營業總共發放6 個月紅利，紅利是告訴人詹嘉裕先算給伊，伊核對過再發給他們，在本案之前所有紅利都是正常發放，伊每個月都有分紅給告訴人詹嘉裕及謝明崴等語（見103 年度調偵字第838 號卷第28頁正反面；103 年度偵緝字第48號卷第25頁；本院易字卷第57頁），被告竟自勝裕小吃店營運開始至102 年6 月20日止，仍按月將謝明崴應得紅利發予謝明崴，而未曾表示亦應比照告訴人詹嘉裕按月自紅利扣除之方式繳足出資款，與常理殊有未合，是被告辯稱其係因謝明崴未繳足出資款，始不同意交出附表二所示63萬1,744 元款項，其並無不法所有意圖云云，顯無可採。況縱認謝明崴有未繳足出資額45萬元，而由被告代為墊付之情事，被告亦係代謝明崴向合夥事業墊付，而非代合夥事業墊付，此參被告於偵訊時供稱：謝明崴的錢是伊幫他出45萬元云云（見103 年度偵緝字第48號卷第24頁反面），可知被告主觀上認知積欠其45萬元之對象為謝明崴，而非合夥事業甚明，被告既僅為合夥人之一，其執其對謝明崴間之債權，而主張其得對合夥財產即附表二所示63萬1,744 元款項行使權利，即非的論，難謂被告並無不法所有之意圖，遑論被告於偵訊時復供稱：開勝裕小吃店要花150 萬元，謝明崴跟伊說他沒錢，但伊也沒錢，所以伊在102 年2月4 日拿102 年1 月到同年2 月4 日的營業額付給牛仔部落總公司云云（見103 年度偵緝字第48號卷第25頁），亦表示其係以合夥事業之營收支付合夥事業之費用，可見被告實際上並無為謝明崴墊付45萬元出資款之事實，被告亦無為合夥事業代墊開業相關費用而對合夥事業取得債權之可能，是被告及其辯護人辯稱被告因謝明崴未繳足出資款，擔心日後難以向合夥事業行使權利，為保全自身權利始未交付附表二所示63萬1,744 元款項云云，殊無可採。
⒊再被告固自102 年6 月21日起即未能自勝裕小吃店收取每日結餘現金，然參諸被告於與告訴人詹嘉裕、謝明崴於102 年6 月21日協商後，即委請律師發函予告訴人詹嘉裕及謝明崴，表示「本人（即被告）就合夥事業應分派之盈餘，皆有按時發給，且相關營業收支帳目，亦係由謝明崴經手處理，是即無有帳目不清之問題。」等語，有合瀚法律事務所102 年6 月28日律師函2 份在卷可憑（見102 年度他字第4356號卷第17頁至第20之1 頁），足見102 年6 月21日協商當日，告訴人詹嘉裕及謝明崴確有質疑被告帳目不清一事，而被告於協商當日曾表示已將款項借貸予他人等情，已如前述，則告訴人詹嘉裕及謝明崴未同意被告收取勝裕小吃店自102 年6
月21日起之每日結餘現金，顯係因渠等認被告有侵占款項嫌疑，而非為霸佔勝裕小吃店及排除被告合夥權利之故，況被告前曾因告訴人詹嘉裕及謝明崴未提出勝裕小吃店自102 年6 月21日起之每日結餘現金，而對告訴人詹嘉裕及謝明崴提出侵占及背信告訴，業經臺灣新北地方法院檢察署檢察官為不起訴處分，有103 年度偵字第13160 號不起訴處分書1 份在卷可憑（見本院易字卷第123 頁至第125 頁），益見告訴人詹嘉裕及謝明崴並無強佔勝裕小吃店之情事，是被告及其辯護人此部分所辯，與事實不符，難認可採。
⒋至被告及辯護人質疑告訴人提出錄音譯文1 份（即102 年6
月21日協商內容）有經變造之虞，聲請調閱該錄音原始檔以確認有無遭剪接一節，本院審酌證人謝明崴已於本院審理時證稱被告於協商當日確有表示將附表二所示款項貸予他人而迄今未提出該款項等情，如前所述，且被告就其協商當日確有如前開錄音譯文內容之表示並未爭執（見本院易字卷第306 頁反面），辯護人於本院審理初始亦僅爭執該錄音譯文並非全部對話情形，但對已經譯出內容沒有意見等情（見本院易字卷第58頁），是前開被告將其持有附表二所示款項挪借他人而迄未提出予合夥事業之事實應屬明確，縱無告訴人詹嘉裕提出錄音譯文1 份亦可判定，自無重新勘驗或將該錄音原始檔送請鑑定之必要。又被告聲請傳喚謝曜聰，以證明其曾說過要扣謝明崴錢；辯護人聲請傳喚謝明崴之母親，與函詢中華民國人壽保險商業同業公會，以證明謝明崴所稱45萬元出資款之來源，及聲請調閱臺灣新北地方法院檢察署103
年度偵字第13160 號全卷部分，本院審酌被告於本院審理時自承其實際扣除謝明崴錢的部分沒有人看過等語（見本院易字卷第299 頁反面），且謝明崴有無實際出資就被告有無不法所有意圖之認定並無影響，業如前述，均認無調查之必要，而辯護人迄至辯論終結前就調閱前開103 年度偵字第13160 號全卷之待證事實並未具體說明，自難認有調查之實益，附此敘明。
⒌綜上所述，被告所辯，核屬事後卸責之詞，並無可採。是本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑：
㈠按各合夥人之出資及其他合夥財產，為合夥人全體公同共有，非依合夥契約之規定，不得任意處分，民法第668 條、第671 條定有明文。因之本於合夥契約而持有合夥財產之全部或一部，就持有之合夥人而言，其為持有他人（合夥全體）之物，苟無意圖為自己或第三人不法所有之犯意，變持有為己有或為合夥全體以外之第三人持有，或擅自處分所持有之合夥財產，自不生侵占問題，反之，如持有全部或一部合夥財產之合夥人，有意圖為自己或第三人不法所有之犯意，而變持有為己有，或擅自處分自己持有之合夥財產，仍非不可繩以侵占罪責（最高法院88年度台非字第312 號判決參照）。核被告與告訴人詹嘉裕及謝明崴合夥經營勝裕小吃店，既負責收取勝裕小吃店之每日結餘現金，並於次月依損益計算結果提出應發放之薪資、紅利予告訴人詹嘉裕及謝明崴之合夥業務，其侵占因業務收取勝裕小吃店如附表二所示63萬1,744 元款項，自係犯刑法第336 條第2 項之業務侵占罪。
㈡爰審酌被告與告訴人詹嘉裕、謝明崴合夥共同經營事業，實際負責勝裕小吃店之財務，並享有利潤，本應忠實行事，惟其竟辜負合夥事業之託付，而為前開挪用合夥財產之行為，實屬可議，且犯後飾詞狡辯，迄今亦未與告訴人詹嘉裕和解，犯後態度惡劣，及其侵占款項數額非微，對告訴人詹嘉裕造成損害非輕，兼衡其犯罪動機、目的及手段，暨其於本院審理時自陳之智識程度、家庭及經濟狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
三、不另為無罪諭知部分
㈠公訴意旨另以：被告與告訴人詹嘉裕及謝明崴合夥經營勝裕小吃店，被告負責於次月依損益計算結果提出應發放之紅利予告訴人詹嘉裕及謝明崴，及將該小吃店之各類貨款按月繳納予米可可有限公司（好漾食品）、順吉利煤氣有限公司、開元食品工業股份有限公司及洧東生鮮行，為處理付款業務之人，詎被告竟意圖為自己不法之所有，自102 年5 月間取得附表一所示共計10萬6,859 元款項，即將該款項侵占入己，且未分配102 年5 月紅利2 萬4,006 元予謝明崴，而將前開部分款項借貸予他人，因認被告此部分所為亦涉犯刑法第336 條第2 項之業務侵占罪嫌云云（就未分配2 萬4,006 元紅利予謝明崴部分，業經公訴檢察官於本院104 年12月8 日審理期日當庭補充）。
㈡按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪；犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第1 項、第2 項及第301 條第1 項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院40年台上字第86號判例意旨參照）。另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即無從為有罪之認定（最高法院76年台上字第4986號判例可資參照）。況刑事訴訟法第161 條第1 項亦規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，是檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128 號判例意旨參照）。
㈢訊據被告堅詞否認有何前揭業務侵占犯行，辯稱：伊沒有拿附表一所示10萬6,859 元款項，附表一所示款項係自勝裕小吃店102 年6 月6 日、同年月8 日、同年月9 日之營收現金直接支付；伊有將102 年5 月份紅利拿給謝明崴等語。被告之辯護人則為被告辯護稱：勝裕小吃店之102 年6 月6 日、同年月8 日、同年月9 日之日報表已記載「瓦斯度數26007
、好漾32455 、開元10540 、菜商37857 」，故該等貨款早已於各該營業日由各該供應商至店內請款後先行扣除，故此部分款項並未交付予被告等語。經查：
⒈關於附表一所示10萬6,859元款項部分
公訴意旨認被告涉有業務侵占此部分款項，無非係以告訴人詹嘉裕於偵查中之證述為主要論據，然證人詹嘉裕雖於偵訊時證稱：伊於102 年5 月份有給被告10萬6,850 元云云（應為10萬6,859 元之誤，見103 年度偵緝字第48號卷第44頁），惟其於本院審理時復證稱：被告只會去付給烤遍天下公司的肉品貨款，其他廠商都是店內先行支付，102 年5 月份每日結餘現金早已由被告取走，而102 年6 月份廠商來收取102 年5 月份費用時，是以102 年6 月份當日營收代墊，所以102 年6 月份實際營收須加上代墊102 年5 月費用的錢，才是102 年6 月份真正的營收，因為伊與謝明崴會將102 年6
月份的每日結餘現金交給被告，所以被告要將代墊102 年5
月份費用即附表一所示款項的數額補到102 年6 月份的營收，伊在偵查中所說的意思是指102 年5 月份的錢已經給被告了，剩下的款項是還沒有付的等語明確（見本院易字卷第163 頁反面至第165 頁、第167 頁反面、第176 頁正反面），可知被告並未負責支付貨款予附表一所示廠商，而係由告訴人詹嘉裕及謝明崴於102 年6 月間以勝裕小吃店內當日營收支付，且告訴人詹嘉裕亦未於102 年5 月間實際交付附表一所示10萬6,859 元款項予被告，而係指勝裕小吃店102 年6
月份之真正營收除每日結餘現金加總外，另應加計以102 年6 月份營收代為墊付102 年5 月份費用部分，始為102 年6
月份之真正營收，而此一會計帳上之回補，所涉僅影響102
年6 月份之損益分配結果，難認被告實際持有附表一所示10萬6,859 元款項之事實，是自無從憑此認定被告有侵占此部分款項之犯行。
⒉關於謝明崴102年5月份可獲分配紅利2萬4,006元部分
公訴意旨認被告涉有業務侵占此部分款項，無非係以謝明崴於本院審理時之證述為主要論據，然證人謝明崴固於本院審理時證稱：伊於102 年6 月份沒有拿到102 年5 月份的紅利云云（見本院易字卷第287 頁），且被告於本院審理時供稱：伊有將102 年5 月份的紅利拿給謝明崴，但伊又把全部金額拿回來當作扣款云云（見本院易字卷第299 頁反面），惟參諸證人謝明崴自始就其未取得2 萬4,006 元紅利部分並未提出告訴，抑或於偵查中證述時提及，且證人詹嘉裕於本院審理時證稱：102 年5 月份的淨利計算出來後，有順利分派紅利等語（見本院易字卷第175 頁），證人謝明崴此部分證述與證人詹嘉裕之證述顯有齟齬，自難憑證人謝明崴之單一指述即逕為不利於被告之認定，尚不得認被告亦有侵占謝明崴102 年5 月份可獲分配紅利2 萬4,006 元之犯行。而被告固於本院審理時供稱：扣款原因是因為本件股款及景美店有賠錢云云（見本院易字卷第299 頁反面），然被告於檢察事務官詢問時業已明確供稱：謝明崴部分沒有繳股款，到現在都還沒有扣云云（見103 年度調偵字第838 號卷第28頁），前後所述顯然矛盾，且可知被告與謝明崴間尚有其他店面經營關係存在，是縱認被告確有抵扣謝明崴102 年5 月份可獲分配紅利2 萬4,006 元，其扣款原因是否確與證人謝明崴未繳足本件勝裕小吃店出資款45萬元有關，尚乏其他事證為佐，本院自無從為此認定，附此敘明。
㈣此外，復查無其他積極證據足資證明被告有檢察官所指前開犯行，是揆諸前開說明，被告此部分之犯罪尚屬不能證明，惟檢察官既認此部分之行為，與被告前揭業務侵占之有罪部分，有接續犯之實質上一罪關係，爰就此部分不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第336 條第2 項，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，判決如主文。
本案經檢察官何國彬到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 12 月 31 日刑事第十四庭 審判長法 官 朱嘉川
法 官 許珮育
法 官 莊佩頴
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 李佩玲
中 華 民 國 105 年 1 月 5 日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第336條
（公務公益侵占罪、業務侵占罪）
對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第 1 項之罪者，處 1
年以上 7 年以下有期徒刑，得併科 5 千元以下罰金。
對於業務上所持有之物，犯前條第 1 項之罪者，處 6 月以上
5 年以下有期徒刑，得併科 3 千元以下罰金。
前二項之未遂犯罰之。
附表一
┌──────┬──────────┬──────┐
│ 日期 │ 應付貨款之公司 │ 貨款金額 │
├──────┼──────────┼──────┤
│102 年5 月間│ 米可可有限公司（好 │ 3萬2,455元│
│ │ 漾食品） │ │
├──────┼──────────┼──────┤
│102 年5 月間│順吉利煤氣有限公司 │ 2萬6,007元│
├──────┼──────────┼──────┤
│102 年5 月間│開元食品工業股份有限│ 1萬540元 │
│ │公司 │ │
├──────┼──────────┼──────┤
│102 年5 月間│洧東生鮮行 │ 3萬7,857元│
├──────┴──────────┴──────┤
│合 計：10萬6,859 元 │
└────────────────────────┘

附表二
┌──────┬─────────────────┬──────┐
│ 日期 │ 勝裕小吃店（牛仔部落忠孝店） │ 侵占金額 │
│ │ 每日結餘現金 │ │
├──────┼─────────────────┼──────┤
│102年6月1日 │6萬6,362元（6萬6,442－80） │6萬6,362元 │
├──────┼─────────────────┼──────┤
│102年6月2日 │6 萬6,323 元（7 萬1,642 －5,319 ）│6萬6,323元 │
├──────┼─────────────────┼──────┤
│102年6月3日 │2,350 元（2 萬8,330 －2 萬5,980 ）│2,350 元 │
├──────┼─────────────────┼──────┤
│102年6月4日 │1萬6,346元（2萬5,686－9,340） │1萬6,346元 │
├──────┼─────────────────┼──────┤
│102年6月5日 │1萬9,798元（4萬1,176－2萬1,378） │1萬9,798元 │
├──────┼─────────────────┼──────┤
│102年6月6日 │7,407元 （3萬3,414－2萬6,007） │7,407 元 │
├──────┼─────────────────┼──────┤
│102年6月7日 │3萬511元（3萬5,131－4,620） │3萬511元 │
├──────┼─────────────────┼──────┤
│102年6月8日 │2萬3,758元（6萬7,063－4萬3,305） │2萬3,758元 │
├──────┼─────────────────┼──────┤
│102年6月9日 │2萬8,184元（6萬7,351－3萬9,167） │2萬8,184元 │
├──────┼─────────────────┼──────┤
│102年6月10日│7,613元 （1萬9,693－1萬2,080） │7,613 元 │
├──────┼─────────────────┼──────┤
│102年6月11日│3萬369元（3萬7,584－7,215） │3萬369元 │
├──────┼─────────────────┼──────┤
│102年6月12日│5萬9,845元（6萬1,275－1,430） │5萬9,845元 │
├──────┼─────────────────┼──────┤
│102年6月13日│2萬1,370元（2萬1,618－248） │2萬1,370元 │
├──────┼─────────────────┼──────┤
│102年6月14日│3萬512元（4萬2,439－1萬1,927） │3萬512元 │
├──────┼─────────────────┼──────┤
│102年6月15日│5萬7,173元（6萬81－2,908） │5萬7,173元 │
├──────┼─────────────────┼──────┤
│102年6月16日│6萬8,034元（6萬8,455－421） │6萬8,034元 │
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│102年6月17日│1萬8,390元（3萬1,410－1萬3,020） │1萬8,390元 │
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│102年6月18日│2萬5,576元（2萬6,641－1,065） │2萬5,576元 │
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│102年6月19日│2萬3,151元（2萬9,231－6,080） │2萬3,151元 │
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│102年6月20日│2萬8,672元（3萬1,901－3,229） │2萬8,672元 │
├──────┴─────────────────┴──────┤
│合 計：63萬1,744元 │
└───────────────────────────────┘