104年度易字第1007號｜刑事：詐欺｜裁判日期：105 年 08 月 16 日

臺灣新北地方法院刑事判決　　　　　　 104年度易字第1007號公　訴　人　臺灣新北地方法院檢察署檢察官被　　　告　李連合選任辯護人　蔡青育律師周兆龍律師被　　　告　祝鳳香選任辯護人　余閔雄律師上列被告等因詐欺案件，經檢察官提起公訴（103 年度偵續字第577 號），本院判決如下：主文李連合、祝鳳香共同犯詐欺取財罪，各處有期徒刑貳年陸月。未扣案李連合、祝鳳香之犯罪所得新臺幣參佰萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。事實一、緣李連合、祝鳳香前為夫妻，共同經營位於新北市○○區○○路0 段000 號3 樓之隆祥工程行。李連合、祝鳳香明知祝鳳香名下位於新北市○○區○○段000 地號土地及坐落上開土地之新北市○○區○○段0000○號建物（門牌號碼為新北市○○區○○路0 段000 號3 樓）均已設定最高限額抵押權予華泰商業銀行股份有限公司（下稱華泰銀行）、中租迪和股份有限公司（下稱中租迪和公司），竟共同意圖為自己不法之所有，基於自高竣驤、黃桂賢詐得新臺幣（下同）300 萬元款項之詐欺取財犯意聯絡，於民國102 年1 月間，向高竣驤、黃桂賢夫妻2 人詐稱：登記在祝鳳香名下之上開建物及土地，並未設定抵押權，足資作為借款擔保云云，再於102 年1 月28日晚間某時，在臺北市○○區○○路0 段000 號附近7-11便利商店內與高竣驤、黃桂賢見面，共同向高竣驤、黃桂賢提供上開土地及建物之所有權狀影本各1 份，並共同簽署「借款契約書（兼作借據）」1 份（借款金額350 萬3,500 元、借貸期間為102 年1 月29日起至102 年3 月15日止、借款金額加計利息及補貼後之到期應還款項為358 萬6,100 元、債務人為祝鳳香、連帶債務人為李連合，並記載「六、義務人兼連帶債務人或連帶債務人保證所提供擔保物，完全為合法所有，並無法定抵押權或長期押租或一般租賃權或任何足以妨礙抵押權行使，減損抵押權價值之權利存在，若有不實，願受詐欺罪論處，並負責一切損害賠償」等詞）予高竣驤、黃桂賢，並為取信高竣驤、黃桂賢而交付以隆祥工程行祝鳳香名義所開立面額為300 萬元之支票1 紙（由臺灣中小企業銀行土城分行任付款人、發票日為102 年3 月15日、支票號碼AC0000000 號；下稱甲支票）及由鋼管建築工程股份有限公司所開立面額為58萬6,190 元之支票1 紙（由國泰世華商業銀行東門分行任付款人、發票日為102 年2 月28日、支票號碼NA0000000 號；下稱乙支票）予高竣驤、黃桂賢，使高竣驤、黃桂賢均陷於錯誤，均誤信祝鳳香所提供上開土地及建物並未為他人設有抵押權且李連合、祝鳳香將會依約清償借款並兌現甲支票之虛詞，因而同意借款，並由黃桂賢於前揭「借款契約書（兼作借據）」之債權人欄位簽署表示同意借款，黃桂賢遂於翌（29）日，依約至臺灣銀行大安分行匯款350 萬3,500 元至臺灣中小企業銀行土城分行帳號00000000000 號、戶名隆祥工程行祝鳳香之帳戶內，由李連合、祝鳳香共同支配使用。嗣乙支票發票日先屆至，經高竣驤、黃桂賢屆期提示兌現獲付款，惟李連合於102 年3月11日以電話佯稱尚待資金調度，要求高竣驤、黃桂賢暫勿提示甲支票，經高竣驤、黃桂賢同意並於102 年3 月11日抽取甲支票，祝鳳香、李連合以上開詐術方式自高竣驤、黃桂賢詐得300 萬元得手。嗣高竣驤、黃桂賢於102 年3 月29日提示甲支票，然因存款不足遭退票而無法兌現，而李連合、祝鳳香亦不償還300 萬元，更旋即將上開土地及建物出售予不知情之陳泰霖（上開土地及建物於102 年4 月3 日變更登記在陳泰霖名下），高竣驤、黃桂賢發覺有異，經調閱上開土地及建物登記謄本始知受騙，報案處理而循線查悉上情。二、案經高竣驤、黃桂賢告訴臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、程序部分一、卷附「借款契約書（兼作借據）」影本1 份（見102 年度偵字第10073 號卷〈下稱偵一卷〉第4 至5 頁），被告李連合、祝鳳香之辯護人均稱應提出正本始有證據能力，惟前揭「借款契約書（兼作借據）」正本1 份，業經證人高竣驤當庭提出，經本院當庭勘驗，結果為：前揭「借款契約書（兼作借據）」正本1 份核與卷附「借款契約書（兼作借據）」影本1 份相符，且正本、影本之附件均有上開土地及建物之所有權狀影本各1 份、甲支票、乙支票之影本各1 紙等語，有本院勘驗筆錄在卷可稽（見本院卷二第222 頁反面），是應認「借款契約書（兼作借據）」影本1 份具證據能力。二、被告李連合、祝鳳香之辯護人就證人高竣驤於偵訊時具結證述（見103 年度偵續字第577 號〈下稱偵三卷〉第41至43頁）、證人黃桂賢於偵訊時具結證述（見偵三卷第41至43頁）、證人邱鈺涵於偵訊時具結證述（見偵三卷第172 頁正反面）爭執係傳聞證據而無證據能力；被告祝鳳香之辯護人另就證人陳泰霖於偵訊時具結證述（見偵三卷第168 至169 頁）爭執係傳聞證據而無證據能力（見本院卷二第30頁正反面）。惟證人高竣驤、黃桂賢、邱鈺涵、陳泰霖於偵訊時之證述，雖為被告以外之人於審判外之言詞陳述，然係偵查中向檢察官所為陳述，又以陳述時客觀情狀觀之，尚無證據足認證人有受違法訊問等顯不可信或其他不適當之情況發生，依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定，證人高竣驤、黃桂賢、邱鈺涵、陳泰霖於偵訊時之證述，自有證據能力。三、被告李連合、祝鳳香之辯護人就證人高竣驤、黃桂賢於警詢、檢察事務官偵詢時之陳述及檢察官訊問時未經具結之陳述（見偵一卷第3 頁正反面、第34至35頁、第92頁正反面、第118 至125 頁；102 年度偵緝字第1958號卷〈下稱偵二卷〉第173 至174 頁反面）爭執均係傳聞證據而無證據能力（見本院卷二第30頁正反面）。惟：㈠按偵查中，檢察官通常能遵守法律程序規範，無不正取供之虞，且接受偵訊之被告以外之人，已依法具結，以擔保其係據實陳述，如有偽證，應負刑事責任，有足以擔保筆錄製作過程可信之外在環境與條件，乃於刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」另在警詢等所為之陳述，則以「具有較可信之特別情況」（同法第159 條之2 之相對可信性）或「經證明具有可信之特別情況」（同法第159 條之3 之絕對可信性），且為證明犯罪事實存否所「必要」者，得為證據。係以具有「特信性」與「必要性」，已足以取代審判中經反對詰問之信用性保障，而例外賦予證據能力。至於被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，因欠缺「具結」，難以遽認檢察官已恪遵法律程序規範，而與刑事訴訟法第159 條之1 第2 項之規定有間。易言之，被告以外之人於偵查中，經檢察官非以證人身分傳喚，於取證時，除在法律上有不得令其具結之情形者外，亦應依人證之程序命其具結，方得作為證據，此於最高法院93年台上字第6578號判例已就「被害人」部分，為原則性闡釋；惟是類被害人、共同被告、共同正犯等被告以外之人，在偵查中未經具結之陳述，依通常情形，其信用性仍遠高於在警詢等所為之陳述，衡諸其等於警詢等所為之陳述，均無須具結，卻於具有「特信性」、「必要性」時，即得為證據，若謂該偵查中未經具結之陳述，一概無證據能力，無異反而不如警詢等之陳述，顯然失衡。因此，被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，如與警詢等陳述同具有「特信性」、「必要性」時，依「舉輕以明重」原則，本於刑事訴訟法第159 條之2 、第159 條之3 之同一法理，例外認為有證據能力，以彌補法律規定之不足，俾應實務需要，方符立法本旨（最高法院103 年度台上字第491 號判決意旨參照）。是被告以外之人於檢察官訊問時未經具結之陳述，並不適用刑事訴訟法第159 條之1 第2 項之規定，惟若符合刑事訴訟法第159 條之2 、第159 條之3 之規定，得採為證據。㈡查證人高竣驤、黃桂賢於檢察官訊問時未經具結之陳述（偵二卷第173 至174 頁反面），尚無具有較可信之特別情況，亦非為證明犯罪事實之存否所必要者（證人高竣驤、黃桂賢於審判中接受交互詰問及訊問時，均仍對上開犯罪事實具結證述在卷），是證人高竣驤、黃桂賢前揭於檢察官訊問時未經具結之陳述均係被告以外之人於審判外之陳述，並非符合刑事訴訟法第159 條之2 規定情形，亦無同法第159 條之1 、第159 條之3 至第159 條之5 規定情形，依上開說明，不得作為本案證據。㈢查證人高竣驤、黃桂賢於警詢、檢察事務官偵詢時之陳述（見偵一卷第3 頁正反面、第34至35頁、第92頁正反面、第118 至125 頁），尚無具有較可信之特別情況，亦非為證明犯罪事實之存否所必要者（證人高竣驤、黃桂賢於審判中接受交互詰問及訊問時，均仍對上開犯罪事實具結證述在卷），是證人高竣驤、黃桂賢於警詢、檢察事務官偵詢時之陳述均係被告以外之人於審判外之陳述，並非符合刑事訴訟法第159 條之2 規定情形，亦無同法第159 條之1 、第159 條之3 至第159 條之5 規定情形，依上開說明，不得作為本案證據。四、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定有明文。茲查本判決所引用關於被告以外之人於審判外陳述之卷證資料，除前揭爭執證據能力之證據外，公訴人、被告李連合、祝鳳香及其等辯護人於本院審理時均同意作為證據（見本院卷二第289 頁反面），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當；而本判決其餘所依憑判斷之非供述證據，本院亦查無有何違反法定程序取得之情形，且各該證據均經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之防禦權，已受保障，故該等證據資料均有證據能力。貳、實體部分一、訊據被告李連合、祝鳳香固均坦承供稱：伊等前為夫妻，共同經營位於新北市○○區○○路0 段000 號3 樓之隆祥工程行；伊等明知上開土地及建物均已設定最高限額抵押權予華泰銀行、中租迪和公司；伊等確於上揭時、地，共同向高竣驤、黃桂賢提供上開土地及建物之所有權狀，並共同簽署前揭「借款契約書（兼作借據）」1 份予高竣驤、黃桂賢，並交付甲支票、乙支票各1 紙予高竣驤、黃桂賢，高竣驤、黃桂賢同意借款後，由黃桂賢於「借款契約書（兼作借據）」之債權人欄位簽署表示同意借款，黃桂賢並於102 年1 月29日，依約至臺灣銀行大安分行匯款350 萬3,500 元至臺灣中小企業銀行土城分行帳號00000000000 號、戶名隆祥工程行祝鳳香之帳戶內，供隆祥工程行使用，嗣乙支票發票日先屆至，經高竣驤、黃桂賢屆期提示兌現獲付款，惟被告李連合於102 年3 月11日以電話稱尚待資金調度，要求高竣驤、黃桂賢暫勿提示甲支票，經高竣驤、黃桂賢同意並於102 年3 月11日抽取甲支票；高竣驤、黃桂賢於102 年3 月29日再度提示甲支票，然因存款不足遭退票而無法兌現，而被告祝鳳香將上開土地及建物出售予陳泰霖（上開土地及建物於102 年4 月3 日變更登記在陳泰霖名下），伊等迄未償還300 萬元等語在卷，惟均矢口否認有何詐欺取財犯行，均辯稱：伊等未向高竣驤、黃桂賢詐稱上開土地及建物並未設定抵押權，伊等簽約時亦均未注意借款契約書第6 條所載之內容；伊等於本次借款350 萬3,500 元之前，曾以與前揭「借款契約書（兼作借據）」相同借款條件及書面向告訴人高竣驤、黃桂賢借款600 萬元，業已清償，告訴人高竣驤、黃桂賢當時應已知悉上開土地及建物已設定最高限額抵押權予華泰銀行、中租迪和公司；伊等並非詐欺取財，甲支票最後無法兌現係因伊等確實有資金缺口，且隆祥工程行所承包全盈營造有限公司（下稱全盈公司）所轉包之高灘地工程之應得工程款遭全盈公司扣留而遲不付款，以致無法兌現甲支票云云，經查：㈠被告李連合、祝鳳香前為夫妻，共同經營位於新北市○○區○○路0 段000 號3 樓之隆祥工程行；被告李連合、祝鳳香明知上開土地及建物均已設定最高限額抵押權予華泰銀行、中租迪和公司；被告李連合、祝鳳香於上揭時、地，共同向告訴人高竣驤、黃桂賢提供上開土地及建物之所有權狀影本各1 份，並共同簽署前揭「借款契約書（兼作借據）」1 份，及交付甲支票、乙支票各1 紙予告訴人高竣驤、黃桂賢，使告訴人高竣驤、黃桂賢因而同意借款，由告訴人黃桂賢於「借款契約書（兼作借據）」之債權人欄位簽署表示同意借款，黃桂賢並於102 年1 月29日，至臺灣銀行大安分行匯款350 萬3,500 元至臺灣中小企業銀行土城分行帳號00000000000 號、戶名隆祥工程行祝鳳香之帳戶內，供隆祥工程行使用，嗣乙支票發票日先屆至，經告訴人高竣驤、黃桂賢屆期提示兌現獲付款，惟被告李連合於102 年3 月11日以電話稱尚待資金調度，要求告訴人高竣驤、黃桂賢暫勿提示甲支票，經告訴人高竣驤、黃桂賢同意並於102 年3 月11日抽取甲支票；高竣驤、黃桂賢於102 年3 月29日再度提示甲支票，然因存款不足遭退票而無法兌現，被告祝鳳香則將上開土地及建物出售予陳泰霖（上開土地及建物於102 年4 月3 日變更登記在陳泰霖名下）；被告李連合、祝鳳香迄未償還300 萬元等事實，業經被告李連合、祝鳳香於準備程序及審判程序時坦承在卷（見本院卷二第30頁正反面、第36頁反面至第37頁、第290 至293 頁反面），並經證人高竣驤、黃桂賢、謝進旺於偵訊及審判時證述綦詳（見偵三卷第41至43、73至74頁；本院卷二第222 至245 頁），證人陳泰霖、邱鈺涵、洪世偉於偵訊時亦就上開土地及建物出售一節證述在卷（見偵三卷第134 頁正反面、第168 至169 頁、第172 頁正反面），並有「借款契約書（兼作借據）」影本、上開土地及建物所有權狀影本、甲支票及乙支票影本、臺灣銀行102 年1 月29日匯款申請書⑵回條聯影本、臺灣銀行102 年1 月29日代收票據彙總單影本、臺灣票據交換所（總所）退票理由單⑵影本、臺灣中小企業銀行土城分行103 年3 月3 日103 土城存字第1421030527號函及函附被告祝鳳香臺灣中小企業銀行土城分行帳號00000000000 號帳戶、帳號00000000000 號帳戶交易明細資料、法務部票據信用資訊連結作業查詢、臺灣中小企業銀行土城分行104 年11月4 日104 土城字第1421040582號函及函附被告祝鳳香臺灣中小企業銀行土城分行帳號00000000000 號帳戶交易明細及支票影本資料、簽約時7-11便利商店照片各1 份（見偵一卷第4 至5 、6 、7 、8 、9 至10、11、145 頁；偵二卷第41至59頁；本院卷二第10至13、56至141 、200 頁）、上開土地及建物登記謄本（前後於102 年3 月29日、102 年4 月19日、103 年11月25日均有調閱）、不動產買賣契約書價金信託履約保證、不動產買賣契約書、價金信託履約保證申請書各1 份（見偵一卷第12至13、14至15、24至25、26至27、58至61、62至69頁；偵三卷第135 至146 頁）附卷可稽，堪以認定。㈡至被告李連合、祝鳳香是否共同意圖為自己不法之所有，基於自告訴人高竣驤、黃桂賢處詐得300 萬元款項之詐欺取財犯意聯絡，而以前開事實欄所示詐稱上開土地及建物並未設定抵押權，足資作為借款擔保云云等方式，向告訴人高竣驤、黃桂賢詐得300 萬元部分，查： ⒈證人高竣驤於偵訊、審判時證稱：伊朋友謝進旺介紹伊過去被告李連合所經營之隆祥工程行作工程個案文書工作，被告李連合說被告祝鳳香是他老婆，本件借款是被告李連合要跟伊借錢，伊原本不願意，但被告李連合一直來找伊，說「不借他會死」，謝進旺也講被告李連合有房子可以抵押，謝進旺也問過被告李連合房子有無問題，被告李連合說沒問題；被告李連合說需要300 萬元周轉，並講要提供上開土地、建物給伊抵押，伊請被告李連合直接去銀行抵押借款，但被告李連合表示會來不及，並說隆祥工程行有承包工程，等應得之工程款下來就可還錢（例如：全盈公司所承包之高灘地工程有轉包部分工程給隆祥工程行）給伊，後來伊跟伊老婆黃桂賢商量，黃桂賢同意，伊始同意借錢，當時大約是102 年1 月28日中午前後；後來於102 年1 月28日晚上，在伊家隔壁即臺北市○○區○○路0 段000 號附近7-11便利商店裡面見面，當時有被告李連合、祝鳳香、伊太太黃桂賢及伊在場，被告李連合臨時又帶了鋼管建築工程股份有限公司為發票人的客票即乙支票來，被告李連合欲將乙支票轉為現金，被告李連合、祝鳳香與伊、黃桂賢就重新談借錢的事，後來伊們同意將借款金額改成350 萬3,500 元，甲支票、乙支票票面金額加起來是358 萬6,190 元（300 萬元加上58萬6,190元），多的8 萬2,690 元（358 萬6,190 元減去350 萬3,500 元）是利息及補貼損失的錢，因為伊們的錢都已設定存，解除定存會有損失，上開「借款契約書（兼作借據）」1 份（日期記載102 年1 月29日），為伊所草擬，談好後有修改，伊請被告李連合、祝鳳香看清楚再簽署，並有提到抵押權的部分，被告李連合、祝鳳香當場都說上開土地及建物是乾淨的，都沒有借錢貸款；被告李連合、祝鳳香也將上開土地、建物所有權狀影本各1 份、甲支票、乙支票各1 紙交給伊和黃桂賢，最後被告李連合、祝鳳香及黃桂賢簽署上開「借款契約書（兼作借據）」1 份表示同意借款，黃桂賢並依約於102 年1 月29日早上匯款350 萬3,500 元至隆祥工程行祝鳳香上開臺灣中小企業銀行土城分行帳戶；伊跟黃桂賢借出的錢大部分是黃桂賢的積蓄，少部分是伊跟黃桂賢一起賺的，只是放在黃桂賢名下；借款之後伊有跟被告李連合提及設定抵押權之事，但被告李連合說被告祝鳳香沒空，最後就沒有去辦；後來乙支票有兌現，甲支票提示後被告李連合有叫伊先抽票，原本伊也不願意抽票，但被告李連合要死要活的，後來甲支票經再度提示後退票才知受騙等語（見偵三卷第41至43頁；本院卷二第222 至233 頁反面）。 ⒉證人黃桂賢於審判時證稱：被告李連合要跟高竣驤及伊借錢，就請謝進旺來跟高竣驤說，謝進旺說他有問過李連合，李連合說上開土地及建物沒有貸款沒有設定抵押，可以給伊們設定抵押，另隆祥工程行有承包工程，等應得之工程款下來就可還錢（例如：全盈公司所承包之高灘地工程有轉包部分工程給隆祥工程行），後來高竣驤跟伊就同意借款；於102 年1 月28日晚上，在伊家附近7-11便利商店裡面見面，當時有被告李連合、祝鳳香、伊先生高竣驤及伊在場，被告李連合起初要借300 萬元，因被告李連合又有帶鋼管建築工程股份有限公司開立的客票即乙支票要調現金，所以後來是借款350 萬3,500 元，利息計算就寫在「借款契約書（兼作借據）」1 紙裡，當時高竣驤有向被告李連合確認上開土地及建物有無被設定抵押權，被告李連合回答說沒有設定抵押，伊當時也有問被告祝鳳香為何不去銀行辦抵押貸款，被告祝鳳香說因為時間來不及，被告李連合、祝鳳香當時有提供上開土地及建物所有權狀影本各1 份、甲支票、乙支票各1 紙給伊跟高竣驤，上開「借款契約書（兼作借據）」1 份是高竣驤草擬的，有經修改，後來被告李連合、祝鳳香跟伊均有簽署，當時伊不知道設定抵押權必須去地政機關辦理，但被告2 人敢簽署就代表上開土地及建物完全沒有任何貸款及設定抵押，後來伊就依約匯款；之後高竣驤有叫被告李連合去設定抵押權，但是被告李連合一直說他老婆被告祝鳳香沒空；伊跟高竣驤有提示甲支票，被告李連合於102 年3 月11日還叫伊們抽票，後來伊再度提示卻跳票，被告2 人跑掉，伊跟高竣驤去地政機關查，伊才知道上開土地及建物簽約之前已經有為他人設定抵押權，始知受騙等語（見本院卷二第233 頁反面至第241 頁）。 ⒊證人謝進旺於偵訊、審判時證稱：伊跟被告李連合及高竣驤都是朋友；被告李連合是隆祥工程行的老闆，被告祝鳳香是被告李連合的老婆，也在工程行裡面，伊介紹高竣驤認識被告李連合並到隆祥工程行工作，是關於管理工地與文書作業的部分；後來被告李連合想跟高竣驤借300 萬元來周轉，高竣驤沒有意願借被告李連合，被告李連合請伊約高竣驤出來談，伊跟被告李連合、高竣驤後來有一起談過借款的事，伊跟被告李連合說要先說明如何還款，被告李連合說他有工程還在進行，會有工程款下來可以還款，並說他在土城有間房子是乾淨的（被告李連合就是講沒有設定抵押權沒有貸款的意思），該房子價值至少好幾百萬，伊知道該房子是被告李連合住處兼辦公室，伊經常去該處，但確切地址伊不清楚，當時高竣驤也有問被告李連合既然如此，為何不向銀行借，被告李連合說因需要資金周轉怕時間來不及；被告李連合、祝鳳香與告訴人高竣驤、黃桂賢簽約當時伊並不在場，是之後高竣驤有跟伊說有借款給被告李連合，有簽契約也有權狀影本之事，且拿契約書及不動產權狀影本給伊看；伊知道被告李連合後來沒有還高竣驤錢，但被告李連合避不見面，伊也找不到他；伊知道被告李連合有再向別人借錢，伊知道的就好幾個人，也都沒有還，被告李連合也欠了很多下包廠商工程款等語（見偵三卷第73至74頁；本院卷二第241 頁反面至第245 頁）。證人高竣驤、黃桂賢、謝進旺前揭證述情節互核大致相符，再證人謝進旺為被告李連合及告訴人高竣驤之共同友人，於本案中僅為立場中性之第三人，並未有財產損失，是證人謝進旺證述之憑信性甚高，足可佐證證人高竣驤、黃桂賢證述內容。 ⒋又參酌卷附「借款契約書（兼作借據）」1 份（見偵一卷第4 至5 頁），載明有：「乙方並提供所有不動產（如後權狀影本）」、「本擔保之不動產」、「六、義務人兼連帶債務人或連帶債務人保證所提供擔保物，完全為合法所有，並無法定抵押權或長期押租或一般租賃權或任何足以妨礙抵押權行使，減損抵押權價值之權利存在，若有不實，願受詐欺罪論處，並負責一切損害賠償」等文字內容，並有上開土地及建物所有權狀影本各1 份（見偵一卷第6 、7 頁）在後作為附件，以一般社會大眾之常識，當能理解依該等契約文字內容係指：被告李連合、祝鳳香提供上開土地及建物作為借款350 萬3,500 元之擔保，且保證上開土地及建物並無抵押權及其他減損擔保價值之權利存在之意思，而被告李連合、祝鳳香經營隆祥工程行多時，承包多項工程，有相當社會經驗，對該等文字內容之含意，豈能諉為不知。是證人高竣驤、黃桂賢前揭證稱被告李連合、祝鳳香以詐稱：登記在祝鳳香名下之上開建物及土地，並未設定抵押權，足資作為借款擔保云云及簽署上開「借款契約書（兼作借據）」1 份、交付上開土地及建物之所有權狀影本各1 份、甲、乙支票各1 紙之詐術方式，使其等均陷於錯誤而誤信上開土地及建物並未為他人設有抵押權，足資作為借款擔保，且被告李連合、祝鳳香將會依約清償借款並兌現甲支票之虛詞，因而同意借款，致遭詐騙300 萬元（即甲支票未兌現而未獲清償之300 萬元）之情事，應非無據。 ⒌再證人高竣驤、黃桂賢、謝進旺均證稱被告李連合、祝鳳香借款時曾向告訴人高竣驤、黃桂賢稱：待隆祥工程行所承包工程（例如：全盈公司所承包之高灘地工程有轉包部分工程給隆祥工程行）之工程款下來即可清償其等向告訴人高竣驤、黃桂賢所借款項即兌現甲支票云云，已如前述。然查，證人朱素慧於審判時證稱：伊任職於全盈公司、有盈瀝青股份有限公司（下稱有盈公司），這兩家公司實際上是同一個體系同一家公司，伊負責這兩間公司的財務工作，伊認識被告李連合，被告李連合經營的隆祥工程行跟有盈公司、全盈公司都有交易往來，有盈公司、全盈公司有與隆祥工程行一起合作高灘地工程，是以全盈公司名義投標得標，高灘地工程的總工程款約1000萬元，全盈公司施作瀝青部分工帶料的金額約拿500 萬元，隆祥工程行施作設施部分也差不多拿500 萬元，中間能否賺錢就憑各自管理能力，本來工程款應該是隆祥工程行負責部分做完，政府驗收合格工程款下來以後，全盈公司才將隆祥工程行負責部分之工程款給被告李連合，但是被告李連合從得標後還沒施作，就開始跟全盈公司借錢，被告李連合說他要請工人、買材料等要支付現金，被告李連合說等高灘地工程款下來就會償還，所以全盈公司就先借錢給被告李連合，被告李連合一開始就講好高灘地工程的工程款下來就是要償還全盈公司，被告李連合要借錢時就說要用這個方式還，不然全盈公司怎麼會借錢給他，全盈公司並沒有扣住應付給隆祥工程行的工程款，本來高灘地工程的工程款下來就是被告李連合要償還給全盈公司的，隆祥工程行根本沒有資格向全盈公司請款；再者，高灘地工程的總工程款中全盈公司頂多付500 萬元給隆祥工程行，但被告李連合前後跟全盈公司借款大約超過800 萬元，這是因為被告李連合講隆祥工程行還有其他工程（板橋高中、師大附中）可以請工程款，超過部分等下來再償還全盈公司，希望另外先借錢給他周轉，也就是說被告李連合該償還全盈公司的錢都不夠了，怎麼有辦法再跟全盈公司請款，根本沒有所謂全盈公司應付給隆祥工程行的300 萬元工程款被扣住之事；就其他工程被告李連合也有跟全盈公司、有盈公司合作，也是先借錢再進行工程的方式，板橋高中、師大附中2 個工程就是，該2 個工程也有瀝青、設施，設施都是隆祥工程行先做，瀝青再跟全盈公司、有盈公司買料，全盈公司、有盈公司有借錢給被告李連合，被告李連合答應工程款下來後還錢給全盈公司、有盈公司，因為借錢一定要說要怎麼還，才可能借他；後來被告李連合跑掉，高竣驤來找伊，伊才知道被告李連合騙高竣驤，也騙伊，原來被告李連合那條工程款其實要還很多很多人等語（見本院卷二第245 頁反面至249 頁）。參酌卷附有盈公司第一商業銀行北桃分行帳號00000000000 號帳戶於101 及102 年間匯款至隆祥工程行祝鳳香所申設之臺灣中小企業銀行土城分行帳號00000000000 號帳戶之明細表（見本院卷二第197 至199 頁），有盈公司確有多筆款項匯入該隆祥工程行祝鳳香所申設帳戶內，亦足堪佐證證人朱素慧前揭證述隆祥工程行承包工程曾多次向全盈公司、有盈公司借款或預支工程款情節之可信。由前揭證人朱素慧於審判時之證述內容可知，被告李連合、祝鳳香共同經營隆祥工程行，而全盈公司、有盈公司得標工程後固將部分工程轉包予隆祥工程行，惟隆祥工程行所承包工程施作之前即已多次向全盈公司、有盈公司借款或預支工程款，累積起來甚且超過工程完工後隆祥工程行應得之工程款，並且已預先與全盈公司、有盈公司約定將以隆祥工程行所承包工程完工後應得之工程款還款（此與全盈公司、有盈公司事後單方面主動主張為債權、債務抵銷之情形不同），是以，隆祥工程行所承包之工程完工後，實際上將不會自全盈公司、有盈公司取得任何高灘地工程之工程款，更無在向告訴人高竣驤、黃桂賢借款後意外遭全盈公司、有盈公司抵銷或扣住高灘地工程之應得工程款之事，且被告李連合、祝鳳香對該等情事於向告訴人高竣驤、黃桂賢為本件借款時亦早已知悉。則被告李連合、祝鳳香既明知其等向全盈公司、有盈公司借款或預支工程款，導致所承包高灘地工程完工後實際上將不會自全盈公司、有盈公司取得任何工程款，其等仍向告訴人高竣驤、黃桂賢稱高灘地工程或其他工程之工程款下來即可清償借款及兌現甲支票云云，被告李連合、祝鳳香之心態顯然可疑，再參以證人謝進旺曾證稱：除高竣驤、黃桂賢外，被告李連合有再向別人借錢，伊知道的就好幾個，也都沒有還，被告李連合也欠了很多下包廠商工程款等語（見偵三卷第73至74頁；本院卷二第241 頁反面至第245 頁），證人朱素慧亦於審判時證稱：後來被告李連合跑掉，高竣驤來找伊，伊才知道被告李連合騙高竣驤，也騙伊，原來被告李連合那條工程款其實要還很多很多人等語（見本院卷二第245 頁反面至249 頁），足見被告李連合、祝鳳香係於資金周轉困難，高灘地工程完工後已無工程款可取得之情況下，佯稱可用該筆工程款清償借款而向告訴人高竣驤、黃桂賢借款，堪認被告李連合、祝鳳香實際上並無兌現甲支票即清償300 萬元借款之真意，是被告李連合、祝鳳香主觀上有共同意圖為自己不法之所有，向告訴人高竣驤、黃桂賢詐得300 萬元款項之詐欺取財犯意聯絡一節，應堪認定。 ⒍綜上所述，堪認被告李連合、祝鳳香於上揭時、地，確有以詐稱：登記在被告祝鳳香名下之上開建物及土地，並未設定抵押權，足資作為借款擔保云云及簽署上開「借款契約書（兼作借據）」1 份並交付上開土地及建物之所有權狀影本各1 份、甲、乙支票各1 紙之詐術方式，使告訴人高竣驤、黃桂賢均陷於錯誤而誤信上開土地及建物並未為他人設定抵押權，足資作為借款擔保，且被告2 人將會依約清償借款並兌現甲支票之虛詞，因而同意借款，致遭詐騙300 萬元之犯行。 ⒎至於： ⑴證人黃桂賢於103 年11月17日檢察官訊問「當時確實有跟祝鳳香確認，擔保的不動產是未經設定的？」時，雖證稱：「我忘了，但契約書上祝鳳香是有簽名的。」（見偵三卷第41至43頁），然證人黃桂賢於審判時證稱：伊於102 年4 月1 日至檢察署提告時，距離案發時間較近，當時印象自然較清楚；伊於103 年11月17日接受檢察官訊問時已經距離案發時經過很久了，當時伊真的忘記了，伊之後回去翻自己做的筆記等資料回憶，所以今日審判時能記得，簽約當天高竣驤有問被告2 人上開土地及建物有無設定抵押權，應該是被告李連合回答說沒有設定也沒有抵押，伊有問被告祝鳳香為何不拿上開土地及建物去銀行貸款，被告祝鳳香回答伊因為時間來不及等語（見本院卷二第236 頁正反面），衡以人之記憶雖會隨著時間經過逐漸而淡忘，但若有筆記、資料回憶，亦非不可能重新回想起來，證人黃桂賢於審判時所為解釋，並非不合理，是證人黃桂賢前揭於103 年11月17日偵訊時證述內容，並不致降低證人黃桂賢於審判時證述之證明力。 ⑵再證人謝進旺於檢察事務官詢問「這次借300 多萬，李連合是否有提供他們住的房子作為抵押擔保給告訴人？」時，雖證稱：「是，我是事後看借款合約書才知道，並且聽告訴人高竣驤說李連合有保證說，至少還有他們住的房子可以做抵押，至於該屋上面是否有其（他）抵押權，我不清楚。」（見偵二卷第31至33頁），就其供述語意，應係指其於前揭「借款契約書（兼作借據）」1 份簽署當時，其並不在場，對被告李連合、祝鳳香與告訴人高竣驤、黃桂賢之間最後對借款約定之實際內容及具體細節係事後才知悉，至於上開土地及建物實際上之前有無已設定抵押權，其並不知悉，其所述內容並未與其於審判時所證稱其曾於簽約前與被告李連合、告訴人高竣驤見面談過借款300 萬元之事，以及當時其有聽聞被告李連合提及上開土地及建物之前並未設定抵押權等情節相抵觸（蓋聽聞他人所述與知悉實際上登記情形係屬二事），是證人謝進旺於偵詢時證述內容並未與其於審判時證述矛盾，自不致降低證人謝進旺於審判時證述之證明力。㈢至被告李連合、祝鳳香雖以前詞置辯，惟： ⒈證人高竣驤、黃桂賢於審判時雖均證稱：被告李連合、祝鳳香於本件350 萬3,500 元借款之前，曾向伊等借款600 萬元，當時被告李連合、祝鳳香有簽署類似前揭「借款契約書（兼作借據）」1 份（除借款金額及還款金額有所不同外，借款條件及聲明事項大致相同），當時被告李連合、祝鳳香亦有提供上開土地及建物之所有權狀影本各1 份，之後被告李連合、祝鳳香有依約還款等語（見本院卷二第222 至233 頁反面、第233 頁反面至第241 頁），該等情事應堪認定，惟縱使本件借款係被告2 人第2 次向告訴人高竣驤、黃桂賢借款，且2 次借款條件及聲明事項大致相同，亦無從逕行推論證人高竣驤、黃桂賢於本次借款350 萬3,500 元予被告李連合、祝鳳香時已知悉上開土地及建物業已設定抵押權予他人。 ⒉再者，被告李連合、祝鳳香及其等之辯護人固主張被告李連合、祝鳳香經營隆祥工程行於102 年1 至3 月間確有資金缺口，其等係因借款之後資金周轉不靈始跳票，向告訴人高竣驤、黃桂賢借款時實無詐欺取財之故意云云，並主張卷附臺灣中小企業銀行土城分行103 年3 月3 日103 土城存字第1421030527號函及函附被告祝鳳香臺灣中小企業銀行土城分行帳號00000000000 號帳戶、帳號00000000000 號帳戶交易明細資料、臺灣中小企業銀行土城分行104 年11月4 日104 土城字第1421040582號函及函附被告祝鳳香臺灣中小企業銀行土城分行帳號00000000000 號帳戶交易明細及支票影本資料各1 份（見偵二卷第41至59頁；本院卷二第56至141 頁）可資證明。然由該等帳戶交易明細及支票影本，雖可知被告祝鳳香臺灣中小企業銀行土城分行之帳號00000000000 號帳戶、帳號00000000000 號支票帳戶於102 年1 至3 月間有多筆存入之記錄，惟支出更多，於102 年3 月29日甲支票跳票時，該2 帳戶內之金額均不足以兌現甲支票。衡以被告李連合、祝鳳香經營隆祥工程行多時，對營運資金之收入及支出應有適當合理估計，其等於應付債務眾多，本身財產未必足以清償時，仍開立支票向他人借款，其等借款之動機已然可疑，更何況被告李連合、祝鳳香係以施用詐術之方式使告訴人高竣驤、黃桂賢陷於錯誤而答應借款，前已敘明，是縱認被告李連合、祝鳳香於102 年1 至3 月有資金缺口，並無從逕行反推被告李連合、祝鳳香於本案並無不法所有之意圖及詐欺取財之犯意。㈣綜上所述，被告李連合、祝鳳香上開所辯應非可採，本件事證明確，該2 人本件犯行堪以認定，應依法論科。二、論罪科刑：㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。查被告2 人行為後，刑法第339 條規定業經修正，於103 年6 月18日修正公布，於同年月20日施行，修正前刑法第339 條第1 項規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。」，而修正後刑法第339 條第1 項則規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下罰金。」，經比較新舊法結果，修正後刑法提高該罪罰金刑上限，並未較有利於被告2 人，是依刑法第2 條第1 項前段規定，自應適用行為時即修正前刑法第339 條第1 項之規定。㈡核被告李連合、祝鳳香所為，均係犯修正前刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪。被告李連合、祝鳳香就本件詐欺取財犯行，有犯意聯絡、行為分擔，均為共同正犯。爰審酌被告李連合、祝鳳香不思正途竟為本件詐欺取財犯行，甚為不該，且衡酌本件被害金額、被害情節，迄未與告訴人高竣驤、黃桂賢達成和解，賠償損失，及被告李連合、祝鳳香各自之教育程度、家庭、經濟狀況、告訴人高竣驤、黃桂賢之意見等一切情狀，對被告李連合、祝鳳香各量處如主文所示之刑。㈢沒收： ⒈按被告2 人行為後，刑法第2 條及關於沒收之規定業經修正，於104 年12月30日公布，於105 年7 月1 日施行，其中修正後刑法第2 條第2 項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」此條文乃係關於新舊法比較適用之準據法，其本身無關行為可罰性要件之變更，故於105 年7 月1 日後，如有涉及沒收之問題，應逕依修正後刑法第2 條第2 項之規定，直接適用裁判時之現行法，毋須為新舊法比較，合先敘明。 ⒉被告李連合、祝鳳香共同詐得300 萬元，雖未扣案，惟依上開事證，堪認屬於被告李連合、祝鳳香共同為本件詐欺犯行之犯罪所得且共同支配使用，爰依刑法第38條之1 第1 項、第3 項規定宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。未扣案甲支票1 紙，雖為供被告李連合、祝鳳香本件詐欺犯行所用之物，然業經交付告訴人高竣驤、黃桂賢，並經告訴人高竣驤、黃桂賢向銀行提示後退票，堪認已非被告李連合、祝鳳香所有之物，爰不諭知沒收，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，修正前刑法第339 條第1 項，刑法第2 條第1 項前段、第2 項、第28條、第38條之1 第1 項、第3 項，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，判決如主文。本案經檢察官陳怡親偵查後起訴，由檢察官郭耿誠到庭執行公訴。中華民國 105 年 8 月 16 日刑事第十七庭審判長法官楊筑婷法官胡佩芬法官胡修辰上列正本證明與原本無異。如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。書記官王苡琳中華民國 105 年 8 月 26 日附錄本件論罪法條：修正前（103 年6 月18日前）中華民國刑法第339條第1項意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。

臺灣新北地方法院104年度易字第1007號

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